時間：2023-01-30 13:23:19
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇立法規(guī)制論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,其本質(zhì)是政府及其所屬部門(政府機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位)濫用行政權(quán)力限制和排除公平競爭,是國家公權(quán)力對經(jīng)濟(jì)生活的不當(dāng)介入和干預(yù)。它的存在嚴(yán)重限制了我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展。本文結(jié)合反壟斷法的定義及法益目標(biāo)探究行政壟斷的具體立法規(guī)制問題。
市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì),實行市場經(jīng)濟(jì)制度的各國,均將反壟斷法規(guī)作為規(guī)范市場秩序、維護(hù)公平競爭和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最重要法律。為了及時應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化及加入WTO帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn),加速推進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康發(fā)展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現(xiàn)形式,理應(yīng)為《反壟斷法》所規(guī)制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關(guān)法律設(shè)置來看,尚存諸多缺陷,有進(jìn)一步探究的必要。
一、行政壟斷的概念及表現(xiàn)
(一)行政壟斷的概念界定
行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經(jīng)濟(jì)壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學(xué)界更是見仁見智,各有側(cè)重。概括而言,學(xué)界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學(xué)說:一是“行為學(xué)”,持這一觀點的學(xué)者為大多數(shù),認(rèn)為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經(jīng)濟(jì)法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態(tài)說”,即認(rèn)為行政壟斷是指由于政府的行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學(xué)說的結(jié)合。即行政壟斷是政府行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位憑借所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。[3]
筆者認(rèn)為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學(xué)者將其視為一個靜止?fàn)顟B(tài)也無不可,但是從法律角度而言,結(jié)果乃行為之結(jié)果,行政壟斷狀態(tài)的出現(xiàn)是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規(guī)制的理應(yīng)是行為,而非行為之結(jié)果,亦即法律規(guī)制的首要任務(wù)應(yīng)是防止某一惡性結(jié)果之出現(xiàn),而非在該結(jié)果出現(xiàn)后的化解或取消。因而筆者認(rèn)同行為學(xué)的觀點,認(rèn)為反壟斷法所規(guī)制的行政壟斷應(yīng)是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯(lián)邦行政權(quán)力機(jī)構(gòu)及聯(lián)邦各部門的行政權(quán)力機(jī)構(gòu)、各市政當(dāng)局,所從事的與反壟斷法規(guī)相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]
除行為和狀態(tài)之爭外,學(xué)界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學(xué)者僅僅將其主體限定為行政機(jī)關(guān),該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認(rèn)為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經(jīng)授權(quán)取得行政權(quán)的組織。
綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織濫用行政權(quán)力限制、排除(或排斥)正當(dāng)競爭的行為。
(二)行政壟斷的分類及其表現(xiàn)形式
⒈以行政壟斷的外部表現(xiàn)特征為標(biāo)準(zhǔn)。以此標(biāo)準(zhǔn)有的將行政壟斷分為地區(qū)性行政壟斷與行業(yè)部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿(mào)易壁壘、部門貿(mào)易壁壘、政府限定交易、設(shè)立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強(qiáng)制交易與強(qiáng)制聯(lián)合限制競爭四類。學(xué)界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現(xiàn)實中行政壟斷的表現(xiàn)形式太過復(fù)雜,再加上雖以壟斷的外部表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn),但缺乏分類的具體依據(jù)。根據(jù)我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現(xiàn)形式:⑴地區(qū)封鎖。又稱地方貿(mào)易壁壘或地方保護(hù),是指地方政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強(qiáng)制交易;⑷強(qiáng)制聯(lián)合限制競爭;⑸設(shè)立行政公司。
⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現(xiàn)的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經(jīng)營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規(guī)章、決定、命令等具有普遍約束力的規(guī)范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經(jīng)營者。
⒊以行政壟斷是否是行政機(jī)關(guān)主動為之為標(biāo)準(zhǔn)。依照這個標(biāo)準(zhǔn)將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設(shè)置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負(fù)有消除市場壁壘,促進(jìn)公平競爭職責(zé)的行政主體,對于所轄區(qū)域內(nèi)存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。
⒋以行政壟斷是否合法為標(biāo)準(zhǔn)。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現(xiàn)形式主要有自然壟斷、特種行業(yè)壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關(guān)國計民生、社會穩(wěn)定,具有有利性和合法性,當(dāng)成為法律規(guī)制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規(guī)制的重點。
二、反壟斷法的概念及其法益目標(biāo)
(一)反壟斷法的定義
反壟斷立法最早出現(xiàn)于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認(rèn)為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進(jìn)行界定時,美國稱它是“保護(hù)貿(mào)易和商業(yè)免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯(lián)邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規(guī)制“以限制競爭為目的,企業(yè)或企業(yè)協(xié)會之間通過訂立合同或協(xié)議,影響商品或勞務(wù)的市場情況的行為”的法律。徐士英認(rèn)為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認(rèn)為,反壟斷法當(dāng)作廣義的理解,在此基礎(chǔ)上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規(guī)定的禁止市場壟斷結(jié)構(gòu)和市場壟斷行為的法律規(guī)范的總和。
(二)反壟斷法的法益目標(biāo)
由上述反壟斷法的定義界定,我們當(dāng)可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護(hù)和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統(tǒng)一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態(tài),并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態(tài)加以限制和規(guī)范,在維護(hù)競爭的經(jīng)濟(jì)秩序的同時切實加強(qiáng)市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發(fā)展。
反壟斷法的法益目標(biāo)即是反壟斷立法所欲追求和實現(xiàn)的目標(biāo),它反映了法律制度設(shè)計的內(nèi)在精神和宗旨,同時又是對法律制度設(shè)計下達(dá)的最高指令,具體而言主要表現(xiàn)在如下方面:
⒈公平競爭。競爭是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結(jié)構(gòu),建立充分競爭的市場環(huán)境,最大限度地發(fā)揮市場對資源配置的基礎(chǔ)作用。
⒉實質(zhì)正義。實質(zhì)正義是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護(hù)社會整體利益,實現(xiàn)法治社會公正的價值追求是實質(zhì)正義的基本要求,并進(jìn)而對經(jīng)濟(jì)和政冶民主產(chǎn)生現(xiàn)實性的影響。
⒊經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現(xiàn)最大限度的企業(yè)自由是市場經(jīng)濟(jì)的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護(hù)經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序意義重大。
(三)行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法規(guī)制的范疇
行政壟斷應(yīng)由什么法律來進(jìn)行規(guī)制,在學(xué)界引起了不少學(xué)者的討論,大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇之中。王家福先生即認(rèn)為我國的反壟斷法的內(nèi)容“既要反對經(jīng)濟(jì)壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認(rèn)為,從前述行政壟斷概念的界定、表現(xiàn)形式及構(gòu)成要件結(jié)合反壟斷法的法益目標(biāo)來看,行政壟斷理所當(dāng)然應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇。而在我國更應(yīng)作為規(guī)制的重點對象。這也已成為或正在成為經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當(dāng)競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規(guī)定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復(fù)雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應(yīng)是多渠道的。除本文著重論及的當(dāng)為最重要途徑的反壟斷法規(guī)制外,行政法等相關(guān)法律也當(dāng)為法律規(guī)制的途徑。然而,這并不是有學(xué)者所認(rèn)為的《行政許可法》當(dāng)成為規(guī)制行政壟斷的重點。[8]
三、行政壟斷的反壟斷立法規(guī)制
(一)行政壟斷的認(rèn)定
⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔(dān)責(zé)任者。判斷行政壟斷主體的標(biāo)準(zhǔn)為其是否濫用行政權(quán)力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機(jī)關(guān)抑或企事業(yè)單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權(quán)組織包括行政性公司、被授權(quán)行使一定行政管理職能的企業(yè)單位、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基層群眾自治組織等)。
⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現(xiàn),分為行為要件和結(jié)果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應(yīng)是特定的行為主體濫用行政權(quán)力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結(jié)果要件是行政壟斷導(dǎo)致的對一定交易領(lǐng)域內(nèi)市場競爭的實質(zhì)限制,所謂“一定交易領(lǐng)域”即“成立了競爭關(guān)系的市場”,而所謂的“實質(zhì)性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態(tài)”。[9](p207)
在行政壟斷構(gòu)成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現(xiàn)為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護(hù)的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。
(二)行政壟斷的主管機(jī)關(guān)
為確保反壟斷法執(zhí)行的有效性,各國無不對反壟斷主管機(jī)構(gòu)的設(shè)置予以高度重視,進(jìn)行嚴(yán)密、精心的設(shè)計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置模式。縱觀這些設(shè)置模式,概括而言都體現(xiàn)以下幾個特點:如級別設(shè)置的高規(guī)格性與執(zhí)法機(jī)關(guān)權(quán)力剛性,從而保證執(zhí)法機(jī)關(guān)具有足夠的威懾力;執(zhí)法活動的獨立性,從而確保執(zhí)法的公正與有效;執(zhí)法隊伍的權(quán)威性,從而保證執(zhí)法的科學(xué)與準(zhǔn)確。同時為確保執(zhí)法機(jī)構(gòu)的穩(wěn)定和執(zhí)法人員的權(quán)利保障,許多國家都賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執(zhí)法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規(guī)。根據(jù)這些法律法規(guī),目前對行政壟斷有管轄權(quán)的或者是同級或上級國家機(jī)關(guān),或者是國家工商行政管理總局以及各行業(yè)主管部門。“讓隸屬于政府的工商行政管理部門來反對以強(qiáng)大的行政權(quán)力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機(jī)關(guān)來反對行政壟斷又會陷入自己監(jiān)督自己的窘境。同時其權(quán)威性也頗讓人懷疑。基于此,不少學(xué)者認(rèn)為我國反壟斷法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)設(shè)置應(yīng)借鑒國外的成熟經(jīng)驗,在具體設(shè)計時應(yīng)遵循如下原則:
⒈科學(xué)合理原則。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權(quán)力與足夠強(qiáng)的能力承擔(dān)起反壟斷的任務(wù);另外還應(yīng)適當(dāng)考慮中國現(xiàn)行的國家權(quán)力機(jī)構(gòu)與布局因素,盡量減少因反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置而對現(xiàn)行權(quán)力結(jié)構(gòu)造成重大的沖擊。
⒉獨立權(quán)威原則。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能否保持獨立性,具有權(quán)威性是該機(jī)構(gòu)的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機(jī)構(gòu)級別的定位、權(quán)力的安排組織的設(shè)置、人員的構(gòu)成、經(jīng)費的保障和執(zhí)法程序的設(shè)計和執(zhí)法的效力的確定都須圍繞保證該機(jī)構(gòu)的獨立性與權(quán)威性展開。
⒊精干效率原則。任何國家機(jī)關(guān)的設(shè)置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)工作的宏觀性、全局性更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)這一機(jī)構(gòu)精干效率的要求。因此,按現(xiàn)行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區(qū)劃層層設(shè)置的做法必須改變:在組成人員的進(jìn)出條件和程序上,必須強(qiáng)調(diào)專業(yè)性、專門性和相對穩(wěn)定性;機(jī)構(gòu)編制的規(guī)模要適當(dāng),既要嚴(yán)格限制機(jī)構(gòu)內(nèi)核心人員的職位數(shù),又要確保一般工作人員的數(shù)量。
在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經(jīng)驗,創(chuàng)設(shè)一個具有權(quán)威性和獨立性的反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu),可稱為反壟斷委員會。該委員會應(yīng)是國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的下負(fù)責(zé)執(zhí)行反壟斷職能的部門,同時除中央設(shè)立的反壟斷委員會外,地方上可設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立不受現(xiàn)行行政區(qū)域的限制,不再層層設(shè)立。反壟斷委員會具有檢查監(jiān)督權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、審核批準(zhǔn)權(quán)、命令禁止權(quán)、案件裁決權(quán)、行政處罰權(quán)等。
(三)行政壟斷的法律責(zé)任
目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責(zé)任規(guī)定的不明確,不嚴(yán)厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應(yīng)確立嚴(yán)格的法律責(zé)任制度,包括從民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三個方面來設(shè)置。
⒈民事責(zé)任。法律應(yīng)明確行政壟斷受害人有權(quán)提起民事訴訟,獲得相應(yīng)民事?lián)p害賠償。如經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經(jīng)營者違反法律規(guī)定,損害他人權(quán)益的,受害人可以向人民法院請求經(jīng)營者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。賠償額度為受害人的實際損失和可預(yù)期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所獲得的利潤,并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受害人因調(diào)查及訴訟所支付的合理費用。
⒉行政責(zé)任。法律明確規(guī)定反壟斷機(jī)構(gòu)有權(quán)做出行政決定,對當(dāng)事人的行政壟斷行為進(jìn)行處罰包括對違反強(qiáng)制購買、地區(qū)壟斷、部門壟斷、強(qiáng)制聯(lián)合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機(jī)關(guān)可以禁令責(zé)令其停止違法活動,對直接負(fù)責(zé)的主管人員按照法定程序,根據(jù)情節(jié)輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進(jìn)行調(diào)查時,受調(diào)查者在規(guī)定期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒絕調(diào)查,或者拒不提供有關(guān)財冊、文件等資料或證物;或者轉(zhuǎn)移被查封、扣押有關(guān)違法物品或者證據(jù)的,責(zé)令改正,可以根據(jù)情節(jié)處以罰款;反壟斷主管機(jī)關(guān)工作人員違反本法保密義務(wù),給予行政處分;情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;對公務(wù)員的責(zé)任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,還應(yīng)追究刑事責(zé)任。
⒊刑事責(zé)任。與前述兩種法律責(zé)任在反壟斷法中設(shè)置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設(shè)置刑事責(zé)任,則在學(xué)界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應(yīng)刑罰性”的角度分析認(rèn)為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關(guān)立法模式來看,我國反壟斷法都應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事責(zé)任”。[11]并且除了規(guī)定對行政壟斷主體中公務(wù)員的刑事責(zé)任外,還應(yīng)規(guī)定對行政機(jī)關(guān)的刑事責(zé)任。這實際上可以在現(xiàn)行《刑法》第31條中找到依據(jù),此條規(guī)定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負(fù)責(zé)人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應(yīng)包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責(zé)任也可采用雙罰制原則。
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論文摘要 醉駕入刑，對全社會酒駕行為起到了較為有效的遏制。然而本文認(rèn)為，在這些表面成效背后，醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風(fēng)險，對將醉酒駕駛行為以刑法規(guī)制問題的討論仍有意義和必要。面對醉酒駕駛行為已經(jīng)入刑的現(xiàn)狀，筆者從其背景出發(fā)，深究醉駕入刑存在的問題，理性看待醉酒駕駛行為的入刑，以期給醉酒駕駛行為的規(guī)制尋求更合理的方式。
論文關(guān)鍵詞 醉酒駕駛 犯罪 風(fēng)險社會
醉酒駕駛行為入刑兩年來，學(xué)界對醉酒駕駛行為應(yīng)否入刑的論辯已經(jīng)漸漸淡出，近一年關(guān)于此話題的學(xué)術(shù)論文已鮮有耳聞，而且據(jù)權(quán)威部門公布的數(shù)據(jù)看，醉酒駕駛行為的入刑，對全社會醉酒駕駛行為起到了較為有效的遏制。但是筆者認(rèn)為，醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風(fēng)險，應(yīng)從其背景出發(fā)，深究醉駕入刑存在的問題，理性看待醉酒駕駛行為的入刑。
一、醉酒駕駛行為入刑背景
從根源深究問題所在，才能正確理性認(rèn)識醉酒駕駛行為入刑的各種問題和風(fēng)險。首先，醉酒駕駛行為入刑是由于國內(nèi)形勢。廣州黎景全、成都孫偉銘、南京張明寶以危險方法危害公共安全案，以及杭州胡斌交通肇事案等特別典型、社會輿論影響甚大的一系列案件的發(fā)生，使醉酒駕駛成為輿論焦點，強(qiáng)烈的民憤誘導(dǎo)了立法者，他們依據(jù)所謂的“民意”，將醉酒駕駛行為列入草案繼而入刑。然而這些看得到的“民意”，一大部分僅能被稱作網(wǎng)民的意愿。網(wǎng)民一詞，就把一部分不上網(wǎng)不會上網(wǎng)，或者上網(wǎng)沒有發(fā)表言論的人排除在外了，這種民意不能代表廣大人民群眾特別是司機(jī)的意思。因而這種“依據(jù)人民群眾反響強(qiáng)烈”也即是所謂的“民意”將醉酒駕駛行為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，難以服眾。
其次，醉酒駕駛行為入刑是由于國際形勢。為了順應(yīng)國際立法趨勢，我國立法者盲目支持將醉酒駕駛行為規(guī)制為犯罪行為，但是他們卻沒有意識到犯罪概念在國內(nèi)外的不同。很多西方國家將一些行政違法行為也納入到犯罪的概念范疇，此范疇是個大范疇，而我國犯罪概念的范疇卻僅僅指違反刑法規(guī)定行為的小范疇，不包括行政違法行為。如此盲目規(guī)制犯罪，讓醉酒駕駛行為入刑的依據(jù)欠缺。
再次，學(xué)者及立法者對“風(fēng)險社會”的不同理解甚至是誤解，增加了刑法抽象危險犯的設(shè)立，醉酒駕駛行為即作為一典型抽象危險行為被列入刑法。德國學(xué)者烏爾里希·貝克認(rèn)為，風(fēng)險社會“指在高科技發(fā)展推動下的工業(yè)社會，某些局部的或突發(fā)性的事件卻往往引起或?qū)е抡w性的社會災(zāi)難”。該風(fēng)險，是對人類整體的威脅，沒有哪個群體或者個人可以避免。然而學(xué)者們認(rèn)為醉酒駕駛行為是一種抽象危險行為，這種行為的存在會給社會帶來嚴(yán)重的社會危險，因而以此為由給醉酒駕駛行為入罪提供依據(jù)。張明楷教授指出，“‘風(fēng)險社會’并不一定是社會的真實狀態(tài)，而是文化或治理的產(chǎn)物，不應(yīng)將‘風(fēng)險社會’當(dāng)做刑法必須做出反應(yīng)的社會真實背景，刑法不應(yīng)當(dāng)盲目增加抽象危險犯。”筆者認(rèn)為，醉酒駕車行為僅對特定區(qū)域特定路段內(nèi)的人群造成一定危險，而其他區(qū)域內(nèi)的民眾不會造成任何危險，醉酒駕車行為不能被當(dāng)作進(jìn)入風(fēng)險社會的典型。因而，我們不能將風(fēng)險社會泛化理解，認(rèn)為我國現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入了風(fēng)險社會或者處在風(fēng)險社會之中而增加抽象危險犯的入刑，以免民眾因為過度缺乏安全感而催生浮躁之民意，導(dǎo)致刑法頻繁立法，加重刑法立法風(fēng)險。
二、醉酒駕駛行為入刑存在風(fēng)險
將一行為以刑事犯罪化處理，需要考量將該行為入刑的必要性，可行性和實效性特征。
（一）醉酒駕駛行為入刑的必要性
醉駕行為情節(jié)輕微的，依我國《刑法》第十三條但書規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪，受行政法規(guī)制；醉駕行為情節(jié)惡劣，造成傷亡的，依法予以刑事制裁。現(xiàn)行刑法對醉駕的規(guī)定，沒有情節(jié)限制，僅以存在該行為即為罪，進(jìn)而導(dǎo)致即使沒有對法益的實際侵害，也以犯罪處罰，筆者認(rèn)為此規(guī)定與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則存在沖突。另外，我國法網(wǎng)存在厲而不嚴(yán)的情況，筆者認(rèn)為我國行政法對醉駕的行為的規(guī)制已足夠，可以加大行政處罰的打擊力度，但不必以刑法加以規(guī)制，這樣及嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，也保持了刑法的謙抑性的品格，所以醉酒駕駛行為入刑實在不必要。
（二）醉酒駕駛行為入刑的可行性
面對世界各國將醉駕行為犯罪化的趨勢，我國照搬西方做法將醉酒駕駛行為犯罪化處理，然卻忽略了中西方犯罪概念的差異性。我國實行行政處罰和刑事制裁二元化懲治體系，而西方籠統(tǒng)地將所有違法行為犯罪化處理。目前西方正經(jīng)歷反對犯罪化的激烈論辯，非犯罪化已儼然成為國際形勢政策發(fā)展的趨勢，我們應(yīng)該看到將不適宜犯罪化處理的行為進(jìn)行刑法規(guī)制的弊端，保持我國二元化懲治體系。在使用民事救濟(jì)或者行政制裁手段就能解決問題的時候，就應(yīng)當(dāng)使用其他制裁手段，只有在不得不使用刑罰手段進(jìn)行處罰的時候，才可以將該行為作為犯罪而納入刑罰處罰的范圍。刑法的這種謙抑性維護(hù)著我國二元化懲治體系。現(xiàn)代社會的刑法仍應(yīng)體現(xiàn)其以懲罰為目的的最后手段性，醉酒駕駛行為入刑違背刑法謙抑性，破壞我國二元化懲罰體系，其可行性缺乏法理依據(jù)。
（三）醉酒駕駛行為入刑的實效性
根據(jù)公安部統(tǒng)計，自2011年5月至2012年4月，全國公安機(jī)關(guān)共查處酒后駕駛35.4萬起，其中醉酒駕駛5.4萬起，同比下降44.1%。這說明我國醉酒駕駛行為入刑以來實施效果較好。但是，2011年5月至2011年6月，全國因醉酒駕駛機(jī)動車造成交通事故死亡105人，比去年同期下降33.1%。2012年1月至2012年4月，因酒后駕駛造成交通事故死亡人數(shù)同比下降28%。此數(shù)據(jù)說明醉駕入刑以來的效果下降趨勢變緩。我國臺灣地區(qū)醉駕入刑第一年，酒駕案件下降三成多，但是隨著時間的流失，民眾戒心松懈，此后酒駕案件呈現(xiàn)持續(xù)上升的趨勢。醉駕入刑以來，各地對醉酒駕駛的查處力度不一，個別醉酒者仍存在僥幸心理。雖然醉駕案件近年來下降了四成，但是這一良好效果能否繼續(xù)保持，需要執(zhí)法部門的全力配合。如若醉駕行為進(jìn)一步減少，卻沒有良好的制度統(tǒng)一執(zhí)法，相關(guān)部門勢必松懈執(zhí)法。民眾的守法意識是否依然如初，刑法能否有其原本的威懾作用，醉駕行為的打擊效果是否還會一樣好，有待時間考證。另外，受到刑事處罰的醉駕者如何回歸社會與醉酒駕駛行為入刑的實效性緊密相連。醉駕入刑讓更多人有了“前科”，他們復(fù)歸社會后的心理問題以及就業(yè)問題乃至生存問題都是醉駕入刑的風(fēng)險，如何處理這些問題將是對醉駕入刑實效性的長期考驗。
三、醉駕入刑之完善
朝令夕改的法律不是好法律，不能維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，面對醉駕已經(jīng)入刑的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為不宜過多討論其應(yīng)否入刑，而應(yīng)立足現(xiàn)狀，為其合理存在進(jìn)行解釋與維護(hù)。對醉酒駕駛行為的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)有以下幾點理解和完善：
第一，刑法分則對醉駕行為的規(guī)制與總則“但書”并不沖突。國內(nèi)許多學(xué)者認(rèn)為刑法條文對醉駕行為以行為犯規(guī)制，即行為者一旦實施醉駕行為即構(gòu)成犯罪，認(rèn)為該條文與刑法總則“但書”中“情節(jié)顯著輕微危害不大不認(rèn)為是犯罪”存在沖突。但筆者認(rèn)為，“刑法對犯罪行為有定性和定量規(guī)制，立法者已經(jīng)依據(jù)‘但書’的指引，以暗示罪量要素方式，將罪量要素規(guī)定在法條之中。”“‘在道路上醉酒駕駛機(jī)動車’是危險駕駛定性描述與罪量要素的同體。”也就是說，對量刑至關(guān)重要的情節(jié)等要素，立法者已考慮，并作為暗示罪量要素在刑法條文中包含。裁判者必會對情節(jié)的輕重有所考量。
第二，醉酒駕駛行為不宜全部適用刑法規(guī)制。一則依梁根林教授的觀點，即使存在與“在道路上醉酒駕駛機(jī)動車”字面意思相符的事實行為，但該行為并未真正觸犯刑法所保護(hù)的法益，與刑法的規(guī)范保護(hù)目的并不沖突，因而應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，進(jìn)而不認(rèn)為是犯罪將其出罪。這樣的處理方式既符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則又為醉酒駕駛行為出罪找到了路徑。二則對醉駕行為情節(jié)顯著輕微的人施以刑罰存在較為嚴(yán)重的后續(xù)問題。罪犯收監(jiān)后的交叉感染，回歸社會的心理障礙，生活壓力，就業(yè)問題都與其輕微刑事犯罪行為不成比例，這樣的刑罰對行為人來說太過嚴(yán)苛。筆者認(rèn)為，刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性比嚴(yán)厲性更重要。對情節(jié)顯著輕微危害不大的醉酒駕駛行為，將其出罪，以行政處罰予以規(guī)制，這樣既不失刑法的威懾力，又維護(hù)我國行政懲罰與刑事制裁相結(jié)合的二元懲治體系，既保持嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，又打擊輕微醉酒駕駛行為，可謂良法。
第三，對醉酒駕駛行為適用資格刑。我國刑罰處罰的資格刑常用的僅有剝奪政治權(quán)利，種類過于單一。筆者認(rèn)為對醉酒駕駛行為增加資格刑的適用要比對行為人監(jiān)禁刑的處罰更有效果。其一，醉酒駕駛行為者均為司機(jī)，對他們剝奪駕駛資格遠(yuǎn)比施以監(jiān)禁效果好，剝奪駕駛資格即對醉酒駕駛行為起到遏制。其二，這樣的非監(jiān)禁刑的優(yōu)點在于行為人有害行為受到遏制，但其他方面不會受到負(fù)面影響，可以避免收監(jiān)后的交叉感染，還不會使行為人與社會脫離。資格刑的適用對社會治理效果有益無害，因此筆者建議對醉酒駕駛行為的規(guī)制增加資格刑。
論文關(guān)鍵詞 虛擬財產(chǎn) 盜竊罪 刑法規(guī)制
隨著網(wǎng)絡(luò)科學(xué)技術(shù)應(yīng)用范圍的拓展，網(wǎng)絡(luò)游戲已經(jīng)成為網(wǎng)民生活的重要組成部分，因此產(chǎn)生的虛擬貨幣、虛擬裝備的虛擬財產(chǎn)已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)生活中的重要工具。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的發(fā)展，與之相關(guān)的犯罪行為也隨之而來，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)已經(jīng)成為危害網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)機(jī)制的重要形態(tài)。根據(jù)中國網(wǎng)絡(luò)信息中心統(tǒng)計數(shù)據(jù)，有超過61%的網(wǎng)絡(luò)游戲玩家有被盜虛擬財產(chǎn)的經(jīng)歷，甚至已經(jīng)形成了制造計算機(jī)病毒、傳播病毒、盜竊網(wǎng)絡(luò)賬號、構(gòu)建第三方銷售平臺的完整產(chǎn)業(yè)鏈豍。然而，由于我國當(dāng)前缺乏對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪的立法，甚至缺乏對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)界定的明確規(guī)定，這直接導(dǎo)致現(xiàn)實生活中盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為很少受到法律的追究。隨著我國盜竊罪術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的額提升，在司法實踐中如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪的數(shù)額同樣存在爭議，對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的定性同樣存在一定的難度。所以，如何有效厘清刑法對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪的定性和構(gòu)建科學(xué)合理的刑法規(guī)制制度是解決這一問題的關(guān)鍵所在。
一、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)屬性的屬性
網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)法律屬性的界定是研究盜竊財產(chǎn)案件定性的基本前提和關(guān)鍵所在。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)應(yīng)用拓展過程中形成的，存在于網(wǎng)絡(luò)游戲中的游戲賬號、游戲裝備、游戲貨幣、聊天工具、電子信箱等被游戲玩家占有、控制和支配的具有一定經(jīng)濟(jì)價值的電子數(shù)據(jù)。由于當(dāng)前我國立法并未明確界定這一財產(chǎn)的法律屬性，導(dǎo)致在司法實踐中對其保護(hù)面臨尷尬境地。
首先，從網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)法律屬性角度分析，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)與傳統(tǒng)意義上的物具有根本的不同，是一種虛擬的，但這并不排除其具有一般物的特征和財產(chǎn)屬性。虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)載體主要體現(xiàn)在計算機(jī)信息數(shù)據(jù)，但該數(shù)據(jù)是客觀存在的，并通過計算機(jī)終端進(jìn)行顯示。游戲參與者通過注冊賬號、游戲充值、購買裝備等方式，實現(xiàn)對該類財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分權(quán)利，享有對虛擬財產(chǎn)的控制和支配權(quán)，可以按照自己的意志對其進(jìn)行處分，不受第三人的非法干涉。但這種處分權(quán)并非無限制，需要依托網(wǎng)絡(luò)游戲提供者和運營商所確定游戲的規(guī)則進(jìn)行，不能通過惡意手段憑空增加或者減少自己的虛擬財產(chǎn)。在滿足運營商通過網(wǎng)絡(luò)游戲盈利目的的同時，運營商必須確保游戲者對其虛擬財產(chǎn)的專有權(quán)。所以，如果游戲玩家專有的、享有支配權(quán)的虛擬財產(chǎn)遭到盜竊，應(yīng)將其作為盜竊罪的犯罪對象進(jìn)行保護(hù)，以維護(hù)游戲者的合法權(quán)益；如果盜竊的對象是游戲網(wǎng)絡(luò)運營商的數(shù)據(jù)，并使運營商利益受到侵害，也應(yīng)該作為盜竊罪的對象進(jìn)行認(rèn)定。
其次，從網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)財產(chǎn)屬性角度分析，財產(chǎn)是指具有經(jīng)濟(jì)價值，依一定目的而結(jié)合之權(quán)利義務(wù)之總體豎，具有有用性和可控制性，而網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)顯然具備這些特征。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有使用價值，可以通過運用該類財產(chǎn)，滿足玩家精神上的愉悅和需求，并通過運用該類型財產(chǎn)在游戲中實現(xiàn)升級，得到滿足感。同時，很多虛擬財產(chǎn)具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)價值，很多玩家為了獲得裝備、經(jīng)驗等付出大量的勞動，同時，網(wǎng)絡(luò)游戲運行商同樣為此付出相當(dāng)?shù)膭趧樱行┯螒蛴脩羰峭ㄟ^直接購買裝備、賬號等方式獲得虛擬財產(chǎn)。所有這些均體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的有用性，是一種可以實現(xiàn)現(xiàn)實交易的商品。網(wǎng)絡(luò)游戲運行商通過控制服務(wù)器對相關(guān)虛擬財產(chǎn)進(jìn)行合理化管理，而用戶通過自身賬號和密碼實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的占有使用和支配權(quán)，并可以實現(xiàn)對虛擬裝備、武器、QQ號碼等進(jìn)行買賣、消費等行為豏。
綜上所述，從虛擬財產(chǎn)屬性角度分析，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有完整法律意義上的財產(chǎn)屬性，理應(yīng)成為刑事法律制度財產(chǎn)保護(hù)的對象。
二、盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的定性
根據(jù)我國刑法的規(guī)定，盜竊罪是數(shù)額犯，數(shù)額較大是界定罪與非罪的主要標(biāo)準(zhǔn)。在司法實踐中，認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時通常是將犯罪嫌疑人竊取或者多次竊取的方式控制財物的最終貨幣形式進(jìn)行界定。所以，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)定性應(yīng)具體分析：
首先，在認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪問題上，根據(jù)我國刑法理論構(gòu)成犯罪需要具備一定的犯罪要件，盜竊罪要求主體達(dá)到法定責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力，在主觀上表現(xiàn)為直接故意，客體上要求行為人運用技術(shù)手段侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的排他性權(quán)利，并客觀上秘密竊取較大數(shù)額的財產(chǎn)。從這個角度分析，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為人只要以非法占有為目的，并具備刑事責(zé)任能力既符合盜竊罪主體和客觀方面的要求，主要方式是通過計算機(jī)技術(shù)植入木馬程序獲得網(wǎng)絡(luò)游戲用戶的賬號和密碼豐，侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲用戶的財產(chǎn)性權(quán)益。根據(jù)上文對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)屬性的界定，這即符合盜竊罪特征。
其次，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)并非貨幣，其價值的確定同樣需要通過貨幣形式實現(xiàn)，這也是認(rèn)定盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為罪與非罪的前提。司法實踐中通過綜合利用多種方式對虛擬財產(chǎn)價值進(jìn)行評估和確認(rèn)。這些方法主要包括按照網(wǎng)絡(luò)游戲玩家之處的實際費用對其進(jìn)行評估，這些費用主要包括：上網(wǎng)費用、賬號充值費用。網(wǎng)費用根據(jù)各地區(qū)實際情況確定，而充值卡費用則根據(jù)網(wǎng)絡(luò)運營商銷售充值卡的市場價格和網(wǎng)絡(luò)游戲賬戶中記載的具體數(shù)額進(jìn)行確定。豑根據(jù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)離線交易價格確認(rèn)，網(wǎng)絡(luò)游戲參與者往往會通過線下交易購買游戲裝備、經(jīng)驗，這直接體現(xiàn)為貨幣。除此之外，還可以根據(jù)犯罪嫌疑人銷售網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)所得確定其價值。通過綜合利用這些方法確定犯罪嫌疑人盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的罪與非罪。
綜上所述，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為如果所涉數(shù)額達(dá)到盜竊罪犯罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定為根據(jù)盜竊罪的相關(guān)規(guī)定定罪量刑，而如果所涉數(shù)額達(dá)不到盜竊罪的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)根據(jù)《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。
三、盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)制
當(dāng)前，我國并不存在專門針對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)定，這導(dǎo)致在司法實踐中對該類型犯罪進(jìn)行處罰時面臨同樣行為不同處罰的尷尬局面，這不僅不利益維護(hù)刑法的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性，也不利于實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。所以，應(yīng)根據(jù)我國立法的不足，積極推動我國立法的完善，推動盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為刑法規(guī)制的完善。
（一）盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)刑法規(guī)制現(xiàn)狀
當(dāng)前，我國刑法對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法保護(hù)財產(chǎn)范疇并未明確，而在具體處理盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為過程中，由于缺乏專門的法律條文和相關(guān)司法解釋，導(dǎo)致司法實踐面臨無法可依的困難，這也是涉及虛擬財產(chǎn)違法行為高發(fā)的原因之一。在司法實踐中，司法機(jī)關(guān)往往在現(xiàn)有法律環(huán)境下根據(jù)不同情況適用法律。但也導(dǎo)致同類案件適用法律不統(tǒng)一，造成規(guī)制亂象。公安機(jī)關(guān)在接到相關(guān)報案后，亦缺乏必要的法律依據(jù)和偵查程序拒絕立案；按照侵犯通信自由罪進(jìn)行處罰或者以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。顯然，以缺乏法律依據(jù)對此進(jìn)行排除不利于保護(hù)游戲玩家合法權(quán)益，不利于網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境和秩序的維護(hù)。而按照后兩種方式進(jìn)行處罰也存在一定的弊端。盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為人本身目的就是為了獲得網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，而并非破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)或者侵犯他人通信自由，所以，從這個角度分析，應(yīng)該按照盜竊罪定罪處罰。
根據(jù)上文闡述，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)數(shù)額達(dá)到盜竊罪標(biāo)準(zhǔn)時，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成特征，應(yīng)該根據(jù)盜竊罪予以定性，司法實踐中也存在通過盜竊罪定罪處罰的案例。應(yīng)積極推動我國刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，將盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為納入盜竊罪規(guī)制范圍予以規(guī)制。
（二）盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)刑法規(guī)制對策
法律規(guī)制的前提要求法律具有穩(wěn)定性和確定性，針對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為的日起猖獗，應(yīng)順應(yīng)社會發(fā)展和司法實踐的需要，結(jié)合我國立法現(xiàn)狀及不足從以下兩個方面推動我國盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)刑法規(guī)制的完善，以推動我國刑法對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪的規(guī)制，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和秩序。
首先，應(yīng)明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律地位。當(dāng)前，我國《刑法》第92條規(guī)定的財產(chǎn)范圍包含生產(chǎn)、生活資料、個體私營企業(yè)的合法財產(chǎn)以及證券類財產(chǎn)，并確定了“其他財產(chǎn)”的兜底性條款。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為新興財產(chǎn)形式，將其納入刑法規(guī)制范圍符合刑法立法精神，在盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為高發(fā)的情形下，僅僅依靠其他財產(chǎn)兜底性規(guī)定顯然是不夠的，而且我國也并未對“其他財產(chǎn)”做出司法解釋。所以，結(jié)合立法和司法實踐的具體情況，應(yīng)出臺相關(guān)法律解釋，明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律地位，對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)進(jìn)行明確的界定，賦予其刑法保護(hù)的法律地位，在處理相關(guān)犯罪過程中，可以直接援引相關(guān)立法解釋的規(guī)定進(jìn)行定罪處罰。
關(guān)鍵詞：環(huán)境條約；國內(nèi)法化；國內(nèi)實施
中圖分類號：D99 文獻(xiàn)識別碼：A 文章編號：1001-828X（2017）009-0-02
一、討論環(huán)境條約國內(nèi)實施的意義
在中國，與條約的國內(nèi)實施有關(guān)的實證性的、理論性的著作與論文也不少，國際條約怎樣在締約國國內(nèi)實施已成為國際法學(xué)界最為關(guān)心的課題之一。研究條約國內(nèi)實施的實際狀態(tài)與課題，既可以了解各締約國對條約所規(guī)定的國際約束在其國內(nèi)是否能被完全實施，同時，又能對條約的實效性進(jìn)行評價。而且，在條約交涉的過程中，各國總是以能否國內(nèi)法化，能否在國內(nèi)實施為前提進(jìn)行交涉的，一旦決定締結(jié)該項條約，就要在國內(nèi)完全實施該條約，進(jìn)行國內(nèi)法化。因為國際條約與國內(nèi)法相互影響，對條約國內(nèi)實施的實際狀態(tài)與課題進(jìn)行討論，還能為保證國內(nèi)實施的實效性與解讀和思考國際條約而提供資料。
從以上角度出發(fā)，本論文以20世紀(jì)70年代之后國際社會批準(zhǔn)的國際環(huán)境條約為中心，從國際法的觀點解析這些條約在國內(nèi)實施的實證，從中探索其特性。同時比較環(huán)境領(lǐng)域以外條約的國內(nèi)實施及其他國家的國內(nèi)實施，試著說明其中存在的問題。
二、環(huán)境條約國內(nèi)法化的實態(tài)
1.環(huán)境條約的國內(nèi)法化的方式
（1）為環(huán)境條約的國內(nèi)實施而進(jìn)行的立法措施
環(huán)境條約的內(nèi)容繁多，一般會通過政令總體使其國內(nèi)法化。條約在締結(jié)后，締約國會選擇新的立法或修改現(xiàn)行法規(guī)來保證其實施，也會選擇既不新立法也不修改現(xiàn)行法規(guī)，而直接在其國內(nèi)實施。
環(huán)境條約中的國際義務(wù)不僅規(guī)范著國家間的關(guān)系，一定程度上對締約國內(nèi)私人的權(quán)利與經(jīng)濟(jì)活動的自由也有所限制。例如《蒙特利爾議定書》規(guī)定每個締約國都有義務(wù)對臭氧層的破壞物質(zhì)，以一定年的生產(chǎn)量、消費量為基準(zhǔn)，階段性的消減。為此、締約國要對臭氧層破壞物質(zhì)的生產(chǎn)者進(jìn)行規(guī)制，限制生產(chǎn)者經(jīng)濟(jì)活動的自由。此外《巴塞爾條約》規(guī)定：“根據(jù)一定的手續(xù)，締約國有義務(wù)對有害物質(zhì)的輸入輸出進(jìn)行規(guī)制（4條、6條），要處罰不遵守規(guī)定的不法交易行為（9條）”。像這樣的情況，在采取刑罰法定主義的國家中，把一定的行為認(rèn)定為犯罪而去處罰的，需要有相關(guān)法律法規(guī)作為依據(jù)。所以，隨著新條約的批準(zhǔn)，有必要采取措施修改現(xiàn)行法規(guī)或進(jìn)行新的立法。
（2）以條約批準(zhǔn)為契機(jī)對國內(nèi)法進(jìn)行修改與制定
為使批準(zhǔn)的條約國內(nèi)法化，是修改現(xiàn)行法律法規(guī)還是重新立法；國內(nèi)法對新批準(zhǔn)的條約中的各項內(nèi)容之前有無規(guī)定；這些問題之間都有復(fù)雜的聯(lián)系。80年代后期以保護(hù)臭氧層為開端，解決地球環(huán)境問題的環(huán)境條約在締結(jié)時大多數(shù)國家沒有相關(guān)的國內(nèi)法，而且從性質(zhì)上來講，地球環(huán)境問題，其法益不能歸屬到特定的國家身上。如在日本國內(nèi)，沒有具體的法律保護(hù)的對象時，國家相關(guān)機(jī)構(gòu)不會在達(dá)成國際協(xié)議之前制定相關(guān)國內(nèi)法，對待類似的問題其態(tài)度很消極，這樣的例子也可以從其環(huán)境條約國內(nèi)法化的實施中可以看出。國際上臭氧層保護(hù)的維也納條約（1985年）與蒙特利爾議定書（1987年）出臺后，日本國內(nèi)批準(zhǔn)了兩條約的實施，并在其后制定了臭氧層保護(hù)法（1988年）。巴塞爾條約出臺后，才制定了巴塞爾法（1992年），并在1993年加入了該條約。由此可以看出，家在決定締結(jié)某種國際環(huán)境條約時就會給國內(nèi)法的制定與修改帶來機(jī)會。
（3）貿(mào)易規(guī)制的國內(nèi)法化
華盛頓條約、蒙特利爾議定書、巴塞爾條約等大多數(shù)環(huán)境條約為了達(dá)成目的都實施了貿(mào)易規(guī)制，這些規(guī)制多數(shù)是根據(jù)外資法、貿(mào)易管理法進(jìn)行國內(nèi)法化。不是環(huán)境領(lǐng)域的條約，如化學(xué)武器禁止條約（3條）（1972年）與及違法買賣條約（3條1項（a））（1998年）等的貿(mào)易規(guī)制，根據(jù)聯(lián)合國安理會的決議同樣進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁。從環(huán)境條約貿(mào)易規(guī)制的國內(nèi)法化的方式來看，可分為：①把規(guī)定貿(mào)易規(guī)制對象的條約的附屬書原原本本記載到輸出貿(mào)易管理法的別表中；②記載到實施條約的國內(nèi)法中。從分析來看，②方式中因為一般情況下各條約中對規(guī)制對象都有一定的規(guī)定，所以各國對規(guī)制對象范圍的劃定全部依靠條約的規(guī)定，但這種方法會使得規(guī)制對象不夠明確，要實施相關(guān)國內(nèi)法還需要更加明確規(guī)制對象。相對而言，方法①中條約的附屬書中的規(guī)制對象十分明確（如蒙特利爾議定書的附屬書A、B、C、E）。需要留意的是，方法①的情況下，如果修改條約規(guī)制的范圍，即使不修改法令，貿(mào)易管理法也能自動的變更其規(guī)制范圍，這為適應(yīng)環(huán)境條約進(jìn)化的迅速性提供了可能。但也應(yīng)看到，這樣也可能使條約對私人經(jīng)濟(jì)的自由進(jìn)行限制，從而失去民主。
2.環(huán)境條約的規(guī)定（義務(wù)）的類型與國內(nèi)法化
（1）環(huán)境條約的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和國內(nèi)實施的特質(zhì)
原則上環(huán)境條約只規(guī)定了國家間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對一國內(nèi)私人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只產(chǎn)生間接的影響，這一點是環(huán)境條約共同的特征。國家有怎樣的義務(wù)去保護(hù)個人的權(quán)利，各國的規(guī)定有所不同。
在多國間的環(huán)境條約中一般會規(guī)定，國家有義務(wù)保護(hù)作為特定集團(tuán)的成員及集團(tuán)共同的利益。當(dāng)然也有像雙邊條約那樣，以雙向的權(quán)利義務(wù)為核心，制定多邊條約。如在巴塞爾條約、卡塔赫納議定書中，都有以環(huán)境保護(hù)為目的而有義務(wù)進(jìn)行貿(mào)易規(guī)制的性質(zhì)。這些條約是減少因有害廢棄物和轉(zhuǎn)基因生物的跨境移動而帶來環(huán)境危險性的世界性條約，其貿(mào)易規(guī)制的實施目的是直接保護(hù)貿(mào)易相對國（輸入國）的環(huán)境。這些環(huán)境條約關(guān)系的基本性質(zhì)不同，對國內(nèi)法化的幫助有什么不同，雖然目前的研究還沒有明確的結(jié)論，但可以看到對于條約在實施中所產(chǎn)生的問題的處理方法是不同的。
（2）結(jié)果的義務(wù)，方法、手段的義務(wù)與國家的裁量
最能對國內(nèi)實施產(chǎn)生影響的就是結(jié)果的義務(wù)，方法、手段的義務(wù)及與之相對應(yīng)的義務(wù)的明確性（國家裁量的程度）。對于要求締約國必須有實現(xiàn)一定結(jié)果的義務(wù)時，條約會在一定的范圍內(nèi)給予締約國一定的裁量權(quán)，允許其去選擇實施的方法、手段。最典型的例子就是根據(jù)京都議定書第3條的規(guī)定，發(fā)達(dá)國家要達(dá)成的減排目標(biāo)。例如，日本有達(dá)成與基準(zhǔn)年的排放量相比，從2008年到2012年這5年間平均減少6%具有溫室效應(yīng)氣體的排放量的國際義務(wù)，要達(dá)到這個結(jié)果，日本可以自己選擇方法和手段。有時條約也會規(guī)定采取何種方法與手段來達(dá)到目的，這樣明確的規(guī)定會導(dǎo)致締約國的裁量余地變小。如巴塞爾條約規(guī)定，締約國對于有害廢棄物的處理必須遵循條約的相關(guān)規(guī)定（PIC），多數(shù)國家在這方面的法規(guī)就是依照巴塞爾條約的規(guī)定而制定的。
但是，有時會出現(xiàn)一個條約中多種義務(wù)存在的可能。如、生物多樣性條約規(guī)定：“締約國要采取一般措施，保證生物多樣性及可持續(xù)利用（6條），采取措施保護(hù)生物棲息地（8條），采取措施保護(hù)棲息地以外的區(qū)域（9條），其中8、9條所規(guī)定的措施要在可行的限度內(nèi)，且適當(dāng)?shù)膱龊舷逻M(jìn)行”。關(guān)于這些措施怎樣實施，給予了締約國很大的裁量權(quán)。所以，結(jié)果的義務(wù)也好，方法與手段的義務(wù)也好，締約國的裁量程度往往不會定死，而是會根據(jù)條約國內(nèi)實施的需要來靈活制定。
三、結(jié)語
通過國際環(huán)境條約的國內(nèi)實施，各種新的概念及手法被帶到了國內(nèi)環(huán)境法體系中，對國家及地方的法律體系產(chǎn)生了重大的影響。并且，環(huán)境條約的國內(nèi)法化對國內(nèi)環(huán)境法體系的統(tǒng)合性、一體性存在著潛在的挑戰(zhàn)。
參考文獻(xiàn)：
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【中圖分類號】D924 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1674-7526（2012）12-0571-01
1 毒駕“入刑”的現(xiàn)實根據(jù)
近年來，我國毒駕行為頻高發(fā)態(tài)勢。因此，毒駕“入刑”應(yīng)是一種現(xiàn)實的訴求，是有其現(xiàn)實根據(jù)的。具體而言，主要有以下幾個方面：
第一，一個新罪名的產(chǎn)生是社會矛盾發(fā)展到一定階段，行為的危害性在立法上的反映。當(dāng)前，毒駕行為引起交通事故頻發(fā)，使得民眾對自己生命財產(chǎn)安全表現(xiàn)出前所未有的關(guān)注與擔(dān)心。此種背景下，毒駕行為的處理需要刑法的介入順其自然了。事實上，毒后駕車的危害后果一旦發(fā)生，采取任何補(bǔ)救措施都為時已晚，因為無辜的生命已經(jīng)被飛來的橫禍奪走，因此，在充滿風(fēng)險的現(xiàn)代社會，有必要將危害公共安全的毒駕行為納入刑法的射程，這是民眾的普遍要求，也是現(xiàn)實生活的急切需要。
第二，毒駕行為的司法規(guī)制有限，需要刑法的介入。從總體上看，我國對毒駕行為的治理效果和力度仍然有限。目前，我國對毒駕行為的司法規(guī)制僅限于我國原《道路交通安全法》第八十八條之規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于交通肇事的司法解釋》第二條之規(guī)定。我國原《道路交通安全法》第八十八條對吸毒駕駛規(guī)定的行政處罰措施是警告、罰款、暫扣或者吊銷機(jī)動車駕駛證以及拘留。《最高人民法院關(guān)于交通肇事的司法解釋》第二條規(guī)定，“毒駕”肇事致一人以上重傷，以交通肇事罪定罪處罰。與毒駕行為的高度危險性和嚴(yán)重危害性相比，這些處罰措施的力度難以實現(xiàn)責(zé)任與行為的均衡，需要刑法的介入。
第三，目前，我國懲治毒駕的刑法規(guī)范還是空白，需要完善相關(guān)立法。盡管根據(jù)1997年刑法典，對部分毒駕行為也可依照交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪、等進(jìn)行處理，但從總體上看，我國關(guān)于危險駕駛的刑法規(guī)定仍然存在明顯缺陷。毒駕行為引發(fā)的交通事故往往會導(dǎo)致嚴(yán)重的人身、財產(chǎn)損失，如果僅以交通肇事罪來定罪處罰，顯然違反了罪刑相適應(yīng)原則，也正因為此，毒駕人刑就成為了我國懲治毒駕行為、完善刑法立法的現(xiàn)實需要。
2 毒駕“入刑”的理論根據(jù)
第一，“毒駕”入刑符合刑法目的性。法益的保護(hù)是制定刑法規(guī)范的理由以及訴求的終極目標(biāo)，刑法所保護(hù)的利益相應(yīng)的也就成為刑法法益。而刑法的任務(wù)則是對主觀權(quán)利的保護(hù)，并相應(yīng)保障公民的自由。在我國現(xiàn)行刑法體系中，多數(shù)行為是因為其侵害了刑法所保護(hù)的法益而被刑法苛責(zé)。從保護(hù)法益角度看，以往的交通犯罪的構(gòu)成必須有交通事故的發(fā)生，然而在現(xiàn)實生活中，人們在交通事故發(fā)生之前，都不同程度的存在僥幸心理，因此，僅對那些造成實際侵害后果的交通事故判處刑罰，并不能促進(jìn)社會上其他人的警醒，起不到良好的境界和預(yù)防效果。[1]
但是毒駕行為作為一種危險行為就屬于具有法益侵害的危險，那么毒駕入刑正是免除正當(dāng)法益受損害的可能與危險。毒駕行為具有的法益侵害性也正是其入刑的基本原因。
第二，“毒駕”入刑符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。現(xiàn)實生活中大量發(fā)生的毒駕行為導(dǎo)致惡性事故以及肇事后逃逸又導(dǎo)致多人死傷的情況，大多以交通肇事罪量刑，導(dǎo)致對于毒駕等危險駕駛行為的定罪量刑出現(xiàn)司法上的輕刑化的重大弊端，刑法對于吸毒后駕駛的行為人不能起到有效的預(yù)防與震懾的效果。因此，毒駕“入刑”是罪行相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。只要這樣，才能嚴(yán)懲“毒駕”行為，對于“毒駕”行為人也能夠起到強(qiáng)烈的威懾力，大大有效的減少毒駕行為所帶來的嚴(yán)重后果。
第三，“毒駕”入刑符合刑法謙抑性原則。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出――少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰代替措施），獲取最大的社會效益――有效地預(yù)防和控制犯罪。。刑法的謙抑性在行政處罰的價值中得以體現(xiàn)并不宜舍棄。但是筆者認(rèn)為，根據(jù)我國行政處罰法關(guān)于違法與犯罪的銜接已經(jīng)有所體現(xiàn)。行政處罰和刑事處罰兩者并行不悖、相輔相成。由于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展飛速發(fā)展，機(jī)動車持有量在迅速增加，交通安全事故也隨之出現(xiàn)迅速增長的態(tài)勢，其中毒駕等危險駕駛的行為案件更是屢禁不止，單單依靠“一陣風(fēng)”類的嚴(yán)打活動不能保護(hù)相應(yīng)法益。究其原因，還是懲治力度不夠剛性，光有行政處罰已經(jīng)起不到有效遏制作用。從刑法的謙抑性的特點來看，第一、有效性。指對某一危害行為，規(guī)定其為犯罪并處以刑罰，能夠有效地維持社會的正常秩序，達(dá)到懲罰和預(yù)防該危害行為的效果。第二、不可替代性。對某一危害行為除了運用刑罰，其他的手段如思想教育、道德約束、民事或行政制裁都無法達(dá)到懲罰和預(yù)防的效果時，才應(yīng)該運用刑罰手段。第三、經(jīng)濟(jì)性。刑法的謙抑性必然要求刑法節(jié)儉，這里的節(jié)儉也就是所謂經(jīng)濟(jì)。
從“毒駕”入刑有效性來看，對于危險行為的預(yù)防作用是顯而易見的。同時又能在行政懲罰與刑事處罰之間搭建一個很好的連接點，彌補(bǔ)法律的空白。而如果我們一再堅持“毒駕”的非犯罪化，即使造成了極大的危害后果，也無法予以懲罰打擊，只能通過對于金錢上的懲罰與告誡，但是這樣“溫柔”的制裁已經(jīng)無法滿通安全事故頻發(fā)的社會現(xiàn)狀。從刑法謙抑性的不可替代性的特點來看，“毒駕”行為所危害的不僅僅是民眾的生命健康權(quán)，另外還有整個社會的穩(wěn)定與團(tuán)結(jié)，這樣一種危險的社會狀態(tài)的制約僅靠道德來約束是不可能的，靠行政法規(guī)、民法來調(diào)整保護(hù)，也顯然是不夠的。從刑法謙抑性的經(jīng)濟(jì)性特點來看，該原則運用是有限度的，當(dāng)一種社會危害嚴(yán)重的行為經(jīng)常性發(fā)生時，再一味強(qiáng)調(diào)打擊成本高，是不妥當(dāng)?shù)模喾粗挥屑皶r將之入罪，才是真正符合法經(jīng)濟(jì)性原則的真諦。
3 結(jié)語
愈演愈烈的“毒駕肇事”案件和其他“毒駕”危害行為已經(jīng)嚴(yán)重威脅到社會公共、人民生命財產(chǎn)安全。而現(xiàn)行刑法對其缺乏有針對性和有力度的規(guī)范，對此我們應(yīng)當(dāng)清醒認(rèn)識、充分重視，積極尋求并統(tǒng)籌規(guī)劃刑法立法完善的對策。必要時，還可考慮建立危險駕駛案例指導(dǎo)量刑制度，發(fā)揮對于類似案件指導(dǎo)量刑的示范作用。
參考文獻(xiàn)
[1] 趙家一，《酒駕入刑的立法分析》，重慶大學(xué)法學(xué)院2011年碩士論文，載中國知網(wǎng)論文數(shù)據(jù)庫
一、問題的提出
（一）商家附加“最終解釋權(quán)”條款的用意
目前，消費領(lǐng)域中存在著大量侵害消費者合法權(quán)益的不平等的格式條款，一些商家頻繁利用這類格式條款，逃避法定義務(wù)、減免法律責(zé)任，引起消費者的強(qiáng)烈不滿。其中越來越引人關(guān)注的，當(dāng)屬“最終解釋權(quán)”條款，即商品促銷廣告中最流行的用語？？“本店（商場）對促銷活動內(nèi)容擁有最終解釋權(quán)”。[1]
在商品促銷廣告中用格式條款的形式聲明最后的解釋權(quán)歸其所有，這一作法不僅為許多商家所樂于采用，而且使“最終解釋權(quán)”發(fā)展成為了許多行業(yè)業(yè)內(nèi)約定俗成的一個用語。商家們認(rèn)為，舉辦促銷活動，如果不聲明保留“最終解釋權(quán)”，遭遇糾紛時，就會陷入無法擺脫的被動境地。甚至還有人稱，“最終解釋權(quán)”條款是專門為對付那些投機(jī)取巧、專鉆空子的消費者而采取的一種“自我保護(hù)措施”。 [2]
乍聽這一說法，會覺得頗有幾分道理，但事實并不是那么簡單。為突出促銷目的，商家往往把“打折”、“優(yōu)惠”、“贈送”等內(nèi)容在報紙、電視、廣播等媒體上大肆宣傳，為達(dá)到從視覺、聽覺上刺激消費者感官的效果，其宣傳內(nèi)容總能理解成多種意思。而消費者往往是在購買商品（或接受服務(wù)）后，才知道自己對廣告的理解不能和商家對廣告的解釋達(dá)成一致。這時，商家用最小字體，寫在商品促銷廣告最不起眼的地方的“最終解釋權(quán)”條款將被推到前臺，熟練地套用一句：“既然在合同中已明確約定了活動‘最終解釋權(quán)’的歸屬，就應(yīng)按照約定內(nèi)容執(zhí)行。”以排除消費者的理解，堅持符合自己利益的解釋，從而保住自己的既得利益。商家這種做法， 等于從一開始就和消費者簽訂了一個不平等的合同， 將自己置于一個強(qiáng)勢地位，一切自己說了算，鉆法律空子的同時也愚弄了消費者。
可見，大多數(shù)商家在商品促銷合同中用格式條款形式保留“最終解釋權(quán)”，意圖在于使“最終解釋權(quán)”被賦予某種事先約定的契約效力，從而在與消費者發(fā)生合同爭議時，減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
（二） “最終解釋權(quán)”的界定
從文學(xué)角度看，“最終解釋權(quán)”一詞的字面意思很簡單：“最終”是指最后、末了，再沒有回旋余地。“解釋”是指說明含義、原因、理由等。“最終解釋權(quán)”就是，最后的說明含義、原因、理由的權(quán)力。但從法律角度來講，“‘最終解釋權(quán)’是一個涵蓋多領(lǐng)域的比較復(fù)雜的概念，包括司法最終解釋權(quán)、學(xué)術(shù)最終解釋權(quán)、行政最終解釋權(quán)以及民間最終解釋權(quán)等。” [3]目前，我國有關(guān)法律并沒有對本文所提到的對商品促銷廣告中的“最終解釋權(quán)”這一概念作出明確解釋，而我國學(xué)術(shù)界對它也沒有比較明確界定。筆者對這一概念的理解是：商品促銷廣告中的“最終解釋權(quán)”，是指在商品促銷廣告的內(nèi)容存在漏洞或者當(dāng)事人對商品促銷廣告內(nèi)容的理解產(chǎn)生分歧的場合，對漏洞或爭議內(nèi)容作出最后決斷性說明的權(quán)力。
（三）商家“最終解釋權(quán)”條款的性質(zhì)
“所謂格式條款，是指為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款，又稱標(biāo)準(zhǔn)合同、標(biāo)注條款、格式合同等。” [4]典型的格式條款主要存在于郵電、鐵路等壟斷性行業(yè)，在不存在壟斷性的行業(yè)，如商品零售業(yè)，為了簡化交易，節(jié)約時間，某些情況下也會使用格式條款。
商品促銷廣告的內(nèi)容是商家預(yù)先擬定、由其單方提供、未經(jīng)與消費者協(xié)商、不允許消費者予以修改或補(bǔ)充并且將反復(fù)適用于不特定公眾的，具有格式條款的一些主要特點，一般被認(rèn)定為格式條款。因此，商家在其商品促銷廣告中聲明保留“最終解釋權(quán)”的條款就屬于格式條款。
（四）“最終解釋權(quán)”條款侵犯了消費者的哪些合法權(quán)益
“最終解釋權(quán)”條款給了商家一個無限大推卸責(zé)任的空間，深入究之，商家這一行為著實侵害了消費者的諸多合法權(quán)益。
我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第7條到第15條，規(guī)定了消費者的九項權(quán)利，概括起來包括：人體健康和人身安全不受損害的權(quán)利；知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利；自主選擇商品或者接受服務(wù)的權(quán)利；公平交易的權(quán)利；獲得補(bǔ)償、賠償?shù)臋?quán)利；依法成立維護(hù)自身合法利益的社會團(tuán)體的權(quán)利；接受有關(guān)消費和消費者權(quán)益保護(hù)方面知識的權(quán)利；人格尊嚴(yán)、民俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利；對商品和服務(wù)以及保護(hù)消費者權(quán)益工作進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。正是基于這些權(quán)利，在法律的保護(hù)下，消費者有權(quán)作出一定的行為或者要求他人作出一定行為以實現(xiàn)其權(quán)利。
商家在商品促銷廣告中提出種種誘人的、似是而非的優(yōu)惠條件，待沖著優(yōu)惠條件去購物的消費者跌入消費陷阱后，仗著隱匿其中的“最終解釋權(quán)”條款免除其法律責(zé)任的行徑，無疑侵犯了消費者知悉真情的權(quán)利、公平交易的權(quán)利、獲得賠償?shù)臋?quán)利和對商品和服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。
二、“最終解釋權(quán)”條款的性質(zhì)以及“最終解釋權(quán)”的歸屬
（一）“最終解釋權(quán)”條款是否具有法律效力
商家以格式條款形式設(shè)立“最終解釋權(quán)”是否合法、有效，這涉及到《合同法》的相關(guān)內(nèi)容。
格式條款在訂立的時候如果未與對方進(jìn)行必要的協(xié)商，從而使制定者為了自身的利益，在制定條款時盡量使自己的權(quán)利較多、責(zé)任更少，很容易造成對相對方利益的侵害。為了防止格式條款的濫用及當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的不平等，《合同法》對格式條款的使用進(jìn)行了法律限制。
1、規(guī)定了格式條款的使用義務(wù)
按照《合同法》第39條的規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”這一規(guī)定要求提供格式條款的一方遵循公平原則，對使用格式條款的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡到合理的提請注意和說明義務(wù)。
公平原則是合同當(dāng)事人所必須遵循的基本原則。所謂公平原則，是指在合同的訂立和履行過程中，要以公平觀念來調(diào)整合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。公平觀念表現(xiàn)為“于利益不自取過多而與人過少，于損害亦不自取過少而與人太多” [5]，是指以利益是否均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)來確定當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，追求公正與合理的目標(biāo)。在合同法中，公平原則要求當(dāng)事人之間公正合理地確立相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，從而排斥制定格式合同一方憑借其優(yōu)勢對另一方當(dāng)事人合法權(quán)益的侵害，而要求格式條款提供方對其相對人盡到合理的提請注意和說明義務(wù)就是遵循公平原則的表現(xiàn)。
說明義務(wù)很容易理解，那怎樣才算盡到了提請注意義務(wù)？首先，格式條款本身所使用的語言必須清楚、明白。其次，應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請注意，例如進(jìn)行有針對性的個別提醒。再次，提請注意必須達(dá)到相當(dāng)程度，即足以使相對人注意到有免除或減輕商家責(zé)任的條款存在。最后，提請注意義務(wù)的履行必須是在合同訂立完成之前，因為只有在合同訂立之前提示，消費者才能夠?qū)κ欠裼喠⒑贤鞒稣鎸嵉囊馑急硎尽?/p>
商品促銷廣告多言語含糊，商家事先于廣告隱蔽位置聲明自己享有“最終解釋權(quán)”，欲在消費者消費之后做出“最終解釋”的行為，明顯
沒有盡到提請注意的義務(wù)，違背了公平原則，違反了合同法第39條的規(guī)定。
2、規(guī)定了格式條款的無效情形。
根據(jù)我國《合同法》第40、52、53條的規(guī)定，具有下列情形的格式條款無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；（6）造成對方人身傷害的免責(zé)條款；（7）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的；（8）提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的。
商家的“最終解釋權(quán)”條款屬于其中“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的”情形，嚴(yán)重違反了公平原則，《合同法》第40條對其加以明確規(guī)定并確認(rèn)其無效。
3、規(guī)定了對格式條款的理解發(fā)生爭議時的解釋原則。
《合同法》第41條，在兼顧雙方利益的基礎(chǔ)上規(guī)定了對爭議格式條款的解釋原則：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”“對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋”相對于“通常理解”，是格式條款的特殊解釋原則，又稱為“疑義利益解釋規(guī)則”或“不利解釋規(guī)則”。此種解釋規(guī)則源于羅馬法“有疑義應(yīng)為表意者不利益”的解釋原則，其后為各國法學(xué)界所接受，并為英美法和大陸法所采用。[6]
根據(jù)以上規(guī)定，遇到格式條款爭議時，應(yīng)先按照《合同法》第125條規(guī)定的合同解釋原則[7]進(jìn)行通常理解，如果仍有兩種以上解釋，就應(yīng)當(dāng)采用特殊解釋原則進(jìn)行解釋。其理由非常簡單，格式條款是提供方單方面制定，發(fā)生分歧或者表意不清時，如果又采用有利于提供格式條款一方當(dāng)事人的解釋，對于提供方在簽訂合同時就設(shè)下的合同陷阱則無法避免。因此解釋含義不清的條款應(yīng)首先考慮保護(hù)附合方當(dāng)事人的利益。
需要特別指出的是，關(guān)于格式條款特殊解釋規(guī)則的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定[8]，不允許當(dāng)事人以約定排除其適用，只要格式條款按照通常理解有兩種以上解釋的，無需任何前提條件，就應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式合同一方的解釋。而如果承認(rèn)商家對其單方提供的合同條款享有有效“最終解釋權(quán)”，則意味著一旦當(dāng)事人雙方對格式條款的理解發(fā)生爭議，應(yīng)以商家單方的解釋為準(zhǔn)，明顯違反這一強(qiáng)制性規(guī)定。
綜上所述，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，商家在商品促銷廣告中所附的“最終解釋權(quán)”條款，顯然違背了公平原則，違反了合同法的強(qiáng)制性規(guī)定，是為無效條款。因此，商家的“最終解釋權(quán)”條款沒有法律依據(jù)，不具備任何法律效力，并不能免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
（二）“最終解釋權(quán)”的歸屬
1、“解釋”的必要性及其權(quán)利歸屬
商品促銷廣告作為商家推銷自己商品的重要手段，在市場交易中起到舉足輕重的作用，其內(nèi)容必須真實、健康，措辭也應(yīng)注意嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確。根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第4條和第24條的規(guī)定，對于商品促銷廣告中牽涉消費者利益的宣傳條文，消費者享有知情權(quán)，商家有義務(wù)將其具體內(nèi)容講述清楚，盡量不讓消費者產(chǎn)生誤解。但是，一方面，我國語言文字本身存在著復(fù)雜性、多義性、模糊性和不確定性等特點，對同一詞語、同一句話往往可以作多種解釋；另一方面，現(xiàn)時商家舉辦的商品促銷活動，涉及的商品品種多、操作流程細(xì)，媒體廣告在有限的字?jǐn)?shù)內(nèi)不可能一一說明，要求商品促銷廣告的宣傳內(nèi)容在表述上只能有一種清楚明白、不會產(chǎn)生歧義的理解過于苛刻，從而使對其內(nèi)容進(jìn)行解釋不可避免。
那么誰對商品促銷廣告內(nèi)容擁有“解釋權(quán)”呢？
普通合同的訂立需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段，格式合同的訂立也是一樣。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，接受要約的相對人一旦進(jìn)行承諾，合同便成立。根據(jù)《合同法》第15條第2款的有關(guān)規(guī)定：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”商品促銷廣告的內(nèi)容確定，其邀請對象無需與其提供者進(jìn)一步協(xié)商就可以直接交易的，應(yīng)認(rèn)定為要約。消費者應(yīng)此要約到商家消費即作出承諾，使買賣合同成立，商品促銷廣告內(nèi)容即對雙方都發(fā)生效力。依照我國《民法通則》、《合同法》的有關(guān)規(guī)定，此時當(dāng)事人雙方因合同內(nèi)容產(chǎn)生爭議的，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上共同擁有解釋權(quán)，即商品買賣合同成立后，發(fā)現(xiàn)商品促銷廣告內(nèi)容有漏洞或者有歧義，商家和消費者作為合同當(dāng)事人都享有解釋的權(quán)利。商家作為促銷活動規(guī)則的制定者，商品促銷廣告的提供者，行使“解釋權(quán)”不但是一種權(quán)利更是一項義務(wù)。
2、“最終解釋權(quán)”的所屬
由于“最終解釋”的根本目的在于，使商品促銷廣告中不明確、不具體、存在漏洞或歧義的內(nèi)容歸于明確、具體、完善和清晰，使當(dāng)事人間的糾紛得以合理解決。實踐中，商家與消費者協(xié)商解決爭議時，行使“解釋權(quán)”所做的解釋，實質(zhì)上只是當(dāng)事人對合同單方面的理解，對相對方均不具有約束力，根本無法實現(xiàn) “最終解釋”的目的，并不具有法律效力或者說并不具有直接的法律效力。因此，商家與消費者的解釋都不是“最終解釋”。
根據(jù)《合同法》第128條的規(guī)定，合同爭議的解決，可以通過和解、調(diào)解、仲裁和訴訟的方式。如果當(dāng)事人無法和解，糾紛不能平息，就只有通過在工商部門主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，或者以仲裁、訴訟的方式來最終解決。因此真正能夠達(dá)到“最終解釋”目的、具有法律效力的決斷性解釋，只能是工商行政管理機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)和人民法院的解釋。因商品促銷廣告有歧義發(fā)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)由工商行政管理機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定就爭議條款作出具有法律效力的最終解釋以解決糾紛。
可見，商品促銷廣告的“最終解釋權(quán)”應(yīng)當(dāng)歸屬于消費糾紛的解決機(jī)構(gòu)？？工商行政管理機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)。
三、對“最終解釋權(quán)”條款的規(guī)制
近年來，商家在商品促銷廣告中附“最終解釋權(quán)”條款侵害消費者合法權(quán)益的行為，已經(jīng)引起了立法、司法、行政部門的廣泛關(guān)注，甚至是社會各界的普遍的敵視。
“最終解釋權(quán)”條款屬于格式條款，要對商家使用這一條款的行為進(jìn)行規(guī)制就必須進(jìn)一步對格式條款進(jìn)行相應(yīng)規(guī)制。依照我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第 34條的規(guī)定，消費者與商家發(fā)生格式條款爭議時，可通過下列途徑解決：與經(jīng)營者協(xié)商解決；請求消費者協(xié)會協(xié)商解決；向有關(guān)行政部門申訴；根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的協(xié)議提請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁；向人民法院提起訴訟。由此，我們可以綜合采用立法規(guī)制、司法規(guī)制、行政規(guī)制、社會規(guī)制和自我維權(quán)的手段來健全我國格式條款的規(guī)制機(jī)制，建立完善的規(guī)制體系，從而遏制商家利用“最終解釋權(quán)”條款所進(jìn)行的侵權(quán)行為。以下筆者將從這幾個方面，有重點地進(jìn)行論述。
（一）立法規(guī)制
所謂立法規(guī)制，是指國家通過立法將某些格式條款，如“最終解釋權(quán)”條款，作為不平等格式條款明確寫進(jìn)法律，當(dāng)合同中出現(xiàn)此類條款時，宣告無效。
立法規(guī)制中，以實體法規(guī)制格式條款是最有效的方法，也是行政規(guī)制和司法規(guī)制的基礎(chǔ)。國內(nèi)外格式條款立法體例，不外乎兩種形式：“其一是規(guī)制格式條款的有關(guān)規(guī)定散見于各單行法中，并由一部位階較高的法律如民法予以統(tǒng)攝。其二是在有位階較高的法律對格式條款作出抽象規(guī)定之外，又制定出對格式條款予以專門規(guī)范的法規(guī)。” [9]我國應(yīng)兼采這兩種立法體例，一是在民事基本法中制定有關(guān)格式條款的一般性、原則性規(guī)定；二是在基本法之外制定格式條款單行法，對格式條款作出詳細(xì)、具體的規(guī)定。
就目前而言，我國規(guī)制格式條款的主要法律依據(jù)是
《合同法》的第39條到41條以及散見于《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《保險法》、《海商法》中的一些條款。同時，在上海、甘肅等地已相繼出臺《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》、《甘肅省合同格式條款管理辦法》等地方性法規(guī)……
可以說，目前我國法律對于格式條款的規(guī)定存在著嚴(yán)重的缺陷。從立法形式上來看，我國法律對格式條款的規(guī)定散見于多項法律之中，過于簡單化和概括化，沒有共通性的指導(dǎo)原則，很難形成一個有效保護(hù)消費者利益的法制體系，一旦發(fā)生法律糾紛，很難做到有法可依。從立法內(nèi)容來看，法律對格式條款的有關(guān)規(guī)定內(nèi)容簡單抽象、可操作性不強(qiáng)，不利于運用法律的杠桿來規(guī)制格式條款，維護(hù)公平正義以及保護(hù)消費者權(quán)益。例如，存在對格式條款的訂立程序未予規(guī)范；對提供格式條款方不履行法定義務(wù)或者當(dāng)格式條款無效時的處理未予規(guī)定；對不平等格式條款的具體情形未涉及等情況。[10]正是由于存在上述不足，目前我國法律對格式條款的規(guī)范已不能適應(yīng)日益紛雜的社會經(jīng)濟(jì)活動，也難以在行政、司法活動中體現(xiàn)公平與正義的法律價值。
針對目前我國的立法現(xiàn)狀，建議對《合同法》中關(guān)于格式合同規(guī)制的條文作出司法解釋，其中應(yīng)當(dāng)包括對不平等格式條款如何確定，免除或限制責(zé)任條款的認(rèn)定以及合理提請注意的方式等問題的解釋。并在條件成熟時進(jìn)行專門立法，通過專門的法律對格式條款進(jìn)行全盤規(guī)制并為行政規(guī)制及司法規(guī)制奠定基礎(chǔ)。該專門法律需以加大對處于弱勢的一方當(dāng)事人的保護(hù)力度，維護(hù)合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的對等作為立法宗旨。該專門法律應(yīng)對格式條款及不平等格式條款的定義、格式條款的解釋原則和方法、格式條款行政審查和司法審查的內(nèi)容和程序、不平等格式條款的認(rèn)定和處理等方面作出詳細(xì)、具體的規(guī)定。這一做法不但是近年來多數(shù)國家的通行作法，同時也為實踐證明是較為完備的作法，已成為當(dāng)前各國共同的趨勢。
根據(jù)本文對“最終解釋權(quán)”條款的分析，建議在格式條款單行法中將其明確規(guī)定為不平等格式條款不具備法律效力，并由其提供者承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這一做法，一方面能讓商家從法律上直接認(rèn)識到“最終解釋權(quán)”條款的制定將最終被否定，從而減少這類條款的使用；另一方面能使消費者更清楚的了解“最終解釋權(quán)”條款是侵害其合法權(quán)益的，也能預(yù)知自己進(jìn)行訴訟的結(jié)果，從而提高消費者尋求司法救濟(jì)的積極性。
（二）社會規(guī)制
所謂社會規(guī)制，是指由行業(yè)協(xié)會或消費者協(xié)會等社會團(tuán)體與相關(guān)企業(yè)協(xié)商確定格式條款的使用、受理投訴、調(diào)解糾紛，向有關(guān)機(jī)關(guān)提出管理乃至取締特定格式條款合理化建議，對特定格式條款以自己的名義向法院提起訴訟等。
1、行業(yè)協(xié)會規(guī)制
由各行業(yè)協(xié)會對格式條款進(jìn)行審查和監(jiān)督的做法在英美法系國家比較盛行，并且達(dá)到了良好的效果。但是，由于我國市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實發(fā)展程度相對較低，各行業(yè)對誠信這一市場活動最高道德準(zhǔn)則的理解和執(zhí)行還很不到位，致使我國建立的一些行業(yè)協(xié)會尚不健全，不可能超然于本行業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益而為消費者主持公道。因此，用此種方法規(guī)制格式條款在我國目前尚有困難。具體來講，主要存在這樣一些顧慮：“第一，行業(yè)協(xié)會是否有能力承擔(dān)對格式條款的審查和監(jiān)督責(zé)任頗成問題；第二，行業(yè)協(xié)會是否能站在消費者立場與企業(yè)對立存在疑問；第三，行業(yè)協(xié)會是否會為了企業(yè)利益使利用格式條款避法的行為更加惡化。”[11]
我國各行業(yè)對誠信原則的理解和執(zhí)行不到位，主要表現(xiàn)在制定格式條款的單方意志性較強(qiáng)。這一點從商家堅持于商品促銷廣告中使用“最終解釋權(quán)”條款就可以看出。而要改變這一局面，首先要使商家認(rèn)識到：通過“最終解釋權(quán)”條款，確實有可能獲得短期利益，在與消費者的關(guān)系中暫時處于強(qiáng)勢地位，但付出的是信譽的流失，從長遠(yuǎn)來看其實并不合算。更進(jìn)一步，要使商家意識到：保護(hù)消費者權(quán)益，實際上也是保護(hù)商家的合法權(quán)益；誠信才是根本的經(jīng)營之道。相信在誠信基礎(chǔ)上，建立起健全的、在一定程度上能夠超然于本行業(yè)經(jīng)濟(jì)利益之上、能夠主持公道的行業(yè)協(xié)會，對格式條款的規(guī)制必將起到重要作用。
2、消費者協(xié)會規(guī)制
消費者協(xié)會是一個代表消費者群體利益的中介組織，《消費者權(quán)益保護(hù)法》給它的定位是：依法成立的對商品和服務(wù)進(jìn)行社會監(jiān)督的保護(hù)消費者合法權(quán)益的社會團(tuán)體。該法第32條賦予消費者協(xié)會“受理消費者的投訴”等七大職能，卻沒有對其職能的履行方式作出規(guī)定。這使得消費者協(xié)會一直處于沒有行政職權(quán)，也沒有訴訟主體資格的尷尬境地，在為消費者維權(quán)過程中，常常有心無力。
消費者協(xié)會在面對侵害消費者權(quán)益的行為時，既不能采取行政措施，也不能直接狀告商家，而只能采取調(diào)查、調(diào)解、為消費者提供法律援助、對侵權(quán)行為進(jìn)行曝光等方式協(xié)助解決，而這些方式都存在著不可避免的弱點。以調(diào)解和“曝光”為例：由于商家的優(yōu)勢地位，及消費者往往耗不起調(diào)解的麻煩，往往只能接受商家并不合理的解決條件；各地方消協(xié)并非都具備足夠的法律素質(zhì)與專業(yè)技術(shù)知識，其不正當(dāng)?shù)摹捌毓狻毙袨椋赡芤l(fā)侵犯商家權(quán)利糾紛，而一旦消協(xié)因此而承擔(dān)了敗訴責(zé)任，將產(chǎn)生巨大的不利的社會效果。
除了以上消費者協(xié)會本身的問題，我國對格式條款的規(guī)制還存在以下現(xiàn)狀：首先，當(dāng)前許多不平等格式條款涉及的消費者眾多，對于單個消費者來說受損利益微小，許多消費者不愿花費時間和精力進(jìn)行訴訟。其次，許多格式條款的不公平性不明顯，普通消費者經(jīng)常自身合法權(quán)益受損而不自知，更談不上有針對性地提起訴訟。再次，相對處于劣勢的消費者在證據(jù)采集與運用上明顯不能與勢力強(qiáng)大的商家對抗。[12]
因此，為在我國充分發(fā)揮消費者協(xié)會規(guī)制格式條款的作用，建議對嚴(yán)重侵害消費者利益的格式條款，消費者協(xié)會有權(quán)要求格式條款提供方予以糾正，可向所在地工商行政管理機(jī)關(guān)提出申請，建議變更該條款或認(rèn)定該條款無效。同時，建議賦予消費者協(xié)會以訴權(quán)，對相關(guān)企業(yè)或工商行政管理機(jī)關(guān)的處理結(jié)果不服的，有權(quán)以自己的名義向人民法院起訴，請求法院判決宣告某個行業(yè)、企業(yè)所使用的某個格式條款無效。
相信，專為維護(hù)消費者權(quán)益而設(shè)的較普通消費者掌握了更多法律和其他專業(yè)知識的消費者協(xié)會，進(jìn)行了這樣的改革將更有利于格式條款的規(guī)制，更能夠維護(hù)消費者的合法權(quán)益。
不久前，上海消費者協(xié)會率先公開消費提示，對 “最終解釋權(quán)”條款作出明文規(guī)定：“商家的一切解釋，根本不具有法律效力，而一切有損消費者合法權(quán)益的解釋都是無效的”，國內(nèi)其它省市的消費者協(xié)會也將緊隨其后就“最終解釋權(quán)”條款作出規(guī)定。消費者協(xié)會的這一舉動將對“最終解釋權(quán)”條款的規(guī)制起到促進(jìn)作用。
（三）其他
1、司法規(guī)制
所謂司法規(guī)制，是指人民法院依據(jù)法律的規(guī)定對格式條款進(jìn)行裁判，肯定或否定其效力的規(guī)制方法。
司法規(guī)制是各國的通例，不但可以保障立法規(guī)制的實效，也是對不平等格式條款最原始和最終極的規(guī)制手段。各國對格式條款的司法規(guī)制主要是通過兩種方式體現(xiàn)出來：“一是直接適用相關(guān)法律，將違反強(qiáng)制性規(guī)定的格式條款裁判為無效；二是通過法律賦予法官的自由裁量權(quán)，根據(jù)法律規(guī)定的彈性條款對格式條款進(jìn)行解釋，來限制格式合同中不公平的條款。”[13]其中，第二種方式是對第一種方式的補(bǔ)充，適用范圍更寬，可以根據(jù)個案的不同，作出靈活的調(diào)整，是控制不公平格式條款的主要方法。
目前，“最終解釋權(quán)”條款在我國大量存在，侵犯了絕大多數(shù)消費者的合法權(quán)益，但真正因“最終解釋權(quán)”條款提起訴訟的消費者卻很少，即便有個別消費者因“最終解釋權(quán)”條款提起訴訟并在訴訟占據(jù)了上風(fēng)，最終也往往以此選擇調(diào)解，獲取賠
償。導(dǎo)致這一局面的原因是綜合性的，就司法規(guī)制來講，主要是由于 “最終解釋權(quán)”條款性質(zhì)特殊，法院審判人員適用相關(guān)法律的能力較弱以及處理此類案件的經(jīng)驗較少。為此，建議司法機(jī)關(guān)對其審理的格式條款糾紛做盡可能全面的分析；在適用法律時注意體現(xiàn)相關(guān)法律、法規(guī)的立法精神并注意吸取國內(nèi)外處理此類案件的成功經(jīng)驗。
2、行政規(guī)制
所謂行政規(guī)制，是指由行政監(jiān)管機(jī)關(guān)對格式條款進(jìn)行管理，不同行業(yè)的格式條款均要接受行政管理部門的審核、監(jiān)督、修改或撤銷。
行政規(guī)制是對格式條款最早的規(guī)制方法，也是各國現(xiàn)行的普遍做法。在我國規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)公平的市場環(huán)境，是國家行政機(jī)關(guān)的主要職能，可見對格式條款進(jìn)行規(guī)制是行政機(jī)關(guān)不可推卸的責(zé)任。
對格式條款的行政規(guī)制可分為事先審查和事后監(jiān)督。事先審查是由有關(guān)行政監(jiān)管機(jī)關(guān)對格式條款的內(nèi)容在其公開使用前進(jìn)行審核，將不公平條款遏制于初始。事后監(jiān)督是由有關(guān)行政機(jī)關(guān)對正在使用的格式條款進(jìn)行審查，對認(rèn)為不公平的條款禁止使用的禁令。無論事前審查還是事后監(jiān)督都存在缺陷，要使得國家對格式條款的行政規(guī)制更合理、有效，應(yīng)當(dāng)兼采事前審查和事后監(jiān)督。
目前，我國的格式條款基本上是由其主管部門負(fù)責(zé)批準(zhǔn)或制定即我國對格式條款的行政規(guī)制以事先審查為主。而行業(yè)或部門保護(hù)主義的存在，使得行政機(jī)關(guān)對格式條款進(jìn)行事先審查的效果不佳。因此，建議在整頓行政機(jī)關(guān)事前審查的同時加強(qiáng)其事后監(jiān)督。各級工商行政管理部門是格式條款的主要監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，建議使其有權(quán)對使用中的格式條款的公平性隨時進(jìn)行監(jiān)督檢查，對不平等的格式條款，使其有權(quán)責(zé)令合同的提供者予以糾正，并視其情節(jié)給予一定的行政處罰。
作為不平等格式條款之一的“最終解釋權(quán)”條款，不僅損害廣大消費者的權(quán)益，也是對社會公平的踐踏和對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞，建議行政監(jiān)督機(jī)關(guān)主動對這一商家廣泛使用、消費者不斷反映、消費者協(xié)會多次點評的“最終解釋權(quán)”條款采取針對性措施。
需要指出的是，上述規(guī)制手段雖然各有其適用的范圍和特點，但相互之間卻是相互聯(lián)系，相互制約的。當(dāng)前格式條款的使用現(xiàn)狀非常混亂，又以“最終解釋權(quán)”條款這類不平等格式條款的影響最為嚴(yán)重，任何一種單一的規(guī)制手段都無法擔(dān)當(dāng)起對其予以規(guī)制的重任，只有協(xié)調(diào)發(fā)揮多種手段的功能，建立起一個完善的規(guī)制體系，才能使其規(guī)制問題真正得到解決。
「注釋：
[1] “最終解釋權(quán)”條款是中國消費者協(xié)會公布的“2004年度十大不平等格式條款”之一。
[2]《商家“最終解釋權(quán)”將叫停》，載于《杭州日報》
[3]《最終解釋權(quán) 消費者能否對它說不？》。
[4] 劉定華、屈茂輝主編：《民法學(xué)》，湖南人民出版社、湖南大學(xué)出版社2001年版，第481頁。
[5] 江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第69頁。
[6] 參見劉宗榮：《定型化契約論文專集》，臺灣三民書局1987版，第125頁。
[7] 我國《合同法》第125條確立了對合同爭議條款的解釋規(guī)則，即：當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則確定該條款的真實意思。
[8] 參見肖峋、魏耀榮、鄭淑娜：《中華人民共和國合同法釋論》，中國法制出版社1999年5月版，第402頁、434頁、417頁。
[9] 阮兢青 阮軍青：《論格式條款的法律調(diào)控》，
[10] 曹國君：《格式合同研究》，
[11] 黃越欽：《論附合契約》，載鄭玉波主編《民法債編論文集》（上），三民書局1984年版，第288-289頁。
論文關(guān)鍵詞：我國勞務(wù)派遣制度,問題,畢業(yè)論文開題報告
隨著我國經(jīng)濟(jì)越來越繁榮，勞動力市場機(jī)制作用的不斷增強(qiáng)，用工形式越來越多樣，勞務(wù)派遣用工如雨后春筍般興起。但由于歷史和法制等多種原因和背景，我國勞務(wù)派遣制度存在著若干問題，有待于我們?nèi)ヌ接懭L試開拓思路嘗試新的管理方法。
二、課題（研究）內(nèi)容
勞務(wù)派遣已經(jīng)成為我國勞動力市場不可或缺的形式之一，然而由于法制宣傳和管理水平，加之勞務(wù)派遣公司本身良莠不齊，加之目前勞動力市場存在的資方強(qiáng)勢等原因，在法制條文本身，執(zhí)法管理方面，以及如何執(zhí)法方面都存在若干問題。
從目前存在的各層次問題入手，用國內(nèi)外比較法等探討造成這些問題的原因，進(jìn)而探究深層次背景，并嘗試針對這些問題提出相應(yīng)的改善建議及做法。
三、文獻(xiàn)綜述（或讀書報告）
1、名稱：基于《勞動合同法》下的勞務(wù)派遣問題分析（余培源 著）
出處：安徽工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)
本文主要觀點是《勞動合同法》對勞務(wù)派遣作了專門規(guī)定,促進(jìn)了我國勞務(wù)派遣市場發(fā)展秩序的建立,給勞務(wù)派遣各方主體帶來意義深遠(yuǎn)的影響。規(guī)范我國勞務(wù)派遣,應(yīng)切實貫徹《勞動合同法》對于勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定,完善勞務(wù)派遣市場準(zhǔn)入制度,加強(qiáng)對勞務(wù)派遣的執(zhí)法監(jiān)督,構(gòu)建對被派遣勞動者跟蹤管理和服務(wù)的規(guī)范制度。
2、勞務(wù)派遣制度的規(guī)范缺失及彌補(bǔ)路徑探析（楊勝利 著）：
出處：北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報
本文主要觀點是勞務(wù)派遣的產(chǎn)生和制度演進(jìn)是勞動力市場趨向靈活的產(chǎn)物。在勞務(wù)派遣的制度設(shè)計中應(yīng)從市場準(zhǔn)入、行業(yè)分布范圍及派遣期限等方面予以規(guī)制,建立勞務(wù)派遣與典型雇傭之間銜接的良好機(jī)制。
3、勞動派遣制度的制度與理念（鄭尚元 著）
出處：中國政法大學(xué)出版社
本書主要將20世紀(jì)30年代頒布之《勞動契約法》、現(xiàn)今臺灣地區(qū)勞動契約法制，以及大陸地區(qū)勞動合同制度合并一起進(jìn)行學(xué)術(shù)分析。
4、對《勞動合同法》若干不足的反思（謝增毅 著）
出處：法學(xué)雜志
本文主要觀點是《勞動合同法》的通過有利于勞動者權(quán)益的保護(hù),但該法在無固定期限勞動合同、勞動合同瑕疵、違法解除勞動合同的法律責(zé)任、勞務(wù)派遣中派遣單位和用工單位義務(wù)和責(zé)任的分擔(dān)、勞動者未及時足額獲得勞動報酬、加班費等時的法律救濟(jì)等方面仍存在不足,有待通過司法解釋或修改法律進(jìn)一步修改完善。
5、勞務(wù)派遣法律實務(wù)操作指引（王樺宇 著）
出處：中國法制出版社
本文從勞務(wù)派遣的緣起切題，在縱向敘述中國內(nèi)地勞務(wù)派遣發(fā)展的基本脈絡(luò)和橫向比較世界各國立法對勞務(wù)派遣的規(guī)制實踐后，結(jié)合《勞動合同法》及其《實施條例》，通過理論分析、法條解讀和案例精解相結(jié)合的闡釋方法，給勞務(wù)派遣單位和用工單位提供了具有實戰(zhàn)性和操作性的應(yīng)對策略與實務(wù)方案。
6、靈活就業(yè)中的勞務(wù)派遣（張麗濱 著）
出處： 中國網(wǎng)
本文主要從勞務(wù)派遣的背景和作用，探討了勞務(wù)派遣的潛力及制法建議。
7、勞動派遣的發(fā)展與法律規(guī)制（周等 著）
出處：中國勞動社會保障出版社
本文主要闡述了國內(nèi)外勞動派遣的發(fā)展?fàn)顩r、主要的法律調(diào)整模式、司法經(jīng)驗以及理論觀點。
8、人才派遣理論規(guī)范與實務(wù)（丁薛祥 著）
出處：法律出版社
本書從理論、規(guī)范和實踐三個層面對人才派遣進(jìn)行研究，且每一層面均力求全面。理論層面，論文題目涉及人才派遣的合理性、法律關(guān)系、派遣機(jī)構(gòu)規(guī)范運營、存在問題和立法建議等諸多方面。規(guī)范層面，不僅首次將部分國外典型法案翻譯成中文，而且還收集了國內(nèi)人事、原勞動部門的相關(guān)立法。實踐層面，包括了案例、合同范本和實踐工作者的經(jīng)驗和建議。
9、我國勞務(wù)派遣制度存在的問題及完善（劉松梅 著）
出處：網(wǎng)絡(luò)財務(wù)
勞務(wù)派遣是一種新型的用工形式,本文通過對勞務(wù)派遣理論的分析,探討我國勞務(wù)派遣發(fā)展過程中存在的問題,在借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,提出完善我國勞務(wù)派遣法律制度的相關(guān)建議。
10、勞動關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制（董寶華 著）
出處：上海交通大學(xué)出版社
對于勞動關(guān)系的調(diào)整存在著三種本位思想，即國家本位、個人本位和社會本位，本書是從社會本位出發(fā)來研究勞動關(guān)系的調(diào)整機(jī)制。從這一視角出發(fā)，作者對勞動關(guān)系的特點、邊緣，勞動法的基本原則、調(diào)整原則、具體原則、法規(guī)勞動權(quán)的權(quán)利義務(wù)，勞動法體系，勞動法的多層調(diào)整模式，勞動法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體，事實勞動關(guān)系，勞動執(zhí)法體制，違反勞動法的責(zé)任等重要問題均進(jìn)行了討論，并提出全新的觀點。
四、參考文獻(xiàn)
余培源：基于《勞動合同法》下的勞務(wù)派遣問題分析，安徽工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2009年第01期；
楊勝利：勞務(wù)派遣制度的規(guī)范缺失及彌補(bǔ)路徑探析，北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2009期第04；
鄭尚元：勞動派遣制度的制度與理念，中國政法大學(xué)出版社，2008年版
謝增毅：對《勞動合同法》若干不足的反思，法學(xué)雜志2007年第06期；
王樺宇：勞務(wù)派遣法律實務(wù)操作指引，中國法制出版社2008年第一版
張麗濱：靈活就業(yè)中的勞務(wù)派遣，載中國網(wǎng)2004年12月28日
周等：勞動派遣的發(fā)展與法律規(guī)制，中國勞動社會保障出版社，2007年版
丁薛祥：人才派遣理論規(guī)范與實務(wù)，法律出版社，2006年版
劉松梅：我國勞務(wù)派遣制度存在的問題及完善，網(wǎng)絡(luò)財務(wù)，2010年15期
論文關(guān)鍵詞 海島及周邊海域 環(huán)境保護(hù) 可持續(xù)發(fā)展 海洋綜合管理 風(fēng)險預(yù)防
根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》，島嶼或島是指四面環(huán)水并在漲潮時高于水面的自然形成的陸地區(qū)域。我國擁有6536個面積大于500m2的海島，海島總面積約80km2。海島四周被海水包圍，成因、形態(tài)和價值各不相同，但都與其周邊相關(guān)海域一起形成了特殊的生態(tài)環(huán)境體系。20世紀(jì)80年代以來，我國在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展中，由于偏重海島海域的經(jīng)濟(jì)開發(fā)，而忽視了對海島海域環(huán)境的保護(hù)，造成目前海島海域環(huán)境污染較為嚴(yán)重的局面。
我國作為海洋大國，近40年來，與海洋相關(guān)的法制建設(shè)已得到重視，在海洋法公約等國際法基礎(chǔ)上，我國關(guān)于海洋的綜合立法和單獨立法陸續(xù)出臺。一些海洋、海島和海域環(huán)境保護(hù)立法的研究也在不斷地深入，研究成果逐步為各級立法機(jī)關(guān)所采納，海域環(huán)境保護(hù)立法處在逐步完善的過程中。
盡管如此，由于各種原因，與主要海洋國家相比，我國海域環(huán)境保護(hù)立法，尤其是在海島海域環(huán)境保護(hù)立法上仍相對落后。值得注意的是，20世紀(jì)中葉以來，國際環(huán)境保護(hù)立法中出現(xiàn)了一些適應(yīng)海洋發(fā)展需要的新原則和新理論，例如風(fēng)險預(yù)防原則，可持續(xù)發(fā)展原則、海洋綜合管理理論、環(huán)境影響評價機(jī)制以及生態(tài)修復(fù)原則等。但我國現(xiàn)行海洋環(huán)境保護(hù)立法中對上述原則和理論的借鑒和體現(xiàn)還顯不足。我國需要將海島及其周邊海域作為整體，綜合考慮其資源開發(fā)、環(huán)境保護(hù)和生態(tài)可持續(xù)發(fā)展等問題，建立立足國情并與世界接軌的環(huán)境保護(hù)法律框架。
一、我國海島及周邊海域的環(huán)境問題
由于海島生態(tài)系統(tǒng)十分脆弱、穩(wěn)定性差、易遭到損害且被認(rèn)知度不足，一旦受到人為的破壞，就難以或根本不能得到恢復(fù)。目前我國海島及其周邊海域存在的主要環(huán)境問題有：第一，資源開發(fā)無序。很多無居民海島上存在掠奪式的開采現(xiàn)象，采石、挖沙、挖掘珊瑚礁和貝殼堤、砍伐樹木和捕捉島鳥等，都嚴(yán)重干擾和破壞海島資源。第二，海島海域生態(tài)失衡嚴(yán)重。由于非法開發(fā)及陸源污染物的影響，在華東、華南的海島周圍海域赤潮頻發(fā)，不顧及海島的環(huán)境容量，超負(fù)荷接待游客，加劇了海島及周邊海域污染、干擾海島生物的繁衍棲息和生存、造成了海島及周邊海域生物資源和生態(tài)系統(tǒng)失衡。第三，監(jiān)管不力。海島具有四面環(huán)水的自然特點，這也就決定其與大陸之間交通不便，經(jīng)濟(jì)交流不暢，國家對海島進(jìn)行法制監(jiān)管存在困難。我國相當(dāng)一部分海島仍存在著炸島、炸礁，修建實體連島壩和海島大面積圍墾等嚴(yán)重改變海島自然屬性的行為。
二、我國的相關(guān)立法及存在的問題
在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展和海島資源全面開發(fā)中，我國政府非常重視海洋和海島開發(fā)中的可持續(xù)發(fā)展問題，逐漸加強(qiáng)了海洋、海島相關(guān)立法。1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會通過了《21世紀(jì)議程》，中國政府作出了履行《21世紀(jì)議程》等文件的莊嚴(yán)承諾，于1994制定頒布了《中國21世紀(jì)議程》，提出了可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略、對策及行動方案。我國第一部關(guān)于海島保護(hù)與管理的綜合性法律《中華人民共和國海島保護(hù)法》（以下簡稱海島保護(hù)法）于2010年3月1日開始施行，這填補(bǔ)了我國海島保護(hù)法律體系的立法空白，與《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》（以下簡稱環(huán)境保護(hù)法）、《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》（以下簡稱海洋環(huán)境保護(hù)法）一道初步建立起海島及海洋環(huán)境保護(hù)的法律、法規(guī)體系，并在規(guī)范海洋環(huán)境保護(hù)行為中起到一定作用。但是，我國海島及海域環(huán)境保護(hù)發(fā)展過程中還有很多方面尚未成熟，表現(xiàn)在立法上就會出現(xiàn)一些立法空白，例如，嚴(yán)重改變海島自然屬性的行為，海島及周邊海域自然礦產(chǎn)資源的勘探，魚類資源開發(fā)及合理捕撈，旅游資源的開發(fā)等影響海島海域環(huán)境的問題都亟需法規(guī)制度建設(shè)。
三、思考與探究
論文摘要：在旅游日漸與人們生活密不可分的今天，規(guī)范旅游合同制度的闕如，導(dǎo)致了旅游糾紛的層出不窮。旅游合同的突出特征是格式合同。格式合同要約的預(yù)定性、承諾的不自由性以及潛在的不公平性極易使消費者深受其害。因此必須用市場手段和制度規(guī)制的路徑對旅游合同格式條款的使用進(jìn)行嚴(yán)格的限制并最終予以徹底消除。
1.旅游合同的界分
何謂旅游合同，我國立法未予明確規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為“旅游合同是指由當(dāng)事人約定，一方提供旅游服務(wù)，另一方交付旅游費的合同。”[1]也有學(xué)者將旅游合同作廣狹之分，認(rèn)為旅游者與旅行業(yè)者所訂立旅行及游覽契約為狹義之旅游合同，廣義的旅游合同不僅包括前者，還包括旅游者運送、住宿等契約。[2]
從當(dāng)前旅游業(yè)的實踐看，筆者將旅游合同界定為旅游者與旅游經(jīng)營者以及旅游經(jīng)營者之間因提供旅游服務(wù)、接受旅游服務(wù)并支付旅游費而達(dá)成的有關(guān)權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。因此，旅游合同分為兩種：一是旅游經(jīng)營者與游客訂立的合同，也即游客與旅行社就所推出的旅游線路（旅游產(chǎn)品）所達(dá)成的協(xié)議。例如參加新馬泰十日游，西北五省游等等；二是旅游經(jīng)營者之間訂立的合同，具體來說是指旅行社與旅游業(yè)輔助者之間就提供給旅客的行、游、食宿、交通等不同環(huán)節(jié)的服務(wù)所達(dá)成的協(xié)議。如旅行社與交通運輸部門所訂立的旅客運輸合同、旅行社與賓館所訂立的接待合同等。一般而言，前者為嚴(yán)格意義的旅游合同，后者是作廣義理解時的旅游合同。基于代表性考慮，本文主要探討的是嚴(yán)格意義的旅游合同，即游客與旅行社訂立的旅游合同。
2.旅游合同為格式合同特征分析
2.1格式合同與格式條款的定義與特征
格式合同又稱定式合同、附合合同、標(biāo)準(zhǔn)合同，指的是由一方（通常是賣方或提供服務(wù)的一方）提出全部條款，對方（顧客）只能概括地全部接受或完全地接受，沒有討價還價余地的合同。[3]所謂格式條款指是一方當(dāng)事人為反復(fù)使用事先擬定的、由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。[4]對于格式條款與格式合同的關(guān)系，一般認(rèn)為存在格式條款的合同應(yīng)定性為格式合同，格式條款決定格式合同的性質(zhì)。基于此，本文為行文方便將款式條款與格式合同視為同義。
格式合同作為一種特殊類型的合同，除具備合同的一般法律特征外，還具有以下獨特的法律特征：
2.1.1格式合同要約的廣泛性、持續(xù)性及細(xì)節(jié)性。[5]所謂廣泛性是指該要約一般總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出，而非針對某個特定對象。持續(xù)性即指該要約一般在一段較長的時間內(nèi)都可以作為承諾之對象。細(xì)節(jié)性就是指該要約一般都包含了合同的全部的條款，無需也不允許對方在承諾時對要約加以任何修改。
2.1.2格式合同承諾的不自由性。由于格式合同的要約方一般都是具有較強(qiáng)經(jīng)濟(jì)實力的企業(yè)，或者是基于法律或事實而形成的壟斷性經(jīng)濟(jì)組織，如自然水、電力、郵政等，這些組織在合同締結(jié)時總是處于優(yōu)勢地位。而相對方則多是這些公用企業(yè)的普通生活消費者，處于服從的弱勢地位，在面對要約方提供的事先預(yù)訂的要約時，他們往往只能作出概括的接受與不接受的選擇，并沒有承諾的意思表示自由。
2.1.3格式合同具有經(jīng)濟(jì)性。由于格式合同是事先擬定的并可反復(fù)使用，致使可以簡化傳統(tǒng)的要約、反要約、再要約的繁瑣訂約程序，節(jié)約了交易成本和時間，從而使交易更加高效。這也是格式合同的生命力之源。
2.1.4格式合同具有潛在的不公平性。由于格式合同的使用者在經(jīng)濟(jì)地位上具有絕對的優(yōu)勢地位，具有對該行業(yè)格式合同條款制定的壟斷性權(quán)利，受利益的驅(qū)動，往往會想方設(shè)法制訂出對自己有利的合同條款，而處于劣勢的相對方因經(jīng)濟(jì)地位的懸殊和抗衡力的薄弱，因而無法與之平等協(xié)商、意思自治，從而背反契約者自由的精神，隱含著不公平性的特點。
2.2旅游合同為格式合同特征分析
對于旅游合同的特征，一般認(rèn)為它具有雙務(wù)合同、有償合同、諾成合同和格式合同的特征。[6]但最為突出的是格式合同特征。
2.2.1從訂立旅游合同的整體過程來看，在現(xiàn)實生活中，零星旅游者和旅行社臨時訂立一個旅游合同的現(xiàn)象并不普遍，也不典型。絕大多數(shù)旅游合同是由旅行社為重復(fù)使用而預(yù)先擬定的定式合同。合同內(nèi)容主要有：旅游的路線、所去的景點、天數(shù)、食宿標(biāo)準(zhǔn)、乘坐的交通工具、不成團(tuán)的規(guī)定、旅行社的免責(zé)事項等等，對于旅行社事先擬定的旅游合同，旅游者很少能就合同的具體條款與旅行社進(jìn)行磋商，討價還價，往往只能在接受與不接受之間作出一個選擇的決定，沒有自由的周旋余地。究其原因，主要由于旅游業(yè)的特點和行業(yè)的壟斷，致使游客在對旅游產(chǎn)品的信息掌握方面，相對處于弱勢地位。游客對于自己希望去旅游的地方往往是比較陌生的，他（她）對旅行社提出的旅游目的地、具體的景點、團(tuán)費、住宿、交通等收費標(biāo)準(zhǔn)究竟是否和實際相符缺乏全面的認(rèn)識和理解，對于旅游產(chǎn)品的好壞難以把握。因此就缺乏與旅行社協(xié)商討價還價的法碼，從而游客對于旅行社提供的合同條款只能作出要么同意要么拒絕的不二選擇。需要指出的是，現(xiàn)在推出同旅游產(chǎn)品的旅行社可能會不是一家，游客可以作一些比較和選擇，但這種選擇、比較的余地是非常狹窄的，即往往只能在價格的高低上進(jìn)行比較、選擇，最終的選擇確定后，由于行業(yè)性的壟斷，旅客還是必須面對另一家旅行社，在訂立合同時，旅客同樣要面臨只能作出概括地接受或不接受決定的同一窘境。
2.2.2通過對現(xiàn)行的一些旅游合同進(jìn)行分析，我們?nèi)菀装l(fā)現(xiàn)有些條款明顯是限制或排除旅客的權(quán)利而減輕或免除旅行社的責(zé)任和義務(wù)的。例如，有的合同載有如此類似的條款：“以出團(tuán)確認(rèn)的行程為準(zhǔn)，本公司保留最終解釋權(quán)”，“在旅游目的地任何旅客必須自費參加由當(dāng)?shù)亟哟y(tǒng)一安排的活動項目”，“在旅行期間，對于第三人造成的傷害，本公司概不負(fù)責(zé)”等等。更有甚者，有些旅行社在合同中玩起了文字游戲，成為“合同陷阱”。如“旅客所住宿的是三星級標(biāo)準(zhǔn)”，令游客認(rèn)為是“三星級酒店”，其實，非也，只是三星級酒店的標(biāo)準(zhǔn)。這些條款是明顯違反民法與合同法所應(yīng)遵循的公平、平等、自愿、誠信等原則精神的，是為典型的格式條款。
3.運用市場手段和制度規(guī)制方法逐步消除旅游合同格式條款
合同的訂立本應(yīng)遵循主體平等、自愿協(xié)商、意思自治、公平互利等民法基本精神，格式合同卻是與之背反，具有排斥協(xié)商談判、排斥契約自由之特性。因此，當(dāng)格式合同初現(xiàn)之時就倍受爭議。有學(xué)者認(rèn)為，格式合同導(dǎo)致“合同的死亡”。[7]在實踐中，格式合同極易成為經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者壓迫弱者的工具，從而損害消費者利益，造成不公平的后果。因此，各國均采用法律或行政等多元手段來對格式合同的使用加以嚴(yán)格的控制。
毋庸置疑，目前旅游合同中明顯存在格式條款的情形，并且成為現(xiàn)實中旅游糾紛頻繁疊起的主要原因。因此，無論從保護(hù)旅游消費者的最大利益考慮，還是從培育旅游消費市場的宏觀視角來看，必須對旅游合同的格式條款的使用予以消除。但從當(dāng)前來看，要在短時間對旅游合同格式條款予以清除或滅跡顯然是不可能，因為這涉及到法律的完善、市場機(jī)制的健全、經(jīng)營者自覺遵守法律、愿意承擔(dān)社會義務(wù)等因素。基于此，筆者認(rèn)為要實現(xiàn)消除旅游合同格式條款的使用，尚需假以時日，但大致可以先從以下幾個方面予以著手：
3.1加強(qiáng)對旅游合同格式條款限制使用的制度規(guī)制。主要包括立法規(guī)制、行政規(guī)制和司法規(guī)制三種方法。與當(dāng)前旅游業(yè)的迅猛發(fā)展相對照的是我國對旅游事業(yè)的立法停滯不前，特別是旅游合同制度的闕如是格式條款大量存在之原因，因此在立法規(guī)制方面，應(yīng)加強(qiáng)對旅游合同的立法，應(yīng)對旅游合同作出明確的法律界定，并對旅游合同的格式條款適用范圍、訂入合同所應(yīng)遵循的程序、無效的情況等內(nèi)容予以完善，實現(xiàn)事前控制，做到有法可依，不讓經(jīng)營者有機(jī)可乘。在具體的實施層面，建議在對《合同法》進(jìn)行修訂時，將旅游合同列入，變更為有名合同；或者在制定《旅游法》時列出專章來規(guī)定旅游合同；如有必要也可制定一個單行的《旅游合同法》等等。在行政法規(guī)方面，有關(guān)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對旅游格式合同在公開使用前的審核，并進(jìn)行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)有不公平格式條款時，及時使用禁令。司法規(guī)制是對旅游合同不公平格式條款的最終控制手段，主要要做好兩方面工作：一是法院在審判活動中對旅游合同的格式條款予以嚴(yán)格的解釋，二是將違反強(qiáng)行性規(guī)定的格式條款堅決判為無效。
3.2全面調(diào)整產(chǎn)業(yè)政策，促進(jìn)旅游市場的全面開放，完善旅游市場機(jī)制，充分利用市場手段杜絕格式條款。只有旅游市場實現(xiàn)全面開放，旅游服務(wù)體現(xiàn)全面自由，實現(xiàn)旅行社的充分競爭，才能打破企業(yè)壟斷和行業(yè)壟斷，旅游消費者才能獲得更多的選擇權(quán)和支配權(quán)，才能有效地抵制經(jīng)營者使用格式條款。近年來，我國在開放旅游市場方面采取的一系列措施，就取得良好效果。如開放經(jīng)營出國旅游市場，增加了經(jīng)辦旅行社的數(shù)量，從原來的5家增加到現(xiàn)在的528家，打破了以往一直以來的行業(yè)壟斷；旅行社現(xiàn)在可以跨地域招攬業(yè)務(wù)，與當(dāng)事旅行社競爭等等，這些推動旅游市場發(fā)展的競爭措施使游客在經(jīng)營者面前獲得了更多的主動權(quán)和選擇權(quán)。一些旅行社在競爭的壓力下，迫使其改變以往的傳統(tǒng)經(jīng)營模式，推出了“自由行”之類的旅游產(chǎn)品，使得參加旅游的游客不受旅行社團(tuán)體集體旅游形式之局限，并且還可以自行提出旅游的目的地、住宿標(biāo)準(zhǔn)、行程天數(shù)等要求尋找多家旅行社進(jìn)行報價，并由自己自主來決定。這是一個實現(xiàn)杜絕格式條款出現(xiàn)的良好例證。
3.3加強(qiáng)對旅游合同格式條款的社會控制。指的是加強(qiáng)對旅游格式合同使用人使用格式合同的社會監(jiān)督。這主要要發(fā)揮好消費者保護(hù)組織以及旅游行業(yè)協(xié)會兩個主體作用。消費者組織可以通過參與格式合同條款的擬定、協(xié)助游客處理與經(jīng)營者的格式合同糾紛、對經(jīng)營者利用不公平格式條款損害旅游者利益的行為提出批評或訴諸輿論等方面發(fā)揮作用；旅游行業(yè)協(xié)會的作用在于加強(qiáng)行業(yè)內(nèi)的自戒自律，積極在行業(yè)內(nèi)進(jìn)行誠信經(jīng)營理念的教育和培育，使旅游經(jīng)營者做到誠信經(jīng)營，不欺旅客。
3.4消除旅游合同格式條款不能缺失旅游經(jīng)營者和旅游消費者的參與與配合。旅游者除了加強(qiáng)法律知識，提高維權(quán)意識，懂得充分利用法律武器保護(hù)自身權(quán)益之外，應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)旅游常識和對旅游產(chǎn)品的認(rèn)識，做一個“不被輕易傷害”的消費者。做到這些并不難，因為網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)達(dá)，給了我們充分的便利。對于經(jīng)營者則應(yīng)盡力自覺地做到誠信經(jīng)營，積極配合和參與前面所提到的各種消除格式條款的手段和方法。
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論文關(guān)鍵詞 危險駕駛罪 醉酒駕駛 追逐競駛 量刑均衡
一、增設(shè)危險駕駛罪的必要性
《刑法修正案（八）》對危險駕駛?cè)胱锏牧⒎v程可以簡單歸納為從個案的出現(xiàn)到民意的沸騰再到輿論升級最后產(chǎn)生立法動議。在道路上追逐竟駛以及醉酒駕駛機(jī)動車，這些違法行為過去一般是由行政或者民事等手段來調(diào)整，現(xiàn)《刑法修正案（八）》將其納入犯罪行為并加以規(guī)制，對此，有學(xué)者認(rèn)為這是對風(fēng)險社會的正當(dāng)反映，傳統(tǒng)的罪責(zé)刑觀有一定的漏洞，己不能充分應(yīng)對現(xiàn)代社會的種種新發(fā)危險，只有風(fēng)險刑法才能有效應(yīng)對。也有部分學(xué)者堅持對危險駕駛行為在刑法上應(yīng)給予否定性評價，法治社會首先應(yīng)該是人本社會，將其入罪有濫用刑法之虞，是不符合刑法中罪刑法定原則和刑法的謙抑性要求的。筆者對于危險駕駛罪入罪還是持支持態(tài)度的，認(rèn)為有其必要性。
（一）追逐競駛機(jī)動車的社會危害性
近年來，中國公民擁有機(jī)動車的數(shù)量與日俱增，據(jù)中國公安部統(tǒng)計：2012年上半年全國機(jī)動車和駕駛?cè)吮３挚焖僭鲩L趨勢，截至2012年6月底，全國機(jī)動車總保有量達(dá)2.33億輛。其中，汽車1.14億輛，摩托車1.03億輛。全國機(jī)動車駕駛?cè)诉_(dá)2.47億人，其中汽車駕駛?cè)?.86億人。這為我們生活帶來便利的同時也產(chǎn)生了一定的社會安全隱患，2012年1月24日是全國集中統(tǒng)一行動日，僅此一天就查處酒駕1949起。此外近幾年，深圳5·26特大飆車案、杭州胡斌飆車案以及名震京城的二環(huán)十三郎事件（目前未發(fā)生事故）等經(jīng)媒體報道后，不僅引起軒然大波，導(dǎo)致民眾對醉酒駕駛、飆車等行為的恐懼與譴責(zé)日益加重，而且還揭示出危險駕駛行為具有的極大的社會危害性。這里借用著名的意大利刑法學(xué)家貝卡里亞一句名言：“衡量犯罪的真正標(biāo)尺是犯罪對社會的危害。”一個行為本身所具有的社會危害性是其是否需要納入到刑事法律規(guī)制的范疇的根本標(biāo)準(zhǔn)，故《刑法修正案（八）》新增了危險駕駛罪，旨在打擊普遍存在的危險駕駛行為，具有重大意義。
（二）現(xiàn)行立法在規(guī)制危險駕駛機(jī)動車犯罪方面存在的不足
危險駕駛行為是一種高度危險行為，其本身具有的社會危害性、造成后果的嚴(yán)重性，都需要法律作出更嚴(yán)厲的處罰。
首先，由于此前的醉酒駕駛與追逐競駛行為未造成后果只給予行政處罰，行政處罰僅以判處罰金、限期禁駕、行政拘留等手段作為懲罰，難以遏制這兩類行為的頻繁出現(xiàn)。其次，交通執(zhí)法數(shù)量龐大、執(zhí)法現(xiàn)場的案卷制作條件較差、選擇性執(zhí)法、執(zhí)法監(jiān)督存在漏洞等難以在短期內(nèi)解決的現(xiàn)實問題，造成了交警執(zhí)法不嚴(yán)的同時更凸顯了用特定法律規(guī)制危險駕駛行為的緊迫性，若不采取更嚴(yán)厲的強(qiáng)制手段，就是一種對違法犯罪行為的間接的縱容。
在《刑法修正案（八）》頒布之前，對以危險駕駛行為造成危害結(jié)果的故意行為，一般會按以危險方法危害共安全罪來定罪量刑，但是此罪的成立有其特定的要求，多數(shù)情況下難以認(rèn)定。因此，危險駕駛罪的法益“公共安全”在未遭到實際侵害之前就對可能對其造成危害的行為予以規(guī)制，用刑罰的手段來避免危害行為和危害結(jié)果的發(fā)生，屬于法益保護(hù)的提前。
二、對追逐競駛行為的理解與認(rèn)定
學(xué)術(shù)界對危險駕駛?cè)胱锏姆错憻崃遥u論醉酒駕駛的論文不計其數(shù)，卻少有人對“追逐競駛，情節(jié)惡劣”這一危險駕駛情況單獨評論，所以筆者今天主要討論追逐競駛的行為。
追逐競駛是指在道路上為尋求刺激或滿足個人沖動高速、超速行駛機(jī)動車輛，隨意追逐、超越其他車輛，突然、頻繁并線，近距離駛?cè)肫渌囕v之前的危險駕駛行為。追逐競駛行為一般包括兩種情況，其中一種是無通謀的與不知情車輛競速行駛的行為，另一種是有通謀的有意思聯(lián)絡(luò)的競速行駛行為。
（一）“追逐竟駛”行為的認(rèn)定
追逐競駛行為要素屬于客觀的構(gòu)成要件要素，因此在進(jìn)行構(gòu)成要件符合性評判時，應(yīng)當(dāng)盡量排除其主觀違法要素。對追逐競駛行為在此階段進(jìn)行刑法評價時還應(yīng)特別注意以下幾個問題。
1.勿須考慮主觀目的。危險駕駛罪中的“追逐競駛”與普通民眾認(rèn)為的“飆車”還是有所區(qū)別的。單從字面意義上理解，“追逐競駛”中“駛”的目的是“追”和“逐”，駕車者常常為了滿足“競”的心理，其駕車行為一般也不是為了履行車輛的交通運輸職能。然而，從構(gòu)成要件要素的角度抽象分析時，在對追逐競駛行為進(jìn)行犯罪構(gòu)成的第一層判斷的情況下，還應(yīng)排除行為人的主觀因素。
2.特定的行為手段。如上所述，追逐競駛行為常常表現(xiàn)為高速、超速行駛機(jī)動車輛，隨意追逐、超越其他車輛，突然、頻繁并線，近距離駛?cè)肫渌囕v之前等行為。此外，若在道路上并無其他追逐的參照對象，則不構(gòu)成追逐競駛行為。比如，在道路上并無其它車輛的情況下超速行駛，在不考慮行為人與追逐競駛的對象是否具有意思聯(lián)絡(luò)的前提下，此行為不能被認(rèn)定為追逐競駛，但可視為飆車行為。
3.特定的行為地點。第22條將危險駕駛罪中的追逐競駛行為嚴(yán)格限定在“道路”上。根據(jù)我國《道路交通安全法》第119條規(guī)定：“道路”是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機(jī)動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。換而言之，追逐競駛行為若未發(fā)生在法定的“道路”這個特定范圍之內(nèi)，就不能構(gòu)成危險駕駛罪，也不能構(gòu)成交通事故或交通肇事罪。從這一點上來看，“道路”范圍的法定與危險駕駛罪所保護(hù)的法益是一致的。
當(dāng)然，醉酒駕駛與追逐競駛這兩種行為并不互相排斥，事實上，在現(xiàn)實生活中經(jīng)常出現(xiàn)兩者競合的情形，即行為人若在道路上追逐競駛并且是在醉酒時，當(dāng)然構(gòu)成危險駕駛罪。
（二）“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定
“追逐競駛”的行為要構(gòu)成本罪有一個條件限制，即“情節(jié)惡劣”。這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也是危險駕駛罪成立的關(guān)鍵，筆者認(rèn)為“情節(jié)惡劣”應(yīng)注意以下幾個方面認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：
（1）主體方面：行為人是不是具有駕駛資格，無駕駛資格的行為人具有的社會危害性更大；行為人是不是達(dá)到了刑事責(zé)任年齡，是否擁有刑事責(zé)任能力。（2）主觀方面：行為人的思過表現(xiàn)，追逐競駛后的認(rèn)罪態(tài)度。（3）客觀行為方面：追逐競駛時是否伴隨有飲酒、醉酒、吸食或其它危險駕駛行為；時間在上下班車流量的高峰期；地點在城市繁華地帶、學(xué)校等其它人口密集的場所，在不同限速、路況不一樣的公路上對其競駛惡劣情況的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別；有組織的大規(guī)模飆車行為；追逐競駛時車速“超快”，超過規(guī)定時速一定標(biāo)準(zhǔn)的情況。
此外，應(yīng)當(dāng)區(qū)分一般的超車與競駛的區(qū)別，行為人如果只是單純的為了超車并不是為了追逐競駛，應(yīng)當(dāng)按照行政法規(guī)對其處罰。以上方面都應(yīng)該作為認(rèn)定“情節(jié)惡劣”的參照標(biāo)準(zhǔn)。
（三）追逐競駛的“出罪”問題
根據(jù)“追逐競駛”的定義我們可以分析出，以下這幾種行為是可以排除構(gòu)成危險駕駛罪的可能的：一類如救護(hù)車出車以及其他情況下救助傷者、病患、孕婦等的救助行為；二類如救火車輛、公安車輛等執(zhí)行任務(wù)的公務(wù)行為。這兩類行為在駕駛車輛時完全可能出現(xiàn)超速行駛、頻繁超越其他車輛等高速駕駛的情況。
因此，關(guān)于張明楷教授觀點：“追逐競駛的罪過形式為故意，不要求行為人以賭博競技或者追求刺激為目的。因為基于任何目的與動機(jī)的故意追逐競駛行為，只要產(chǎn)生了抽象的公共危險且情節(jié)惡劣，就值得科處刑罰。”筆者并不完全認(rèn)同，從以上列舉的兩種情況看，機(jī)動車駕駛?cè)藛T極可能存在高速、超速行駛的情況，但應(yīng)排除這種危險駕駛行為的刑事處罰，張明楷教授的后半句并不嚴(yán)密，沒有排除特殊情況。
三、危險駕駛罪的立法規(guī)定在司法實踐中的不足及完善建議
（一）規(guī)制危險駕駛行為的條款設(shè)定
《刑法修正案（八）》第22條對危險駕駛罪的認(rèn)定采用列舉式規(guī)定，僅僅關(guān)注了當(dāng)前社會熱議的“醉駕”、“飆車”兩種危險駕駛情況，也沒有防范性的兜底型條款，調(diào)整范圍有一定限制，過于狹窄，對于同樣會危害公共安全的吸毒駕駛、無證駕駛等危險駕駛行為卻沒有被納入到調(diào)整范圍中。綜上，第22條對危險駕駛行為的刑罰規(guī)制條款造成了刑法在危險駕駛行為的處罰上存在一定的空隙，既不利于全面規(guī)制可能造成嚴(yán)重后果的危險駕駛行為，也大大降低了對未來復(fù)雜形勢的適應(yīng)性。
針對這種情況，筆者認(rèn)為首先應(yīng)抽象出危險駕駛的本質(zhì)，然后對危險駕駛行為進(jìn)行列舉說明，如吸毒駕駛、無證駕駛等已嚴(yán)重威脅到公共安全的危險駕駛行為，同樣需要把它們納入到規(guī)制范圍內(nèi)，最后設(shè)置兜底型條款。
（二）法定刑配置，量刑不均的問題
法條中僅僅規(guī)定了“處拘役，并處罰金”，最高法定刑為拘役有處罰過輕之嫌，既然行政或民事規(guī)制力度已不足以規(guī)制危險駕駛的發(fā)生，將其納入到刑法之中，就應(yīng)當(dāng)給予其與普通違法行為具有明顯區(qū)別的刑罰力度，以達(dá)到懲罰震懾作用。一至六個月的拘役不能與其帶來的巨大社會危害性相適應(yīng)，與他罪（如交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪）在銜接上也會導(dǎo)致在實踐中法院量刑尺度上的狹隘導(dǎo)致不同罪在罪責(zé)刑上的不均衡，此外，并處罰金沒有具體規(guī)定。
有學(xué)者統(tǒng)計，各地法院在危險駕駛罪的判處上鮮有適用緩刑或者是免于刑事處罰的案例，大部分刑期集中在一個月到三個半月之間。在本就很狹窄的一至六個月的量刑空間里拉不開層次，無法體現(xiàn)量刑寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，無法適應(yīng)千差萬別的案件。在目前沒有增設(shè)有期徒刑的狀況下，我們應(yīng)通過盡量適用緩刑、免于刑事處罰以及使用不同數(shù)額的罰金等以適應(yīng)不同的案情，若能增設(shè)有期徒刑則更好。
（三）對多次危險駕駛者處罰較輕的矯正
論文關(guān)鍵詞 風(fēng)險社會 海洋污染 刑法規(guī)制
一、風(fēng)險社會語境下加強(qiáng)我國海洋污染刑法規(guī)制的必然性
“風(fēng)險社會”的概念是德國學(xué)者烏爾里希·貝克在其1986年出版的《風(fēng)險社會》一書中，針對西方國家工業(yè)化過程中所產(chǎn)生的各種社會問題進(jìn)行反思基礎(chǔ)上提出的，此后德國刑法學(xué)界以此為基礎(chǔ)逐步構(gòu)建了風(fēng)險刑法理論體系并為西方發(fā)達(dá)國家所接受。一般認(rèn)為，風(fēng)險刑法是為應(yīng)對風(fēng)險社會而產(chǎn)生的一種刑法觀念，它最大的價值在于，通過刑法規(guī)制關(guān)口前移，改變了傳統(tǒng)刑法對某些危害人類生存安全的罪行處罰過于滯后的做法，進(jìn)而實現(xiàn)防范社會風(fēng)險、維護(hù)人類安全的目標(biāo)。在風(fēng)險刑法觀之下，一些對人類生存安全造成潛在嚴(yán)重威脅的行為，即使沒有出現(xiàn)法益侵害的結(jié)果，也應(yīng)予以刑罰處罰。
目前海洋污染是國際社會普遍面臨的一個共同問題。隨著海洋環(huán)境危機(jī)的日趨嚴(yán)重和人類認(rèn)識水平的逐步提高，加強(qiáng)海洋污染的刑法規(guī)制已成國際趨勢。西方發(fā)達(dá)國家如英國、俄羅斯、新加坡等，均在刑法中專門設(shè)立了海洋污染罪；一些發(fā)展中國家也逐步認(rèn)識到海洋污染對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的嚴(yán)重影響，紛紛加強(qiáng)了對海洋污染的刑法規(guī)制。我國海洋同樣也面臨著前所未有的污染和破壞。從我國每年公布的海洋環(huán)境質(zhì)量公報看，我國海洋污染狀況日益嚴(yán)重，海洋環(huán)境質(zhì)量不容樂觀。所有這些都暴露了我國海洋保護(hù)立法的不足。2010年7月16日下午發(fā)生的遼寧大連輸油管道爆炸事件更為我國海洋保護(hù)敲響了警鐘。風(fēng)險刑法理論與環(huán)境犯罪須臾不可分，目前我國海洋污染問題已成為風(fēng)險社會的常見風(fēng)險形式。“在風(fēng)險社會的語境下，刑法最根本的價值訴求是‘防范風(fēng)險、保障安全’，從這個意義上講，環(huán)境犯罪立法與風(fēng)險社會的刑法具有價值基礎(chǔ)上的同構(gòu)性”。 刑法作為最嚴(yán)厲的調(diào)控手段，面對威脅全人類的海洋風(fēng)險，有必要在預(yù)防和懲治海洋污染方面發(fā)揮重要作用，因此加強(qiáng)和完善我國有關(guān)海洋污染的刑法規(guī)制，既是當(dāng)前我國保護(hù)海洋環(huán)境之需，也符合風(fēng)險社會語境下國際社會加強(qiáng)海洋污染刑法規(guī)制的國際潮流，體現(xiàn)了風(fēng)險刑法追求人類生存安全的價值取向。
二、我國現(xiàn)行海洋污染刑法規(guī)制的現(xiàn)狀及缺陷
我國有關(guān)海洋環(huán)境保護(hù)的立法肇始于1982年頒布實施的《海洋環(huán)境保護(hù)法》，并且自20世紀(jì)80年代以來，我國先后加入了《聯(lián)合國海洋法公約》等近20個有關(guān)海洋污染防治和海洋生態(tài)保護(hù)方面的國際公約，目前已形成以《海洋環(huán)境保護(hù)法》為核心、由各種形式的國內(nèi)法及我國締結(jié)或簽署的多邊國際環(huán)境公約、議定書和雙邊協(xié)定等組成的海洋環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)體系。而我國有關(guān)海洋污染的刑事立法則相對滯后，它經(jīng)歷了由粗疏到相對細(xì)致的立法演變過程，1979年刑法沒有對嚴(yán)重污染環(huán)境的行為單獨設(shè)罪，發(fā)生的海洋污染事故造成財產(chǎn)損失、人員傷亡的犯罪行為參照過失危害公共安全罪、重大責(zé)任事故罪來定罪處罰。1997年刑法對污染海洋環(huán)境構(gòu)成犯罪的按重大環(huán)境污染事故罪進(jìn)行處理。刑法修正案（八）則降低了該罪的入罪門檻，并相應(yīng)將原罪名“重大環(huán)境污染事故罪”變更為“污染環(huán)境罪”，對于懲治海洋污染事故具有一定的積極意義。但從我國海洋環(huán)境刑事立法的現(xiàn)實來看，仍存在諸多問題和不足。
（一）未能全面體現(xiàn)生態(tài)中心主義法益觀
傳統(tǒng)的人本主義法益觀是在工業(yè)化程度不高，人類對海洋污染的后果認(rèn)識不充分基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。在這一思想指導(dǎo)下，海洋環(huán)境刑事立法保護(hù)的重點不是海洋生態(tài)環(huán)境，而是人身和財產(chǎn)權(quán)益。“因為，環(huán)境不是利益的歸屬主體，不能反映利益，環(huán)境利益只能透過人才能表現(xiàn)出來，故只有在人本身的利益才具有刑法上的意義。” 雖然刑法修正案（八）刪除了第388條重大環(huán)境污染事故罪“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”的規(guī)定，代之以“嚴(yán)重污染環(huán)境”的要求，一定程度上體現(xiàn)了風(fēng)險刑法所追求的“生態(tài)中心主義”的價值取向，但不難看出，現(xiàn)行刑法尚有不少傳統(tǒng)人本主義法益觀的遺留，從我國現(xiàn)行刑法把海洋環(huán)境犯罪放在分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中規(guī)定來看，可知海洋生態(tài)權(quán)并不是刑法所直接保護(hù)的法益，也不是保護(hù)的重點。
（二）缺乏對污染海洋的危險行為的犯罪規(guī)定
我國現(xiàn)行刑法在應(yīng)對海洋污染的方式上仍堅持“末端應(yīng)對中心主義”，污染海洋環(huán)境并造成嚴(yán)重后果才可按犯罪進(jìn)行處理，而對污染海洋的危險行為則未予以規(guī)制。刑法修正案（八）雖對該罪作了修改，但不能否認(rèn)修改后的“污染環(huán)境罪”仍以“嚴(yán)重污染環(huán)境”這一結(jié)果作為犯罪的構(gòu)成要件。雖然有學(xué)者認(rèn)為，刑法的這一變化意味著本罪在修改后已從結(jié)果犯轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨榉福锩某闪⒉辉僖笮袨楸仨氃斐蓢?yán)重后果，而是只要行為人實施了相應(yīng)的環(huán)境污染和破壞行為，并達(dá)到了成罪所需要的程度，這一變化體現(xiàn)了立法理念從人本主義向環(huán)境本位回歸的態(tài)勢。 但也有學(xué)者提出反對意見，如張明楷教授認(rèn)為，由重大環(huán)境污染事故罪到污染環(huán)境罪的立法轉(zhuǎn)變并不意味著由結(jié)果犯向行為犯的變更，原因在于，“根據(jù)犯罪的本質(zhì)，行為犯也必須具有侵犯法益的性質(zhì)，否則不可能構(gòu)成犯罪，如果認(rèn)為行為犯是只需要實施一定的行為就成立的犯罪，則可能意味著不需要法益侵害與危險，這會導(dǎo)致將沒有侵犯法益的行為認(rèn)定為犯罪，從而不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍。” 筆者同意后一種意見。修訂后的污染環(huán)境罪，除要求行為人必須實施“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)”的行為外，還另外附加對行為后果的要求，即須達(dá)到“嚴(yán)重污染環(huán)境”的程度才可能構(gòu)成犯罪，顯然，“嚴(yán)重污染環(huán)境”并非是對行為本身的要求，而系對犯罪結(jié)果之強(qiáng)調(diào)。因此，修訂后的污染環(huán)境罪，體現(xiàn)的還是傳統(tǒng)的“末端應(yīng)對中心主義”對犯罪結(jié)果的要求。
現(xiàn)行刑法將大部分環(huán)境犯罪規(guī)定為結(jié)果犯是符合我國的立法傳統(tǒng)，并與立法者的懲治目標(biāo)相一致。 然而，隨著我國海洋污染日益嚴(yán)重，刑法這種只注重末端治理、而缺乏源頭干預(yù)的應(yīng)對方式已明顯滯后，一定程度上減弱了刑法在預(yù)防海洋污染和環(huán)境破壞方面的重要作用。
（三）未能有效解決認(rèn)定犯罪因果關(guān)系方面存在的困難
我國在確認(rèn)海洋犯罪的因果關(guān)系和責(zé)任制度的問題上秉持了主客觀一致原則，要求污染行為必須是出于故意并造成了“嚴(yán)重污染環(huán)境”的后果，而且行為與結(jié)果之間還需具有刑法上的因果關(guān)系。然而，海洋污染的過程較之傳統(tǒng)的環(huán)境侵害行為更為復(fù)雜，它往往是經(jīng)過多種因素最終形成侵害的，海洋污染行為人尤其是污染企業(yè)基本上對污染的證明形成了知識壟斷，作為承擔(dān)舉證責(zé)任的公訴方，事實上很難證明污染行為與危害后果之間的因果關(guān)系，更難以證明犯罪構(gòu)成的主觀要件。我國現(xiàn)行環(huán)境刑事立法未對因果關(guān)系的推定以及相關(guān)關(guān)系原則作出明確規(guī)定，未能有效破解認(rèn)定污染海洋犯罪因果關(guān)系的難題，使得許多污染海洋犯罪游離于刑事法網(wǎng)之外，弱化了刑法在打擊和追究海洋犯罪方面的重要作用。
（四）獨立罪名缺失，且現(xiàn)有法定刑種類過于單一
我國現(xiàn)行刑法對海洋污染犯罪并未設(shè)立獨立的罪名，司法實踐中對污染海洋構(gòu)成犯罪的行為只能根據(jù)具體情況以“污染環(huán)境罪”進(jìn)行定罪處罰，使污染土地、污染水體、污染大氣并列成為污染環(huán)境犯罪的行為類型，但這三類行為性質(zhì)的污染環(huán)境犯罪行為，污染行為各自產(chǎn)生危害的機(jī)理大不一樣，危害性程度也并不相同，將此三種性質(zhì)各異之污染環(huán)境行為合并在一起存在相當(dāng)大的不合理性， 使得司法實踐對海洋污染行為追究刑事責(zé)任的案件少之又少。此外，現(xiàn)行刑法第338條只規(guī)定了罰金刑和自由刑，缺乏資格刑的規(guī)定，難以有效地對海洋污染犯罪進(jìn)行打擊與預(yù)防。
三、完善我國污染海洋犯罪的設(shè)想
（一）獨立設(shè)置污染海洋罪
海洋刑法必須因應(yīng)海洋環(huán)境惡化而造成的現(xiàn)實或潛在風(fēng)險，實現(xiàn)“從人本主義的立法價值觀向海洋環(huán)境生態(tài)主義的立法價值觀”的轉(zhuǎn)變，因此有必要將污染海洋罪從污染環(huán)境罪中分解出來，設(shè)置與海洋環(huán)境保護(hù)相適應(yīng)的獨立罪名，即污染海洋罪。具體理由如下：
1.污染海洋罪雖同屬污染環(huán)境犯罪，但其危害程度、危害范圍卻遠(yuǎn)超一般環(huán)境違法犯罪，從本質(zhì)上說，污染海洋罪所侵害的直接法益為海洋環(huán)境生態(tài)安全，而非簡單的與人類本身有關(guān)的法益如生命、身體、健康等權(quán)利，從大陸法系國家或地區(qū)均將本類犯罪歸屬于“公共危險罪”即可證之。且“由于涉海領(lǐng)域的犯罪具有多發(fā)性、流動性、跨區(qū)域性的特點決定其在證據(jù)的收集和保全上非常困難，在刑事犯罪的證據(jù)使用和犯罪起刑點上都不宜直接援引陸地上的刑事法律規(guī)范”， 增設(shè)污染海洋罪不僅可以完善刑事立法的不足，而且有利于懲治有損于海洋環(huán)境的各種犯罪行為，做到防患于未然。
2.設(shè)置污染海洋罪不僅是成文法國家立法大勢所趨，更是我國將所加入的國際條約進(jìn)行國內(nèi)法轉(zhuǎn)化的要求。目前有關(guān)國際條約或國際協(xié)定已對污染海洋犯罪作出了明確的規(guī)定，我國作為締約國或參加國必須在所承擔(dān)的條約義務(wù)范圍內(nèi)在將其規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)定。同時，國外一些臨海國家均在刑事立法中專門設(shè)立了污染海洋罪，我國如不因應(yīng)形勢增設(shè)污染海洋罪，勢必影響對有關(guān)犯罪的司法管轄和司法合作。
（二）增設(shè)抽象危險犯
在刑法理論中，危險犯可分為具體危險犯和抽象危險犯兩類。二者雖然都以對法益侵害的危險作為定罪依據(jù)，但抽象危險犯是建立在抽象危險的擬制性基礎(chǔ)上的，它在很大程度上是重視行為本身的危險性，即只要行為本身具有刑事違法性就可成立犯罪，至于行為所引起的危險程度以及危害結(jié)果的發(fā)生與否并不影響犯罪的構(gòu)成。在風(fēng)險社會背景下，我國海洋犯罪中僅設(shè)置具體危險犯顯然是不足以嚇阻和懲治日益嚴(yán)重的海洋犯罪的，出于我國欲突破末端應(yīng)對中心主義缺陷的考量，我國刑事立法在設(shè)置污染海洋罪的同時，應(yīng)增設(shè)海洋污染源頭干預(yù)環(huán)節(jié)的抽象危險犯。
1.增設(shè)抽象危險犯是海洋刑事立法從“人類中心主義”向“生態(tài)中心主義”轉(zhuǎn)變的必然要求，體現(xiàn)了風(fēng)險刑法所追求的“生態(tài)中心主義”的價值取向。風(fēng)險刑法所追求的“生態(tài)中心主義”，要求將對海洋環(huán)境形成潛在威脅的、雖尚未出現(xiàn)嚴(yán)重后果但可能造成嚴(yán)重污染、破壞海洋生態(tài)環(huán)境的行為也納入刑法規(guī)制的范圍。
2.從行為的危險性角度來看，污染海洋的危險行為具有入罪的必要性。國內(nèi)外刑法學(xué)者如雅科布斯、耶賽克、羅克辛、王皇玉等，均紛紛從不同角度闡述了抽象危險犯的刑罰理由。筆者認(rèn)為，嚴(yán)重的社會危害性是犯罪的最本質(zhì)特征，具體到污染海洋的危險行為是否入罪問題上，應(yīng)從其危險行為是否具有嚴(yán)重危害性方面加以判定。實踐中，海洋污染行為侵害的對象往往是大范圍內(nèi)不特定的人或物，海洋環(huán)境一旦遭到嚴(yán)重破壞，往往很難恢復(fù)，甚至不可逆轉(zhuǎn)，而且治理代價昂貴且結(jié)果不可預(yù)期，因此，污染海洋的危險行為具有嚴(yán)重的社會危害性是不言而喻的，將污染海洋的危險行為納入刑法規(guī)制的范疇，這是犯罪本質(zhì)的要求。
3.從對海洋污染治理的效果來看，抽象危險犯應(yīng)對模式更具實效性。對普通污染來說，結(jié)果犯應(yīng)對模式具有合理性。 但如上所述，海洋污染行為具有“侵害對象不確定、危害后果嚴(yán)重且不可逆轉(zhuǎn)”等特點，如按結(jié)果犯模式應(yīng)對則會使得刑法介入時間過于滯后。因此，基于海洋污染案件的特性，在非法從事海洋活動因而產(chǎn)生海洋污染抽象危險時，刑法便予強(qiáng)力介入，不僅可以降低其作為公害犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，減輕國家追控成本，而且能有效而及時地將海洋污染制止在萌芽狀態(tài)，彰顯刑法的預(yù)防、震懾、引導(dǎo)功能。
（三）引入相關(guān)關(guān)系原則
相關(guān)關(guān)系是統(tǒng)計學(xué)上的一個概念，它與因果關(guān)系一樣，也是說明事物之間聯(lián)系的重要形式。為應(yīng)對日益嚴(yán)重的海洋風(fēng)險，我國有必要在污染海洋犯罪中引入相關(guān)關(guān)系原則。
1.相關(guān)關(guān)系能為我們提供新的視角，有助于破解證明刑法因果關(guān)系的難題。過去我們習(xí)慣性地用因果關(guān)系來探求事物的聯(lián)系。即使無因果關(guān)系，我們也還是會假定其存在，而對相關(guān)關(guān)系基本不予考慮。但研究表明，因果關(guān)系被完全證實的可能性幾乎是沒有的，也是比較困難的。相對因果關(guān)系而言，相關(guān)關(guān)系對證明的要求則較低，只要找出兩個事物之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，我們即可預(yù)測、推定兩者之間存在某種必然聯(lián)系。在海洋污染犯罪處理上，倘若恪守“無過錯即無責(zé)任”、“主客觀相統(tǒng)一”等固有觀點，想從正面突破刑法因果關(guān)系的證明難題并不現(xiàn)實。相反，如果我們有條件地實行相關(guān)關(guān)系原則，從對于因果關(guān)系的追求中解脫出來，轉(zhuǎn)而將注意力放在相關(guān)關(guān)系的發(fā)現(xiàn)上，則破題變得極有可能，不僅可以提高訴訟效率，減少訴訟環(huán)節(jié)，而且可以使污染海洋的犯罪分子得到應(yīng)有制裁。
2.國外有關(guān)立法、司法實踐我國實行相關(guān)關(guān)系原則提供了有益的參考和借鑒。近年來，有鑒于證明刑法因果關(guān)系的現(xiàn)實困難，國外許多國家如日本、加拿大、德國等紛紛對傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論進(jìn)行了反思和批判，由此產(chǎn)生了一批理論創(chuàng)新研究成果，同時，他們又及時將這些理論研究成果應(yīng)用于本國刑事立法和司法實踐。如日本在其頒行的《關(guān)于危害人身健康的公害犯罪制裁法》第5條就對因果關(guān)系推定原則作出明確規(guī)定，并在司法實踐中加以運用。不難看出，國外立法中的“因果關(guān)系推定”與相關(guān)關(guān)系原則在性質(zhì)上是一致的，都是基于事物關(guān)聯(lián)關(guān)系的推定，即只要控訴方在法庭上能就采樣分析結(jié)果提出證明時，則推定因果關(guān)系成立，并可以依此追究加害方的刑事責(zé)任。國外“因果關(guān)系推定原則”破圍成功的經(jīng)驗啟示我們：刑事領(lǐng)域中的因果關(guān)系證明法則不是一成不變的，在污染海洋犯罪中適用相關(guān)關(guān)系原則不失為一種有意義的嘗試。
3.適用相關(guān)關(guān)系原則不失科學(xué)性和可操作性。目前人類社會已進(jìn)入大數(shù)據(jù)時代，大數(shù)據(jù)成為人類改變探索世界的一種有效方法，也必然會影響到法科的價值體系、知識體系和思維方式。換言之，大數(shù)據(jù)時代使得在污染海洋犯罪中適用相關(guān)關(guān)系原則變?yōu)榭赡堋Ｏ嚓P(guān)關(guān)系的基礎(chǔ)是有關(guān)數(shù)據(jù)的采集，核心是量化兩個數(shù)值之間的數(shù)理關(guān)系，關(guān)鍵是預(yù)測和推定。因此，當(dāng)兩個數(shù)值之間出現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系時，即可推定兩者之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，應(yīng)予追究刑事責(zé)任；反之，當(dāng)兩個數(shù)值之間出現(xiàn)負(fù)相關(guān)關(guān)系時，即可推定兩者之間不具關(guān)聯(lián)關(guān)系，刑事追究自然無從談起。很顯然，這種通過采樣分析數(shù)據(jù)得出的結(jié)果是有一定的科學(xué)根據(jù)的。
4.相關(guān)關(guān)系原則的適用必須加以嚴(yán)格限制。從本質(zhì)上來說，相關(guān)關(guān)系是在因果關(guān)系難以證明的情況下通過關(guān)聯(lián)關(guān)系的強(qiáng)弱而得出的一種推論，但鑒于物質(zhì)世界因果關(guān)系的極端復(fù)雜性和無限性，這種推斷出的結(jié)論與真實情況可能會有偏差。因此，我們應(yīng)對在污染海洋犯罪中適用相關(guān)關(guān)系原則有所節(jié)制，嚴(yán)格區(qū)分相關(guān)關(guān)系與“有罪推定”，嚴(yán)格限制相關(guān)關(guān)系原則的適用范圍，嚴(yán)防“超犯罪化”情況的出現(xiàn)。
少年司法之社會人格調(diào)查報告制度論要高維儉 (18)
我國政府采購法制之根本癥結(jié)及其改造肖北庚 (30)
論船舶優(yōu)先權(quán)制度建構(gòu)下的船員權(quán)益保護(hù)傅廷中 (39)
社會國的憲法意義龍晟 (47)
城市規(guī)劃合法性基礎(chǔ)研究——以美國區(qū)劃制度初期的公共利益判斷為對象李泠燁 (59)
介紹與評論
拉德布魯赫公式的限度與法官的統(tǒng)治錢錦宇 (72)
論英美合同法之違約獲益賠償責(zé)任陳凌云 (82)
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當(dāng)代英美證據(jù)法學(xué)思潮栗崢 (104)
“巴克利訴瓦奧案”與競選開支限制——以2008年美國總統(tǒng)大選為例呂芳 (114)
國際法問題研究
國家人權(quán)機(jī)構(gòu)的設(shè)立與作用郭三轉(zhuǎn) (124)
《聯(lián)合國》解釋對傳統(tǒng)條約解釋規(guī)則的影響和發(fā)展韓燕煦 (135)
書評
制度比較與法律權(quán)利——評考默薩的《法律的限度——法治、權(quán)利的供給與需求》吳義龍 (146)
外國立法選譯
《俄羅斯聯(lián)邦反腐敗法》杜永明（譯） 劉洪巖（校） (154)
刑事和解研究：刑事和解仍需深入探討徐炳（主持人） (5)
刑事和解與傳統(tǒng)訴訟體制之關(guān)系杜宇 (6)
英美刑事和解探析——以VOM模式為中心的考察朱立恒 (17)
法國刑事調(diào)解制度的法律適用及其評析王洪宇 (28)
刑事和解制度的民法解讀劉承韙 (38)
理論前沿
從二元到合作——聯(lián)邦分權(quán)模式的發(fā)展趨勢張千帆 (45)
論行政相對人的陳述權(quán)關(guān)保英 (58)
法德英美四國行政訴訟性質(zhì)比較考察孔繁華 (66)
論遲延履行違約金訴訟時效的起算郗偉明 (78)
介紹與評論
從“限制權(quán)力”到“未列舉權(quán)利”——時代變遷中的《美國聯(lián)邦憲法第九修正案》郭春鎮(zhèn) (87)
另一種物權(quán)行為理論——以瑞士法為考察對象常鵬翱 (99)
合同自由與公共政策——《第二次合同法重述》對違反公共政策合同效力論的展開黃忠 (112)
俄羅斯反壟斷法規(guī)制行政壟斷之借鑒劉繼峰 (124)
英國學(xué)徒制法律教育與普通法傳統(tǒng)的存續(xù)尹超 (132)
國際法問題研究
歐共體國際私法的最新發(fā)展——關(guān)于合同之債準(zhǔn)據(jù)法的《羅馬Ⅰ規(guī)則》評析陳衛(wèi)佐 (142)
以勞工標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的單邊貿(mào)易措施與WTO規(guī)則——貿(mào)易壁壘的新趨向及發(fā)展中國家的對策鄂曉梅 (152)
不可克減的權(quán)利與習(xí)慣法規(guī)則龔刃鋼 (5)
外國法：“事實”與“法律”之辨宋曉 (14)
19世紀(jì)德國人格權(quán)理論之辯張紅 (22)
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勞動權(quán)的權(quán)利屬性及其內(nèi)涵秦國榮 (59)
介紹與評論
薩維尼的法學(xué)方法論述評朱虎 (69)
美國性騷擾糾紛解決機(jī)制研究駱東平 (83)
英國保險告知義務(wù)制度的演進(jìn)、結(jié)構(gòu)和現(xiàn)代化——以英國法律委員會2007年的咨詢文為中心王雄飛 (91)
美國律師職業(yè)危機(jī)：制度變遷與理論解說吳洪淇 (101)
從CDS看金融衍生品的異化與監(jiān)管——以瑞銀集團(tuán)訴Paramax案為例樓建波 (114)
德國刑事訴訟中協(xié)商制度淺析黃河 (123)
韋爾策爾犯罪階層體系研究蔡桂生 (132)
國際法問題研究
普遍管轄國內(nèi)立法近期發(fā)展態(tài)勢朱利江 (144)
書評
尊嚴(yán)與自由：憲法的價值靈魂——評艾伯樂的《尊嚴(yán)與自由》馬平 (153)
主題研討：表達(dá)自由問題研究——引言陳欣新（主持人） (5)
表達(dá)自由的法律涵義陳欣新 (7)
美國言論自由的限度程潔 (20)
表達(dá)自由與民主政治王四新 (29)
論象征性言論的限制與保護(hù)——以美國法例沈瑋瑋 (38)
對言論自由的法律保護(hù)與對濫用言論自由的法律懲罰楊 (48)
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司法審查與民主——矛盾中的共生體？張千帆 (58)
論犯罪危害性評價的屬性周建達(dá) 馬榮春 (67)
犯罪客體研究的實證化思路——以傳播物品罪的客體界定為例周詳 齊文遠(yuǎn) (76)
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船舶碰撞責(zé)任條款下保險人責(zé)任之確定初北平 韓立新 (110)
介紹與評論
論德國《有限責(zé)任公司法改革法》高旭軍 白江 (119)
美國勞動法對雇主不當(dāng)解雇行為的規(guī)制：源流、發(fā)展與反思胡立峰 (130)
對“牛吃麥”案例的另一維度的解釋——英、美土地制度和財產(chǎn)制度的變遷肖艷輝 (142)
外國法規(guī)選譯
《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案韓瑩瑩（譯） 支振鋒（校） (151)
英國法治文明史研究：世界法治文明史上的華章——英國法治文明史徐炳 (8)
亨利二世司法改革新論程漢大 (10)
普通法的歷史之維李紅海 (20)
英國普通法的“技藝?yán)硇浴崩顥?(35)
愛德華·柯克爵士與英國法學(xué)近代化于明 (47)
理論前沿
論作為法律之德的法治——基于塔馬納哈“薄的法治”概念所作的分析徐繼強(qiáng) (64)
知識產(chǎn)權(quán)法定主義的缺陷及其克服——以侵權(quán)構(gòu)成的限定性和非限定性為中心李揚 (73)
日本憲法學(xué)的現(xiàn)狀與課題高橋和之 (86)
介紹與評論
美國法的“刑”與“非刑”李立豐 (99)
勞動刑法：西方經(jīng)驗與中國建構(gòu)姜濤 (109)
英國的股東派生訴訟：歷史演變和現(xiàn)代化改革錢玉林 (119)
英國《民事訴訟規(guī)則》中的調(diào)解制度研究張海燕 (128)
國際法問題研究
國際訴訟競合之法律規(guī)制模式：效益分析與選擇吳一鳴 (135)
論強(qiáng)迫失蹤罪——兼評《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤國際公約》張愛寧 (143)
外國立法選譯
日本遺失物法許長帥（譯） (152)
主題研討：法律實證主義研究——引言：法哲學(xué)元命題的追問 (5)
裁判與法律蒂莫西·恩迪科特[英] (7)
從社會事實到法律規(guī)范——作為社會實踐的法律支振鋒 (20)
論法律實證主義的權(quán)威理論朱峰 (44)
法學(xué)實證主義初探張超 (57)
理論前沿
預(yù)算國家：財政法治的理想——源自美國的經(jīng)驗與啟示徐陽光 (66)
伊斯蘭繼承制度的本土化及其對我國繼承法的啟示——以青海世居回族、撒拉族繼承習(xí)慣為例王剛 (75)
論“不受拘束”意思表示的效力張定軍 (88)
心理強(qiáng)制時代的偵查訊問規(guī)制吳紀(jì)奎 (97)
介紹與評論
美國仲裁發(fā)展模式考察陳福勇 (107)
日本反壟斷法實施中的競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策戴龍 (117)
美國犯罪被害人政府補(bǔ)償制度介評王瑞君 (125)
國際法問題研究
《鹿特丹規(guī)則》述評郭萍 張文廣 (133)
域外論文選譯
刑事被害人救助與刑事被害人權(quán)利在亞洲地區(qū)的發(fā)展進(jìn)程太田達(dá)也[日]（著） 武小鳳（譯） (145)
法律實證研究方法及其地點選擇郭云忠 (5)
反恐背景下美國司法審查之新理論戚建剛 (17)
對美國聯(lián)邦最高法院有關(guān)外國人人身保護(hù)令的判例研究任越 (26)
“指導(dǎo)性案例”名稱之辨正劉風(fēng)景 (35)
介紹與評論
瑞士不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)制度研究陳華彬 (42)
問題專利與專利權(quán)的重構(gòu)——擬議中的“美國專利改革法案”思想評述陳武 (53)
美國環(huán)境侵權(quán)民事司法中利益衡量的適用及對我國的啟示王彬輝 唐宇紅 (61)
美國沖突法中的最密切聯(lián)系原則新探許慶坤 (69)
日本書一本主義的利與弊章禮明 (81)
美國私募基金規(guī)范的發(fā)展及其啟示郭靂 (90)
論英美法違反“告知后同意”過失侵權(quán)的構(gòu)成要件王占明 (99)
匈牙利公民社會組織考察蔣小紅 (109)
國際法問題研究
國際貨幣基金組織投票權(quán)分配制度及其改革：發(fā)展中國家的視角余鋒 (115)
論歐盟所得稅協(xié)調(diào)機(jī)制——兼論對我國的借鑒意義張智勇 (124)
反恐與國際刑事司法準(zhǔn)則的底限謝佑平 宋遠(yuǎn)升 (134)
書評
我們究竟需要什么樣的比較法——評馬克西尼斯的《比較法：法院與書院》Basil Markesinis 石茂生 張偉 (147)
