時間：2022-10-23 07:08:53
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇新勞動法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
我們國家企業(yè)的薪酬管理工作相對齊全，但是在工作過程中仍然存在著許多重要的問題，因此必須重點探究與分析。
1.1當(dāng)前的薪酬管理工作的理念比較陳舊。
我們國家對薪酬管理的研究不管是在理論方面還是在具體的操作方面，對薪酬管理工作的認(rèn)識還比較落后，單一的認(rèn)為薪酬管理工作就是對企業(yè)員工進(jìn)行工資統(tǒng)計以及分發(fā)薪酬等工作，沒有充分的認(rèn)識薪酬管理工作的實質(zhì)性含義。目前，我們國家內(nèi)部的眾多企業(yè)在進(jìn)行人力資源管理工作和薪酬管理工作中缺乏各方面的因素做支撐，自身的薪酬原則不明確，相關(guān)方面標(biāo)準(zhǔn)不符合員工的發(fā)展需要。員工薪資來源和體系相似，幾乎都是基本工資和獎勵組成，高的薪金水平能夠帶來較好的員工效應(yīng)，這就造成員工過分追求高薪資水平。不僅如此，我國還有許多企業(yè)沒有比較權(quán)威和法律性比較強的工作職位界定書，也不會做評價工作，這就為薪酬管理工作帶來了困難。
1.2薪酬管理工作內(nèi)容沒有充分的結(jié)合整體的企業(yè)發(fā)展格局。
當(dāng)前，許多企業(yè)在制定企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略和企業(yè)發(fā)展格局的時候，常常忽視了薪酬管理工作的重要性。目前仍然會有許多企業(yè)利用時間比較短的方法來激勵員工的工作行為，這就導(dǎo)致了員工的發(fā)展僅僅是著眼于當(dāng)前的發(fā)展目標(biāo)，沒有認(rèn)識到職工長遠(yuǎn)發(fā)展和企業(yè)長期發(fā)展的重要性。然而此種做法的結(jié)局必然是某些重要層次比較高的工作成果不明顯，尤其是新市場的發(fā)掘、新技術(shù)的提出、經(jīng)營創(chuàng)新與管理理念的改進(jìn)工作等。這些因素的存在會影響企業(yè)未來的發(fā)展情況，這是因為這些因素不是能夠在短時間內(nèi)體現(xiàn)出來的，因此經(jīng)常受到相關(guān)部門的輕視。在這種情況下，企業(yè)內(nèi)部已有的人才就會漸漸的流失，不利于企業(yè)未來的發(fā)展。
1.3薪酬管理工作不完善，僅僅注意個人的進(jìn)步，忽視了團(tuán)隊的發(fā)展。
為實現(xiàn)激勵作用，相關(guān)企業(yè)部門會過于重視員工個人評價與激勵工作,這就大大降低了員工與員工之間的合作意識，因此阻礙了企業(yè)的整體發(fā)展，降低經(jīng)營管理效率。薪酬管理工作的主體雖然是企業(yè)員工，但是在實際過程中也應(yīng)當(dāng)注重團(tuán)隊的整體發(fā)展，這樣才能夠更好的保障企業(yè)精英隊伍的質(zhì)量，為企業(yè)發(fā)展和管理工作奠定基礎(chǔ)。
2.新勞動法背景下做好薪酬管理工作的措施
2.1革新企業(yè)薪酬管理工作宗旨，引進(jìn)寬帶薪酬管理。
寬帶薪酬是組織內(nèi)用少數(shù)跨度較大的工資范圍來代替原有數(shù)量較多的工資級別的跨度范圍,將原來變成較少的薪酬等級,從而形成一種新的薪酬管理系統(tǒng)及操作流程。這種新型的薪酬管理模式能夠有效的實現(xiàn)公平、公正與公開的薪酬管理工作目標(biāo)，同時也能夠讓員工感受到薪酬管理工作的柔性和公正性，這樣才能夠更好的激勵員工進(jìn)行工作，維護(hù)企業(yè)的發(fā)展，增加員工對工作的時間和精力的投入量。不僅如此，先進(jìn)的薪酬管理工作理念還能夠幫助企業(yè)加強凝聚力，為企業(yè)戰(zhàn)勝內(nèi)憂外患奠定基礎(chǔ)。
2.2薪酬管理工作要充分展示企業(yè)發(fā)展格局。
薪酬管理工作質(zhì)量的高低能夠有效的反應(yīng)企業(yè)的整體發(fā)展格局，同時也能夠更好的幫助企業(yè)進(jìn)行決定。在這種情況下，企業(yè)能夠利用薪酬管理工作的彈性幫助企業(yè)凝聚員工的積極性，借以發(fā)展和改進(jìn)企業(yè)自身存在的不足之處。同時企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)新勞動法制定的內(nèi)容來調(diào)整本企業(yè)自身的薪酬管理工作內(nèi)容，特別是擬定多種形式分享企業(yè)經(jīng)營紅利，這樣才能夠更好的幫助企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展格局和發(fā)展趨勢。
2.3薪酬管理工作還要注重團(tuán)隊的進(jìn)步。
薪酬管理工作要重視整體的企業(yè)發(fā)展，也就是需要注重團(tuán)隊的共同進(jìn)步，動態(tài)薪酬設(shè)計模型就是一種重要的表現(xiàn)形式。動態(tài)薪酬設(shè)計結(jié)構(gòu)是由崗位、市場、業(yè)績和能力組成,在這些因素中崗位比較穩(wěn)定,其他因素變化性強，因此能夠?qū)崿F(xiàn)彈性發(fā)展目標(biāo)。這樣動態(tài)的將企業(yè)的各項發(fā)展因素結(jié)合在一起執(zhí)行的薪酬管理工作，能夠?qū)崿F(xiàn)激勵人員的效果。不僅如此，在薪酬管理標(biāo)準(zhǔn)制定的時候也要綜合員工各方面的因素，這樣才能夠提高整體的積極性和作用。
2.4薪酬管理工作要注重公平性。
俗話說，最堅固的堡壘，往往是從內(nèi)部被攻破，企業(yè)經(jīng)營同樣如此。企業(yè)團(tuán)隊的好壞決定企業(yè)的生存和發(fā)展，薪酬管理是員工最關(guān)注的的問題，也是影響團(tuán)隊穩(wěn)定的最大問題。只有重視薪酬管理的公平性，才會贏得員工的信任，才能激勵員工的創(chuàng)造性，為公司創(chuàng)造更多的效益。
3.結(jié)語
[論文摘要]基于勞動法律關(guān)系主體現(xiàn)實的不平等性，勞動法越來越多地表現(xiàn)出“私法公法化”的趨勢。我國《勞動法》不僅要符合私法原理，而且從某種意義上說還帶有行政法的色彩，呼喚更多的公權(quán)力的介入。我國勞動合同制度中，關(guān)于勞動合同關(guān)系建立的規(guī)定并不能保證勞動合同的要式主義，對于勞動合同解除的規(guī)定也略顯寬泛，所以應(yīng)在完善勞動立法的基礎(chǔ)上。加強行政執(zhí)法，以保障勞動關(guān)系的穩(wěn)定性和當(dāng)事人的合法權(quán)益。
勞動合同制度是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下勞動用工制度的基礎(chǔ)，是保護(hù)勞動者和用人單位合法權(quán)益的基礎(chǔ)。但是我國《勞動法》遠(yuǎn)不健全，行政部門對于勞動合同制度的規(guī)定也存在一些不足。我們結(jié)合我國勞動法司法實踐，試圖探析我國勞動合同制度中存在的兩個問題，不揣淺見，以拋磚引玉。
一、勞動合同制度中勞動關(guān)系建立之規(guī)定的缺憾
我國《勞動法》第十六條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立合同。”明確了勞動合同為要式合同，否則法律不予保護(hù)。勞動法對勞動合同形式的嚴(yán)格規(guī)定體現(xiàn)了法律調(diào)整勞動關(guān)系規(guī)范化的趨勢，顯然是進(jìn)步的。在大量事實勞動關(guān)系存在的前提下，勞動部的有關(guān)解釋規(guī)定：“事實勞動關(guān)系不符合勞動法規(guī)定的，企業(yè)和職工應(yīng)盡快補辦或續(xù)訂勞動合同的手續(xù)。”勞動部《對浙江省關(guān)于勞動合同問題的復(fù)函》中指出應(yīng)承認(rèn)事實勞動關(guān)系，而且前面問題的解釋中也暗含對事實勞動關(guān)系的認(rèn)可，這是和《勞動法》第十六條相悖的。勞動部的部門規(guī)章和《勞動法》相比顯然是下位法規(guī)，換言之。勞動部的部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件和勞動法沖突時應(yīng)適用《勞動法》。《勞動法》固然是實體法和程序法的融合，但我們可以說，《勞動法》主要包含了實體性規(guī)范，具體的適用還要依靠行政規(guī)范中程序性的規(guī)定。但是。在勞動合同的訂立上，相關(guān)行政規(guī)范和《勞動法》沖突就很難保證第十六條的實施。進(jìn)一步說，實體性的規(guī)定如果缺乏程序的保障，往往趨近于空談。沒有規(guī)定用人單位與勞動者訂立合同的義務(wù)，完美的立法期望在僵硬的現(xiàn)實面前變成了零。用人單位故意拖延甚至不和勞動者訂立勞動合同，一旦發(fā)生勞動糾紛，勞動者的權(quán)益常無從保障。
通觀《勞動法》的條文，我們很難找到用人單位不履行主動訂立義務(wù)時，如何追究其法律責(zé)任。雖然《勞動法》賦予了勞動者權(quán)利救濟(jì)的途徑，但是沒有勞動合同，勞動者便很難舉證。勞動合同應(yīng)是勞動法律關(guān)系主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的載體和記錄，也是勞動法律關(guān)系本身的佐證。勞動合同制度在《勞動法》中占重要地位，但沒有相應(yīng)的“責(zé)任條款”便意味著第十六條成了實質(zhì)上的任意性規(guī)范，是有悖于立法者的初衷和《勞動法》的法律精神的。從法理上講，只規(guī)定第一義務(wù)而無第二義務(wù)即相應(yīng)的法律責(zé)任是殘缺的。
這里，我們并未忽視《勞動法》第九十八條以及勞動行政部門相關(guān)的規(guī)定。根據(jù)《勞動法》第九十八條：“用人單位故意拖延，不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”并且1995年勞動部《關(guān)于違反(勞動法)有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第二條規(guī)定：“用人單位故意拖延，不訂立合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)定合同的，用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任”對這兩項規(guī)定的理解中，有4個問題值得思考：首先，《勞動法》沒有規(guī)定用人單位主動訂立勞動合同的義務(wù)，而司法實踐中，絕大多數(shù)勞動糾紛中是勞動者主動提出要求。第七十九條卻忽視了這一事實，由此我們可以得出《勞動法》在這一點上是有缺憾的結(jié)論。其次，勞動法律關(guān)系的主體在現(xiàn)實中是不平等的，作為弱勢群體的勞動者不可能在建立勞動關(guān)系之初就掌握主動，很難在仲裁和訴訟中舉證用人單位拖延的故意和自己的受損范圍。仲裁機關(guān)和法院在對“拖延”衡量時亦缺乏標(biāo)準(zhǔn)。再次，作為弱勢群體，在當(dāng)今就業(yè)形勢不容樂觀、勞動力市場供大于求的前提下，勞動者為了得到一份工作，往往會屈從于這種“拖延”和單位的一些不合理甚至不合法的要求。《勞動法》實質(zhì)上是私法，但從其發(fā)展的進(jìn)程來看，各國的勞動法幾乎無不彰顯出勞動法公法化的趨勢。勞動法律關(guān)系主體之間存在著現(xiàn)實的不對等性，在這一前提下，對用人單位規(guī)定更多的義務(wù)，是符合平等的內(nèi)在要義和公平的法律價值的。《勞動法》需要公權(quán)力的合理干預(yù)。《勞動法》僅僅規(guī)定用人單位不履行訂立合同的義務(wù)時，由“勞動行政部門責(zé)令改正”，顯然是不夠的。最后，“造成損害的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”沒有對用人單位的強制性規(guī)定，勞動合同還處于“拖延狀態(tài)”，勞動者何以舉證自己的受損范圍?即便得到了賠償，工作因此而失去，對勞動者來說無疑是更大的損失，勞動爭議解決機制的復(fù)雜性——姑且不談其中的不合理的規(guī)定——更是讓勞動者維權(quán)路漫漫。
在1924年英國“國王訴蘇塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名評論：“公平的實現(xiàn)本身是不夠的，公平必須公開地在毫無疑問地被人們能夠看見的情況下實現(xiàn)，這一點至關(guān)重要。”立法者的美好初衷卻因為沒有“被人們能夠看見的”程序性規(guī)定(在這里指的是期間的規(guī)定——筆者按)而難以實現(xiàn)。勞動行政部門不僅要充當(dāng)調(diào)解員、指導(dǎo)者的角色。還要在必要的時候介入，加大對用人單位的強制性規(guī)范，以平衡勞動法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的對比。
二、勞動合同制度中解除勞動合同相關(guān)規(guī)定的不足
1．我國勞動法第二十條規(guī)定：“勞動合同的期限分為固定期限、無勞動期限和以完成一定的工作為限。”勞動部的相關(guān)規(guī)章對無固定勞動期限合同規(guī)定了3種情況：(1)勞動者在同一用人單位連續(xù)工作l0年以上。(2)勞動者工作年限較長，且距法定退休年齡在l0年以內(nèi)。(3)復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)。相比之下，國外勞動法將有期限勞動合同范圍局限在較小的范圍之內(nèi)。勞動期限關(guān)系到勞動者職業(yè)的穩(wěn)定性甚至整個國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定性。考察實行市場經(jīng)濟(jì)體制的國家的做法，發(fā)現(xiàn)國外勞動法對勞動者獲得穩(wěn)定的職業(yè)和收入予以法律的“關(guān)心和重視”。如《法國勞動法典》規(guī)定嚴(yán)格限制簽訂有固定期限的勞動合同，鼓勵不定期勞動合同(相當(dāng)于我國的無固定期限勞動合同)。臺灣《勞動基準(zhǔn)法》如出一轍，其第九條規(guī)定：臨時性、短期性、季節(jié)性及特定性工作得為定期契約；有繼續(xù)性工作應(yīng)為不定期契約。定期契約屆滿后，有下列行為之一者，視為不定期契約：(1)勞工繼續(xù)工作，雇主不立即反對者。(2)雖經(jīng)另訂新約，惟其前后勞動契約之工作期間超過90日，前后契約間斷期間未超過30日者。以此擴(kuò)大不定期合同的范圍，穩(wěn)定勞動關(guān)系。
這些國家和地區(qū)，在通過競爭優(yōu)化人力資源配置的同時，非常重視穩(wěn)定勞動關(guān)系。一方面通過法律手段賦予勞動者更多的權(quán)利，另一方面，通過勞動立法使勞動者團(tuán)體獲得和用人單位相抗衡的力量，以促進(jìn)勞動法律關(guān)系的和諧與平衡，值得我們借鑒。建國后相當(dāng)長的一段時間里，我國實行計劃經(jīng)濟(jì)體制，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，日益暴露出其弊端。我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中，加強勞動力市場的建設(shè)，勞動力作為生產(chǎn)力的要素在市場上自由地流動，限制無固定期限勞動合同，應(yīng)該說是進(jìn)步的。但是，透過立法者的善意構(gòu)想，我們從更理性的視角看到了矯枉過正的歷史再現(xiàn)。立法者煞費苦心，卻不知不覺走向了另一個極端，忽視了勞動關(guān)系穩(wěn)定性對經(jīng)濟(jì)的作用甚至可以說有悖于勞動法的價值追求。按照功利主義和實證主義法學(xué)的觀點，對無固定期限勞動合同過分限制，顯然是因噎廢食的做法，不利于勞動者權(quán)益的保障反而事實上加大了勞動者相對于用人單位的弱勢，最終不利于社會的穩(wěn)定。
2．我國勞動法對于用人單位解除勞動合同的約束不足。在司法實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除勞動合同，這在私營企業(yè)和民營企業(yè)中尤為明顯。《勞動法》第九十八條規(guī)定：“用人單位違反勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”勞動行政部門的“責(zé)令改正”，在實踐中難以產(chǎn)生效力，而且這里的責(zé)任也并不能有效地約束用人單位。司法救濟(jì)畢竟是最后的一道屏障。盡管可以追究用人單位的違約責(zé)任，但是在就業(yè)機會不多，勞動力絕對過剩的情況下，如果認(rèn)可居于優(yōu)勢地位的用人單位提前解除合同而僅承擔(dān)補償責(zé)任，對勞動者來講，顯然是不公平的。
實際履行在性質(zhì)上是一種救濟(jì)制度，無論英美法系還是大陸法系，學(xué)理均將其在救濟(jì)制度中作為一種救濟(jì)手段論述。我國《合同法》賦予實際履行制度一席之地，《勞動法》對此從未予以規(guī)定，但從勞動合同制度的性質(zhì)考慮，在處理勞動合同糾紛中，適用實際履行原則意義重大。
3．對勞動者解除勞動合同的條件規(guī)定過于寬泛。根據(jù)我國《勞動法》第三十一條：“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位”，從合同法理論上講，勞動者實際可以通過行使單方解除權(quán)，使合同效力滅失。我國學(xué)者多認(rèn)為這是以保護(hù)勞動者為目的和歸宿的，但是這樣的規(guī)定恰恰忤逆民法原理。
“約定必須信守”是羅馬法的一條基本的法律原則，誠實守信至今依然是一切私法不可違背的公理。合同一旦發(fā)生了法律效力，雙方當(dāng)事人必須誠實守信地適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。依照合同法原理，合同的單方解除是指解除權(quán)人不必經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，只要將意思表示直接通知對方或通過人民法院或仲裁機關(guān)向?qū)Ψ街鲝垼纯砂l(fā)生法律效力。作為那條古老原則的補充和修正，單方解除權(quán)只有在法定的條件下才可以行使，否則便是違約。勞動法不附加條件地賦予了勞動者單方解除合同的權(quán)利，違背了民法的原理，也會使勞動者和用人單位之間勞動合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動者“跳槽”往往以單位的利益損害為代價。
綜觀各國勞動法立法，大多嚴(yán)格限制單方解除權(quán)。另外，單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動合同。國外的立法體例值得我們借鑒。
三、關(guān)于完善我國勞動合同制度的幾點建議
針對上述合同制度中的兩個問題，我們提出下列建議：
1．《勞動法》規(guī)定，勞動關(guān)系由勞動行政部門主管。具體適用自然依照《勞動法》、行政法規(guī)、勞動部的部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件。《勞動法》作為勞動行政部門的法律依據(jù)，具有明顯的行政法性質(zhì)。但是立法者為保證其獨立的法律價值，排斥了行政主管部門的強制干預(yù)。由于這種排斥被過分強調(diào)，勞動法律關(guān)系當(dāng)事人尤其是勞動者只能在權(quán)益受侵害后提出仲裁或訴訟，救濟(jì)固然是維權(quán)的強有力手段，但也因其事后性、補償性，難以及時、有效地維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。在救濟(jì)之前增設(shè)一道“預(yù)防”的屏障—百過行政強制力及《勞動法》對于當(dāng)事人相關(guān)責(zé)任規(guī)定的完善，就會減少違約、侵權(quán)的發(fā)生。這便意味著一旦發(fā)生勞動糾紛，其中有過錯的一方不僅要承擔(dān)《勞動法》上的責(zé)任，某些情況下，要首先承擔(dān)行政處罰。勞動合同的違約無論侵害了當(dāng)事人現(xiàn)實的權(quán)利與否，都會侵害對方當(dāng)事人可期待的權(quán)益，而且后果往往是勞動者更大的顧慮。所以，行政力的更多介入，以保障當(dāng)事人可期待的權(quán)益是必要的。
我國《勞動法》中，行政部門的強制約束卻僅體現(xiàn)在“責(zé)令改正”上。勞動合同制度的法理淵源，并不等同于合同法原理，勞動合同也不同于民法上的勞務(wù)合同、雇傭合同，其中一點在于勞動合同并不以雙方約定或當(dāng)事人的合意為惟一要義，而是需要介入必要的公權(quán)力的干預(yù)。對此，我國《勞動法》中的合同制度沒有很干脆地體現(xiàn)出來。
針對上述第一個問題完全可以規(guī)定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務(wù)，并明確規(guī)定用人單位簽訂書面合同的期限相應(yīng)責(zé)任的追究。有的學(xué)者還提出建立用人單位勞動合同登記和申報制度，也是比較有見地的。
2．在勞動合同糾紛中，強調(diào)實際履行制度是必要的，并應(yīng)當(dāng)在勞動合同制度中限制雙方當(dāng)事人單方解除勞動合同的法定情形，以穩(wěn)定勞動關(guān)系。勞動合同制度作為《勞動法》的組成部分不同于合同法中的合同制度，但《勞動法》未做明確規(guī)定的除可依照相關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件外，還可依照《民法通則》及《合同法》的規(guī)定。可見它與民法上原理存在著密切聯(lián)系，從某種意義上·說，它也應(yīng)符合《合同法》的部分原理。
實際履行和賠償損失都是在一方當(dāng)事人違約時，另一方當(dāng)事人提請公力救濟(jì)的手段，《勞動法》排斥了前者，我們不能追尋立法者的初衷，但我們認(rèn)為建立實際履行制度，穩(wěn)定勞動關(guān)系應(yīng)該是現(xiàn)實可行的。
關(guān)鍵詞：勞動爭議；受案范圍；勞動訴訟；勞動仲裁；勞動監(jiān)察
中圖分類號：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1003—0751（2013）08—0065—03
目前，勞動爭議已經(jīng)成為我國糾紛處理工作中數(shù)量增長快、社會敏感程度高、涉及范圍廣、處理難度大的重要糾紛類型之一。近年來陸續(xù)發(fā)生的“跳樓討薪”、“堵路維權(quán)”等事件，實際上都是相關(guān)勞動爭議升級、惡化所致，這些事件的發(fā)生不僅損害了當(dāng)事人的利益，還成為制約社會和諧穩(wěn)定發(fā)展的重要因素。如何公正、高效地處理勞動爭議已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。而要妥善處理勞動爭議，首要的問題是合理確定勞動爭議的受案范圍，這是暢通勞動爭議處理渠道的關(guān)鍵。目前，理論界和實務(wù)界對這一問題已多有關(guān)注，但相關(guān)研究要么集中探討勞動訴訟或勞動仲裁的受案范圍，要么探討勞動監(jiān)察的處理邊界，總體上呈現(xiàn)出對以上三種機制分別完善的“割裂性思維”，而缺少對不同勞動爭議處理方式受案范圍的合理銜接與整體優(yōu)化的系統(tǒng)、深入的論述。鑒于此，本文立基于我國現(xiàn)行勞動法律規(guī)范及與勞動爭議相關(guān)的現(xiàn)實問題，探討有助于高效便捷地處理勞動爭議、維護(hù)勞動者合法權(quán)益、構(gòu)建和諧勞動機制的勞動爭議受案范圍之完善路徑。
一、勞動爭議的概念界定
我國現(xiàn)行法律未對勞動爭議作出明確界定。由于缺乏對勞動爭議概念的統(tǒng)一認(rèn)知，理論界和實務(wù)界經(jīng)常對勞動爭議的受案范圍產(chǎn)生分歧。因此，有必要對勞動爭議的概念進(jìn)行明晰。目前，學(xué)術(shù)界關(guān)于勞動爭議的概念主要有四種觀點：一是認(rèn)為勞動爭議可分為廣義的勞動爭議和狹義的勞動爭議，前者指用人單位與勞動者因勞動關(guān)系而發(fā)生的一切糾紛，后者指用人單位與勞動者在勞動權(quán)利、勞動義務(wù)方面產(chǎn)生分歧而引起的爭議；①二是認(rèn)為勞動爭議是勞動關(guān)系當(dāng)事人即用人單位與職工之間因履行勞動合同或適用勞動法規(guī)而發(fā)生的一切爭議②；三是認(rèn)為勞動爭議是勞動關(guān)系問題引起的糾紛③；四是認(rèn)為勞動爭議是勞動關(guān)系當(dāng)事人之間因?qū)崿F(xiàn)勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)而發(fā)生的糾紛④。上述觀點都從不同側(cè)面反映了勞動爭議的一定特征，但也反映出學(xué)界對勞動爭議概念界定的混亂與不足。主要表現(xiàn)在：一是循環(huán)定義，如用“爭議”界定“爭議”；二是表述過于口語化，如上述界定中的“職工”、“勞動關(guān)系”等詞語一般為政治經(jīng)濟(jì)學(xué)用語，法學(xué)研究中一般使用勞動者、勞動法律關(guān)系等術(shù)語；三是定義過窄或過寬，如“用人單位與職工之間履行勞動合同”和“勞動問題”的提法分別排除了集體勞動合同的適用和不適當(dāng)?shù)匕颂嗟膭趧訂栴}。借鑒學(xué)界關(guān)于勞動爭議的各種界定，筆者認(rèn)為，勞動爭議是指勞動法律關(guān)系主體之間因在實現(xiàn)、履行勞動法所確定的權(quán)利、義務(wù)中產(chǎn)生分歧而引起的糾紛。一般而言，勞動爭議發(fā)生在用人單位與勞動者之間。司法實踐中常用“勞動糾紛”來代指“勞動爭議”。
二、我國現(xiàn)行勞動爭議處理機制的受案范圍及其存在的問題
勞動爭議的受案范圍解決的是哪些勞動爭議處理機構(gòu)依法受理哪些勞動爭議的問題，或者說是勞動者可以依法對哪些勞動爭議向相應(yīng)的勞動爭議處理機構(gòu)主張權(quán)利的問題。我國1987年《國營企業(yè)勞動爭議處理暫行規(guī)定》開勞動爭議處理之先河，此后的《企業(yè)勞動爭議處理條例》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動法》、《工會法》、《勞動合同法》、《民事訴訟法》等法律、法規(guī)逐步構(gòu)建了勞動爭議受案范圍的法律框架⑤。根據(jù)上述法律、法規(guī)的規(guī)定，我國有權(quán)處理勞動爭議的機構(gòu)涵蓋了勞動行政部門、勞動爭議調(diào)解委員會（包括企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會、依法設(shè)立的基層人民調(diào)解組織、鄉(xiāng)鎮(zhèn)或街道設(shè)立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織）、勞動仲裁委員會、人民法院等層面，勞動爭議處理方式包括協(xié)商、調(diào)解、仲裁、行政處理和訴訟。實踐中，勞動爭議主要通過四種機制得以解決：第一，自主協(xié)商。勞動爭議本質(zhì)上屬于私人爭議，當(dāng)事人自主解決可以節(jié)約社會資源，避免事態(tài)擴(kuò)大。在眾多勞動爭議處理機制中，自治精神在自主協(xié)商解決中得到了最充分的彰顯。第二，調(diào)解、仲裁。我國1993年《企業(yè)勞動爭議處理條例》將勞動爭議調(diào)解、仲裁的受案范圍確定為勞動合同爭議和勞動法律爭議，此后的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》將這一范圍進(jìn)行了細(xì)化和擴(kuò)大：增加了因確認(rèn)勞動關(guān)系而發(fā)生的爭議，因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同而發(fā)生的爭議，因給付勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟(jì)補償或者賠償金等而發(fā)生的爭議，如此規(guī)定消解了未簽訂勞動合同情形下發(fā)生勞動糾紛的法律救濟(jì)問題。第三，行政處理。勞動爭議的行政處理主要包括勞動行政部門對勞動爭議集體協(xié)商過程的協(xié)調(diào)以及對勞動爭議問題的監(jiān)察處理，其依據(jù)是《勞動法》第84條、《集體合同規(guī)定》第49條和《勞動保障監(jiān)察條例》第10條的規(guī)定。第四，勞動訴訟。包括對經(jīng)勞動仲裁的勞動關(guān)系的確認(rèn)之訴以及勞動合同的訂立、變更之訴；拖欠勞動報酬之訴；集體合同爭議之訴。以上四種勞動爭議解決機制中，勞動者自主協(xié)商和調(diào)解不存在受理門檻的問題，故下文重點分析勞動仲裁、勞動監(jiān)察和勞動訴訟的受案范圍所存在的問題。
1.勞動爭議受案范圍過于狹窄且界定模糊。我國現(xiàn)有立法運用列舉式說明的方法來界定勞動爭議受案范圍，則對于現(xiàn)實中出現(xiàn)的現(xiàn)有立法不能涵蓋的新型勞動爭議，就只能通過新的立法或者對原有法條的補充，才能將其按勞動爭議處理程序解決。這顯然不利于法治的穩(wěn)定和統(tǒng)一，不能及時、有效地保障勞動爭議當(dāng)事人的合法權(quán)益。另外，由于我國立法未對勞動爭議的內(nèi)涵和外延作出明確界定，導(dǎo)致相關(guān)法律規(guī)定不能以明確的勞動爭議概念為指引來明晰當(dāng)事人之間發(fā)生的爭議是否屬于勞動爭議，以及該爭議應(yīng)通過何種解決機制予以處理。
2.勞動監(jiān)察與勞動仲裁的受案范圍相互交叉、重合。我國2004年12月1日起施行的《勞動保障監(jiān)察條例》第11條與2008年5月1日起施行的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第2條在勞動爭議受案范圍的規(guī)定上存在交叉、重合現(xiàn)象，突出表現(xiàn)在社會保險、勞動報酬、履行勞動合同三類爭議的受理上。這種受案范圍交叉、重合的情形導(dǎo)致了諸多不良后果：一方面，勞動仲裁與勞動監(jiān)察制度設(shè)計上的交叉導(dǎo)致有可能在信息不暢的情況下，同一勞動爭議案件被不同部門同時受理，但二者執(zhí)法尺度不一，造成“同案不同判”；另一方面，勞動仲裁與勞動監(jiān)察制度設(shè)計上的重合導(dǎo)致勞動爭議案件的處理成本過高，或因有權(quán)部門的受理權(quán)限不明而出現(xiàn)“制度真空”。
3.勞動仲裁與勞動訴訟的受案范圍不協(xié)調(diào)。勞動爭議受案范圍的協(xié)調(diào)是指不同部門所受理勞動爭議的范圍之間的合理銜接。在我國，大部分勞動爭議案件在提起勞動訴訟之前，必須先進(jìn)行勞動仲裁，故勞動仲裁的受案范圍決定了勞動訴訟的受案范圍。那么，如果勞動爭議仲裁委員會對本屬于勞動爭議的案件不予受理，則勞動爭議雙方的訴權(quán)就不能實現(xiàn)。如果勞動爭議仲裁委員會對不屬于勞動爭議的案件予以受理并作出裁決，則爭議當(dāng)事人不服仲裁裁決而至法院時，法院往往根據(jù)有關(guān)規(guī)定駁回，這就造成了司法資源的浪費。⑥
三、我國勞動爭議受案范圍的完善建議
我國勞動爭議受案范圍方面存在的問題，為勞動爭議受案范圍的理論回應(yīng)和制度變革提出了要求。筆者認(rèn)為，未來我國勞動爭議受案范圍的完善方向和路徑是：促進(jìn)勞動監(jiān)察、勞動仲裁和勞動訴訟三種糾紛解決機制之間的有機協(xié)調(diào)與配合，發(fā)揮制度建設(shè)的整體作用，最終達(dá)致保障勞動關(guān)系各方的合法權(quán)益的目的。
1.擴(kuò)大勞動爭議的受案范圍。目前在世界范圍內(nèi)，擴(kuò)大勞動爭議的受案范圍已成為一種趨勢。勞動法的基本理念要求勞動爭議受案范圍的擴(kuò)大要合理、適度，要以保護(hù)勞動者的合法權(quán)益為價值依歸，以盡可能將所有勞動爭議涵蓋在勞動爭議處理機制的受案范圍之內(nèi)為目標(biāo)，以促進(jìn)勞動法律的適用范圍與勞動爭議的受案范圍相協(xié)調(diào)一致為標(biāo)準(zhǔn)。基于以上考慮，建議我國勞動法律規(guī)范在勞動爭議受案范圍的完善中，以開放式概括列舉為主要方法，結(jié)合勞動關(guān)系的從屬性、主體性特征，將勞動爭議的受案范圍擴(kuò)展至所有基于契約上的義務(wù)而從事各種有償勞動并存在從屬性勞動關(guān)系的主體之間，因?qū)趧訖?quán)利行使和義務(wù)履行發(fā)生分歧而引起的爭議。
2.協(xié)調(diào)勞動監(jiān)察與勞動仲裁的受案范圍。如果一項爭議屬于勞動仲裁的范圍，其同時又是勞動監(jiān)察部門應(yīng)予受理的，則應(yīng)優(yōu)先由勞動監(jiān)察部門處理，在勞動監(jiān)察部門因種種原因不適合處理或處理起來有困難的情況下，由其遵循嚴(yán)格的程序?qū)幾h轉(zhuǎn)交勞動仲裁部門處理。勞動仲裁部門在處理勞動爭議案件的過程中，如果發(fā)現(xiàn)用人單位有違法違規(guī)行為而需要勞動監(jiān)察部門予以處理的情形，其應(yīng)當(dāng)按照一定程序邀請勞動監(jiān)察部門參與處理。總之，勞動仲裁部門和勞動監(jiān)察部門對勞動爭議案件的受理和處理，要相互配合，共同維護(hù)我國勞動管理秩序和保障勞動者合法權(quán)益。
3.促進(jìn)勞動仲裁與勞動訴訟之受案范圍的有機銜接。勞動仲裁和勞動訴訟是解決勞動爭議的兩種主要方式，二者具有不同的特點。勞動仲裁比較靈活，費用相對較低，但權(quán)威性不高。勞動訴訟具有較高的司法嚴(yán)肅性和權(quán)威性，其程序比較嚴(yán)密，但有時過于復(fù)雜；其判決可以得到強制執(zhí)行，但成本相對較大。從上述特點出發(fā)，我國勞動爭議解決采“裁審并存”模式是必要的，“只裁不審”或“只審不裁”都不能解決實踐中出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的勞動爭議。具體而言，一方面，我國應(yīng)在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定的勞動爭議受案范圍的基礎(chǔ)上，將更多涉及勞動者權(quán)益的爭議納入司法救濟(jì)的范圍；另一方面，就目前而言，我國在短期內(nèi)廢除勞動爭議仲裁前置的機制還不現(xiàn)實，建議司法機關(guān)可以根據(jù)實際情況靈活運用“先調(diào)解、后仲裁、再訴訟”的勞動爭議處理機制，如加強與勞動仲裁部門的交流與合作，邀請勞動仲裁部門對勞動爭議案件處理中的疑難法律問題進(jìn)行共同研討，以減少勞動爭議案件因不屬于仲裁范圍而被排除進(jìn)入訴訟程序的可能性。
四、結(jié)語
勞動爭議受案范圍承載著勞動關(guān)系主體在爭議發(fā)生后能否實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的重任，故無論從理論上還是實踐上來看，其重要性都不可忽視。在我國經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型的大背景下，各種利益沖突多發(fā)，勞動爭議呈現(xiàn)出復(fù)雜化、多樣化、國際化等特點，亟須勞動法制予以回應(yīng)和規(guī)制。然而，我國現(xiàn)有勞動爭議受案范圍的法律規(guī)定滯后于現(xiàn)實需要，不利于公正、高效地解決勞動爭議。鑒于此，立法必須明確界定勞動爭議的概念，擴(kuò)大勞動爭議的受案范圍；以勞動爭議的分類為基礎(chǔ)，劃分勞動仲裁與勞動訴訟的受案范圍，并采用裁審分離、各自終局的爭議解決模式；對勞動仲裁與勞動監(jiān)察的受案范圍之重合部分，在當(dāng)事人自由選擇的基礎(chǔ)上進(jìn)行原則性分離，構(gòu)建多元并舉、互動、協(xié)調(diào)的勞動爭議處理機制格局。
注釋
①董保華：《勞動法論》，世界圖書出版公司，1999年，第284頁。
②夏積智：《勞動立法學(xué)概論》，中國勞動出版社，1991年，第240頁。
③程延園：《勞動法學(xué)》，中國勞動出版社，1998年，第344頁。
④關(guān)懷：《勞動法》，中國人民大學(xué)出版社，2001年，第263頁。
⑤確定我國勞動爭議受案范圍的法律、法規(guī)依據(jù)主要有：《勞動法》第77、84條，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第2、4條，《工會法》第27、52、53條，《勞動保障監(jiān)察條例》第11條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1—7條。
⑥冀健：《勞動爭議受案范圍探析》，昆明理工大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。
參考文獻(xiàn)
[1]董保華.勞動關(guān)系調(diào)整的法律機制[M].上海：上海交通大學(xué)出版社，2000.317—318.
[2]薛長禮，柴偉偉.勞動爭議處理受案范圍的規(guī)范分析[J].河北學(xué)刊，2011，（3）.
一
對于勞動法律關(guān)系是否存在客體,我國勞動法學(xué)界最初持否定態(tài)度,認(rèn)為不必提勞動法律關(guān)系客體的問題。關(guān)懷主編的原統(tǒng)編教材《勞動法學(xué)》在“勞動法律關(guān)系的要素”這一節(jié)中僅介紹了勞動法律關(guān)系的主體和內(nèi)容,而未涉及勞動法律關(guān)系的客體。(注:參見關(guān)懷主編:《勞動法學(xué)》,群眾出版社1987年版,第116頁。)追根尋源, 這引進(jìn)于前蘇聯(lián)的教科書。(注:參見[蘇聯(lián)]亞歷山洛夫:《蘇維埃勞動法教程》,李光謨、康寶田譯,中國人民大學(xué)出版社1955年版,第5頁。)
原“統(tǒng)編教材”所持的觀點,受到以后許多學(xué)者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學(xué)會年會上仍在延續(xù)。侯文學(xué)在所提交的論文《社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下勞動法律關(guān)系客體新探》中指出,勞動法律關(guān)系的客體是什么?在勞動法學(xué)研究上,曾一度有一種令人不解的現(xiàn)象:即在勞動法學(xué)教科書中一般只講勞動法律關(guān)系的主體和內(nèi)容,而對客體問題只字不談。究其原因,在于法律關(guān)系客體問題在整個法學(xué)界就沒有一個統(tǒng)一的認(rèn)識,勞動法學(xué)界對勞動法律關(guān)系客體也未必能講清楚。但絕大多數(shù)同志認(rèn)為,既然大家公認(rèn)勞動法律關(guān)系的客體是勞動法律關(guān)系中一個不可缺少的要素,那就應(yīng)研究它,講解它。否則,勞動法律關(guān)系的理論就不完整。
這一批評顯然有一個理論前提:法律關(guān)系“三要素”理論是各個部門法學(xué)的通用件。某一個部門法的法律關(guān)系沒有“客體”,該部門法的法律關(guān)系理論就不完整。依筆者看法,以“三要素”理論來說明一切法律關(guān)系的觀點本身是值得探討的。
有關(guān)法律關(guān)系的理論最初是在西方民法中產(chǎn)生的,后來在前蘇聯(lián)法學(xué)中得到發(fā)展,并引申成了法律關(guān)系構(gòu)成的“三要素”理論。法律關(guān)系的客體是國內(nèi)外法學(xué)界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。
第一種觀點認(rèn)為,各種法律關(guān)系都無不例外地存在“三要素”,即法律關(guān)系的主體、內(nèi)容和客體。我國學(xué)者基本上都接受了這種觀點。
張文顯認(rèn)為,從語義上,“客體”與“主體”相對,指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關(guān)系的主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介。任何一種關(guān)系都需要中介,關(guān)系通過中介而發(fā)生,又通過中介而構(gòu)成。按照這種觀點,法律關(guān)系的具體客體是無限多樣的,把它們抽象化,大致可以概括為七類:(1)國家權(quán)力,(2)人身、人格,(3)行為(包括作為和不作為),(4)法人,(5)物,(6)精神產(chǎn)品(包括知識產(chǎn)品和道德產(chǎn)品),(7)信息。 這七類客體可以進(jìn)一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關(guān)系的客體是一定的利益。(注:參見張文顯:《法學(xué)基本范疇研究》,中國政法大學(xué)出版社1993年版,第175~179頁。)
在人身法律關(guān)系的客體上,我國民法學(xué)者以“三要素”理論為基礎(chǔ),形成了“身體說”、(注:參見鄭新劍:《“人身”不能作為民事權(quán)利的客體嗎?》,《法學(xué)評論》1986年第6期。)“精神利益說”、(注: 參見鄭立:《關(guān)于人身權(quán)概念的思考》,《法律學(xué)習(xí)與研究》1990年第2 期。)“無形利益說”(注:參見王利明主編:《人格權(quán)法新論》,吉林人民出版社1994年版,第23頁。)三種觀點。從這些觀點可以看出,為了給人身法律關(guān)系找客體,民法學(xué)者們已經(jīng)突破了民事法律關(guān)系的客體為物、行為、非物質(zhì)財富的觀點,將“身體”、“利益”引入客體的范疇。
第二種觀點認(rèn)為,并不是每種法律關(guān)系都存在著客體,只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題。
周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評:“所謂法律關(guān)系三要素構(gòu)成說是一種杜撰。法律關(guān)系就是人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,它根本不是什么缺一不可的三要素構(gòu)成的。所謂法律關(guān)系的客體是從對財產(chǎn)法律關(guān)系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自于這種無根據(jù)的引申。”他們認(rèn)為,在財產(chǎn)法律關(guān)系中,人與人的法律關(guān)系是就某一財產(chǎn)而發(fā)生的,如所有權(quán)關(guān)系,人作為法律關(guān)系的主體,占有、使用、處分該財產(chǎn)以及相應(yīng)的他人的抑制行為構(gòu)成法律關(guān)系的內(nèi)容。對于這樣的關(guān)系,之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中,財產(chǎn)物本身的性質(zhì)具有重要的作用。例如,對某項消費品擁有的所有權(quán)與對某項不動產(chǎn)擁有的所有權(quán)在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少,后者限制很多。可見物本身的性質(zhì)在很大程度上要影響到權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容。只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題。在財產(chǎn)法律關(guān)系中,人與人是就某一財產(chǎn)而發(fā)生的,財產(chǎn)物則作為法律關(guān)系的客體。但是這樣一種結(jié)構(gòu)并不具備一般意義。(注:參見周沂林等:《經(jīng)濟(jì)法導(dǎo)論》,未來出版社1995 年版, 第239~245頁。)
筆者認(rèn)為,把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關(guān)系中,斷言一切法律關(guān)系的構(gòu)成都包含客體要素是不恰當(dāng)?shù)摹Ｆ浣Y(jié)果是法律關(guān)系客體外延全面且又廣泛,而內(nèi)涵卻喪失了任何規(guī)定性。這種法學(xué)理論對于我國的立法并無指導(dǎo)意義。
法律關(guān)系是法律從靜態(tài)向動態(tài)轉(zhuǎn)化,從宏觀向微觀轉(zhuǎn)化的重要環(huán)節(jié)。它是特定主體之間依據(jù)法律而產(chǎn)生的一種非常具體的聯(lián)系。法律關(guān)系的客體也應(yīng)是法律關(guān)系主體所能直接控制的東西,而不應(yīng)該將其說得過于玄乎。對于有些法律關(guān)系,如某些行政法律關(guān)系,法律只要明確行政機構(gòu)的行政職責(zé)以及相對人的權(quán)利和義務(wù)即可,并無必要再確定一個所謂的客體。
將人身法律關(guān)系的客體概括為“無形利益”、“精神利益”,按這一思路,財產(chǎn)法律關(guān)系的客體也可以說成是“物質(zhì)利益”、“有形利益”,所有的客體都可以歸結(jié)為利益。法律關(guān)系歸根到底總是一種利益關(guān)系。法律關(guān)系的主體是各類利益的人格化,法律關(guān)系的內(nèi)容是主體利益的規(guī)范化,權(quán)利乃是法律保障的利益。可以說,利益是基礎(chǔ)性的內(nèi)容,而法律關(guān)系相對說來是一種表象性的內(nèi)容。將基礎(chǔ)性的 內(nèi)容直接引入表象的層次,不能不說是一種理論上的混亂。
但據(jù)此而主張“只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關(guān)系的復(fù)雜性。判斷法律關(guān)系是否存在客體的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是兩類:一是法律關(guān)系主體雙方的權(quán)利義務(wù)是否客觀上存在著共同指向的對象;二是這種對象化的情況是否會反作用于主體雙方具體的權(quán)利義務(wù),從而對法律關(guān)系的內(nèi)容產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。只要這兩個條件同時具備,就有必要將客體獨立出來加以關(guān)注。反之,則并無必要給其硬安上一個客體。
就勞動法律關(guān)系而言,勞動力正是勞動權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。勞動力的不同類型,顯然也直接影響勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容。例如,有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力,腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同,在勞動過程中的權(quán)利義務(wù)也不相同。勞動法律關(guān)系和其他財產(chǎn)法律關(guān)系的重要區(qū)別也是客體不同。因此,我們可以得出這樣的結(jié)論:盡管在法律關(guān)系的研究中,“三要素”論未必具有普遍意義,但勞動法律關(guān)系還是應(yīng)由“三要素”構(gòu)成。認(rèn)識這一點,對于正確認(rèn)識勞動法律關(guān)系的客體是很有意義的。
二
我國從事勞動法學(xué)研究的絕大部分同志,在“三要素”理論的基礎(chǔ)上,為勞動法律關(guān)系尋找“客體”,并形成了三種觀點。
第一種觀點認(rèn)為,勞動法律關(guān)系具有多樣性的特征,這種觀點可稱之為“多樣說”。在較早的著作中,有的學(xué)者將勞動法律關(guān)系的客體概括為:(1)實現(xiàn)勞動過程的勞動行為,如實施勞動的行為;(2)與勞動行為有關(guān)的其他行為,如民主管理行為;(3)物, 在勞動保險待遇和集體福利事業(yè)方面,客體是貨幣、療養(yǎng)院、托兒所等設(shè)施;(4 )人,如在職工調(diào)動方面,調(diào)入方與調(diào)出方權(quán)利義務(wù)所指向的客體是職工。這種觀點將一些不屬于勞動法律關(guān)系的內(nèi)容包括進(jìn)來,錯誤比較明顯。如職工調(diào)動中調(diào)入方與調(diào)出方是兩個用人單位之間發(fā)生的社會關(guān)系,并不是勞動法律關(guān)系。隨意擴(kuò)大勞動法律關(guān)系的范圍,就會使勞動法律關(guān)系因喪失特性而難以深入研究。
“多樣說”的觀點在以后的論述中,逐漸演變?yōu)橐环N空泛議論。一些著作只是重復(fù)民法教材中的表達(dá),籠統(tǒng)地指出勞動法律關(guān)系的客體包括物、非物質(zhì)財富、行為。(注:參見史探徑:《勞動法》,經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1990年版,第78頁。)這種觀點忽視了勞動法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的區(qū)別。民事法律關(guān)系是一類概念的統(tǒng)稱。在現(xiàn)實生活中,并沒有籠統(tǒng)的民事法律關(guān)系,而只有具體的購銷合同關(guān)系、加工承攬關(guān)系、損害侵權(quán)關(guān)系等等。各類民事法律關(guān)系完全是獨立的。如果我們不是斷言一切法律關(guān)系的構(gòu)成都包含客體要素的話,未必每一個具體的民事法律關(guān)系都存在著客體;就是在存在客體的情況下,各類民事法律關(guān)系的客體也不相同。民法學(xué)的重點應(yīng)在于研究各類民事法律關(guān)系客體的區(qū)別。如果當(dāng)我們說到每類具體的民事法律關(guān)系的客體時,只是簡單重復(fù)“物、非物質(zhì)財富、行為”,就毫無意義。勞動法律關(guān)系是具有多項內(nèi)容的整體,是帶有綜合性的法律關(guān)系,如勞動者的勞動權(quán)、休息權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、勞動報酬權(quán)、民主管理權(quán);用人單位的招工權(quán)、用人權(quán)、獎懲權(quán)、辭退權(quán)、分配權(quán)。這是每一勞動法律關(guān)系都包含的內(nèi)容。當(dāng)我們說,這種法律關(guān)系的客體是“物、非物質(zhì)財富、行為”時,由于外延的無限擴(kuò)大,而使內(nèi)涵喪失了任何規(guī)定性,成為一種無意義的理論演繹。
第二種觀點認(rèn)為,勞動法律關(guān)系具有單一性的特征,這種觀點可稱之為“單一說”。持這種觀點的同志認(rèn)為,勞動法律關(guān)系之所以締結(jié),是因為勞動者一方需通過勞動法律關(guān)系提供自己的勞動,并通過提供勞動在為社會創(chuàng)造財富的同時實現(xiàn)自己一定的物質(zhì)利益;用人單位一方則通過勞動法律關(guān)系獲得勞動者提供的勞動,并通過使用眾多勞動者提供的總體勞動創(chuàng)造社會財富,實現(xiàn)國家的利益。這是勞動法律關(guān)系的基本內(nèi)容。勞動過程中其他具體的權(quán)利義務(wù)都由勞動所派生,都不可能離開勞動而獨立存在。所以,“勞動法律關(guān)系的客體是勞動活動,或勞動行為”。(注:吳超民:《勞動法通論》,華中師范大學(xué)出版社1988年版,第69頁。)與前一種觀點相比,這種觀點對勞動法律關(guān)系客體的概括更為明確,故為大部分勞動法研究者所贊同。(注:參見龔建禮、吳思、李琪:《勞動法教程》,北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1989年版,第90頁;李景森主編:《勞動法學(xué)》,北京大學(xué)出版社1989年版,第67頁。)
值得注意的是,80年代我國學(xué)者對勞動行為的理解只限于“勞動者的行為”。而進(jìn)入90年代,隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,一些注意到勞動法律關(guān)系還應(yīng)包括集團(tuán)勞動法律關(guān)系的學(xué)者,多少對這種觀點有了修正。勞動行為“既指雇員的履行勞動行為,也指雇主的管理勞動行為,在集體勞動法律關(guān)系中,還指雇員組織的集體勞動行為”。(注:楊體仁主編:《勞動法學(xué)》,紅旗出版社1993年版,第44~45頁。)從這一修正可以看出,持“單一說”的學(xué)者已經(jīng)多少意識到這一觀點的缺陷在于涵蓋性不夠。但將勞動行為擴(kuò)大為管理勞動行為和集體勞動行為,已經(jīng)有些牽強,盡管如此,仍不夠完整。勞動行為只是說勞動力的使用,而勞動法律關(guān)系的相當(dāng)一部分內(nèi)容是勞動力的保護(hù),如休息權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)等等。
[論文摘要]《勞動合同法》擴(kuò)大了無固定期限勞動合同和經(jīng)濟(jì)補償金的適用范圍，規(guī)范了強制訂立書面勞動合同制度和試用期間用工制度，嚴(yán)格限定了對勞動者設(shè)立違約金的情形，明確了用人單位違法解除勞動合同時的責(zé)任形式和賠償標(biāo)準(zhǔn)，在立法技術(shù)上增加了用人單位規(guī)避法律的難度，從而進(jìn)一步提高了對勞動者的保護(hù)力度。
自2008年1月1日起開始施行的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)將“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”作為立法宗旨，在1994年《勞動法》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提高了對勞動者的保護(hù)力度，為勞動關(guān)系的調(diào)整提供了詳細(xì)的、可操作的規(guī)范。
一、鼓勵簽訂無固定期限勞動合同
1994年《勞動法》沒有對固定期限勞動合同的適用范圍、期限以及簽訂次數(shù)予以規(guī)定，而且勞動合同終止也不需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償金，這樣的立法漏洞使我國勞動合同呈現(xiàn)短期化的趨勢，用人單位寧愿一年接一年地與勞動者訂立短期勞動合同，也不愿意與勞動者訂立一個較長時間的勞動合同。這一狀況在很大程度上影響了職工的職業(yè)穩(wěn)定感和對企業(yè)的歸屬感，影響了其為企業(yè)長期服務(wù)的工作熱情和職業(yè)規(guī)劃，對企業(yè)的長期發(fā)展、社會的穩(wěn)定也產(chǎn)生了不利影響。
無固定期限勞動合同是指沒有約定明確的到期時間的合同，用人單位要想結(jié)束與勞動者的勞動關(guān)系，就只能采取依法解除合同的方式。根據(jù)《勞動合同法》第14條的規(guī)定，有下列三種情形之一，勞動者提出或同意續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同：(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的。與《勞動法》第20條的規(guī)定相比，《勞動合同法》的新規(guī)定不僅擴(kuò)大了無固定期限勞動合同的適用范圍，而且也降低了固定期限勞動合同轉(zhuǎn)為無固定期限勞動合同的條件，在立法技術(shù)上增加了用人單位規(guī)避法律的難度。
另外，根據(jù)《勞動合同法》第44條、第46條的規(guī)定，固定期限勞動合同期滿終止，用人單位不續(xù)訂勞動合同的，也應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償，而無固定期限合同自然終止后(包括勞動者死亡或開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇兩種情形)，用人單位無須支付經(jīng)濟(jì)補償；根據(jù)第82條的規(guī)定，用人單位不依法簽訂無固定期限勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。這兩項規(guī)定進(jìn)一步鼓勵用人單位選擇無固定期限勞動合同。
二、強制訂立書面勞動合同
1994年《勞動法》雖然規(guī)定了勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，在具體責(zé)任和可操作性方面規(guī)定不足，缺乏強制執(zhí)行力。在《勞動法》施行十余年后，用工不簽訂書面勞動合同的現(xiàn)象仍然很普遍，這導(dǎo)致勞動者在追索勞動報酬、主張合法勞動權(quán)益時經(jīng)常陷入證據(jù)不足的被動境地。
為了從源頭上完善勞動用工制度，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》第7條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。第14條第3款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同。第82條規(guī)定，用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的，應(yīng)向勞動者每月支付二倍的工資。《勞動合同法》通過這樣的利益分配和驅(qū)動機制，不但增加了用人單位的違法成本，而且也調(diào)動起了勞動者維權(quán)的積極性。這樣一來，真正督促實施這部法律的不是勞動行政部門而足勞動合同的直接當(dāng)事人——廣大勞動者
三、規(guī)范了試用期間的用工制度
針對有些用人單位濫用試用期，變相盤剝勞動者的現(xiàn)象，《勞動合同法》對試用期的最長期限和工資待遇作了詳細(xì)的規(guī)定。該法第19條根據(jù)勞動合同期限的長短將試用期的最長期限分為1個月、2個月和6個月三種，而且規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。第20條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
四、嚴(yán)格限定由勞動者承擔(dān)違約金的約定條款的適用
1994年《勞動法》對于能否在勞動合同中約定違約金條款沒有作出具體的規(guī)定。因此，一些用人單位為了留住人才，不是從提高待遇、改善用工環(huán)境等方面人手，而是在勞動合同中約定勞動者單方解除勞動合同的高額違約金，例如在勞動合同中約定，勞動者每提前1年解除勞動合同，就支付用人單位相當(dāng)于一年工資標(biāo)準(zhǔn)的違約金，至于是否對用人單位實際造成經(jīng)濟(jì)損失、造成多少經(jīng)濟(jì)損失，則在所不問。而勞動者迫于生計不得已接受，其意思自治在很大程度上是受到了限制。簽訂這樣的合同實際上是剝奪了勞動者自由擇業(yè)的權(quán)利，違背了現(xiàn)代勞動法上的“勞動者勞動自由”和“不得強迫勞動”的原則，因而許多國家的勞動立法明確規(guī)定不允許對勞動者設(shè)立違約金，例如《韓國勞動基準(zhǔn)法》和1976年《日本勞動標(biāo)準(zhǔn)法》。
我國《勞動合同法》也順應(yīng)了勞動立法的這一發(fā)展趨勢．在第25條中規(guī)定，除j，用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用后勞動者違反服務(wù)期約定和勞動者違反競業(yè)限制約定兩種法定情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。
五、擴(kuò)大了經(jīng)濟(jì)補償?shù)倪m用范圍
1994年《勞動法》規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償金主要適用于用人單位依法行使單方解除或者與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的情形，而不適用于勞動者依法解除勞動合同的情形。這樣的規(guī)定導(dǎo)致在實踐中出現(xiàn)了大量“明為勞動者主動解約，實為用人單位變相解約”、通過規(guī)避法律來侵害勞動者權(quán)益的現(xiàn)象。為了彌補法律規(guī)定上的漏洞，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(第[2001]14號)第l5條曾經(jīng)規(guī)定了用人單位迫使勞動者主動解約，勞動者仍可依法獲得經(jīng)濟(jì)補償?shù)奈宸N情形。《勞動合同法》吸收了這一先進(jìn)的司法解釋。根據(jù)該法第38條、第46條的規(guī)定，用人單位有未及時足額支付勞動報酬的或未依法為勞動者繳納社會保險費等六種情形之一，勞動者解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償。另外，根據(jù)《勞動合同法》第46條，在勞動合同終止的某些情形下，用人單位也應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償。
對經(jīng)濟(jì)補償金的法律性質(zhì)，盡管理論分歧較大，但法學(xué)界普遍認(rèn)為它是用人單位在一定情況下應(yīng)當(dāng)履行的“強制性義務(wù)”，充分體現(xiàn)了勞動法追求勞動關(guān)系實質(zhì)公平的瓿法理念和傾斜保護(hù)勞動者的立法技術(shù)因而，用人單位不得以任何方式在解除勞動關(guān)系前事先約定勞動者對該經(jīng)濟(jì)補償金有所放棄或者與勞動者應(yīng)承擔(dān)的違約金、賠償金相抵銷的條款。
六、明確了用人單位違法解除勞動合同時的責(zé)任形式和賠償標(biāo)準(zhǔn)
1994年《勞動法》第98條規(guī)定，用人單位違法解除勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這一規(guī)定明顯缺乏可操作性，因為在實際損害還難以確定的情況下，作為受害方的勞動者只能請求勞動行政部門給予保護(hù)，即使勞動行政部門做出了責(zé)令改正的決定，如果用人位故意：予改正，屆時應(yīng)該采取怎樣的制裁措施，法律對此又沒有進(jìn)一步的明確規(guī)定；而“對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定則顯然是受到傳統(tǒng)民法“無損害即無賠償”原則的影響，由于賠償標(biāo)準(zhǔn)不明確，受害方勞動者對救濟(jì)的結(jié)果難以預(yù)期，這就嚴(yán)重地影響-r其尋求救濟(jì)的積極性。
【關(guān)鍵詞】 中小型鑄造業(yè) 勞動爭議 解決措施
1. 勞動爭議的界定
勞動爭議（又稱勞動糾紛），是指勞動法律關(guān)系雙方當(dāng)事人即勞動者和用人單位，在執(zhí)行勞動法律、法規(guī)或履行勞動合同過程中，就勞動權(quán)利和勞動義務(wù)關(guān)系所產(chǎn)生的爭議。其中包括因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā)生的爭議；因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、福利、勞動保護(hù)的規(guī)定發(fā)生爭議；因履行勞動合同發(fā)生的爭議等。
2. 我國中小型鑄造企業(yè)存在的勞動爭議及具體表現(xiàn)
2.1勞動合同問題
勞動合同是確立勞動關(guān)系雙方之間契約關(guān)系的、具有法律效力的基本形式，是調(diào)整勞動關(guān)系的重要基礎(chǔ)。目前，中小型鑄造企業(yè)勞動合同不夠規(guī)范的問題比較突出，勞動合同在一定程度上流于形式，這主要表現(xiàn)在勞動合同簽訂率偏低、簽訂合同違法或不公平現(xiàn)象較多、勞動合同履行較差等方面。
2.2勞動報酬問題
在一些中小型鑄造企業(yè)中，由于工資收入分配制度不夠規(guī)范，或因經(jīng)濟(jì)效益較差，使職工在工資收入方面不僅水平較低，而且不夠穩(wěn)定，不能按時領(lǐng)取工資的現(xiàn)象屢見不鮮，更有甚者故意拖欠或克扣工資，使不少職工勞而無獲，其經(jīng)濟(jì)利益受到侵害。近年來，因此而發(fā)生的勞動報酬爭議案件大量增多。
2.3參加社會保險問題
目前，中小型鑄造企業(yè)為職工投保情況較差，不按規(guī)定為職工辦理參加社會保險的手續(xù)，或欠繳社會保險費，在參加社會保險方面的進(jìn)展遠(yuǎn)不如大中型企業(yè)，不論是投保的人數(shù)比率，還是投保的險種范圍，相當(dāng)一部分中小型鑄造企業(yè)都顯得比較落后。
2.4勞動保護(hù)與工時問題
2.4.1職業(yè)安全衛(wèi)生問題
由于一些中小鑄造企業(yè)給職工提供的勞動保護(hù)條件較差，職工因工傷亡事故頻繁發(fā)生，各種職業(yè)病危害問題十分嚴(yán)重，此外，許多中小鑄造企業(yè)工傷事故頻繁發(fā)生的主要原因是企業(yè)不重視安全生產(chǎn)，勞動保護(hù)措施不力，一些企業(yè)連基本的勞動保護(hù)用品也不發(fā)給職工。有些企業(yè)在職工的工作環(huán)境中存在有毒物質(zhì)造成污染，同時又缺乏必要的勞動保護(hù)用品。有的企業(yè)在防火安全方面措施不力，甚至將車間、倉庫和宿舍合為一體，以致埋下事故隱患。
2.4.2女職工特殊勞動保護(hù)問題
在女職工特殊勞動保護(hù)方面，在中小型鑄造企業(yè)中，侵害女職工合法權(quán)益的現(xiàn)象屢見不鮮，一些企業(yè)竟然辭退正處在懷孕、生育或哺乳期的女職工。有的即使給女職工休產(chǎn)假，也拒不執(zhí)行國家規(guī)定的產(chǎn)假期限和工資待遇，迫使女職工在身體尚未恢復(fù)的情況下就不得不提前上班，并從事超負(fù)荷的勞動，以致不少女職工患上婦科病。
2.4.3超時加班問題
一些中小鑄造企業(yè)不遵守國家的有關(guān)工時的規(guī)定，職工超時加班問題比較嚴(yán)重。
上述情況表明，由于一些中小企業(yè)不遵守國家有關(guān)工時方面的規(guī)定，迫使職工過度加班加點，不僅侵害職工的合法權(quán)益，而且對職工的身體健康甚至生命產(chǎn)生嚴(yán)重危害。
2.5勞動關(guān)系協(xié)調(diào)問題
目前，不少中小鑄造企業(yè)勞動關(guān)系雙方主體之間的權(quán)利關(guān)系處于失衡狀態(tài)，在企業(yè)內(nèi)部尚未建立或健全勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制，使職工與企業(yè)之間缺乏平等溝通與協(xié)調(diào)的正常渠道，在雙方產(chǎn)生矛盾并發(fā)生勞動爭議后，往往難以在企業(yè)內(nèi)部協(xié)調(diào)解決。
3. 我國中小型鑄造企業(yè)勞動爭議問題的解決措施
3.1加快勞動法律法規(guī)及司法解釋、部門規(guī)章等體系的建設(shè)和完善。
目前，勞動法及配套法規(guī)、規(guī)章很多，但存在相互間規(guī)定不一致的現(xiàn)象，規(guī)章、復(fù)函與法律法規(guī)之間存在沖突，造成了勞動仲裁部門的仲裁員之間、勞動仲裁部門與人民法院之間對規(guī)章、復(fù)函的適用和理解往往差距很大，我們應(yīng)充分行使立法建議的權(quán)利，保證施行的法律能有效的規(guī)范勞動關(guān)系。
3.2加大行政執(zhí)法力度。
加強對中小型鑄造企業(yè)執(zhí)行勞動法規(guī)情況的監(jiān)督檢查，及時糾正和查處企業(yè)違反勞動法、損害勞動者合法權(quán)益的行為，糾正和查處企業(yè)違反勞動安全衛(wèi)生保護(hù)、社會保險和福利待遇等與職工切身利益密切相關(guān)的，可能引發(fā)的行為。
3.3做好普法宣傳工作。
勞動者甚至中小型鑄造企業(yè)大多法律知識欠缺，因此勞動部門、司法部門要做好普法教育，人民法院在審判實踐中要搞好公開審判，明法析理工作。引導(dǎo)當(dāng)事人在正確理解法律涵義的基礎(chǔ)上理性地提出自己的訴辯主張，避免因請求不當(dāng)而造成矛盾激化，耐心向當(dāng)事人宣講和解釋法律，為順利解決糾紛打下了思想基礎(chǔ)。
3.4完善勞動爭議調(diào)處機制。
我國勞動法規(guī)定解決勞動爭議的渠道是“協(xié)商—調(diào)解—仲裁—訴訟”，因此，必須充分發(fā)揮勞動保障部門、工會、勞動爭議調(diào)解委員會、勞動仲裁委員會等部門的職能作用，共同化解日益繁重的勞動爭議。
3.5加大調(diào)解力度，切實維護(hù)穩(wěn)定。
現(xiàn)階段，在中小型鑄造企業(yè)發(fā)展如此之快的關(guān)鍵時期，勞動爭議案件數(shù)量的增長是必然現(xiàn)象，這也是社會進(jìn)步不可避免的現(xiàn)象。這類案件造成的連鎖反應(yīng)，甚至于一個最壞的調(diào)解都有可能好過一個判決。在具體工作中做到“注重調(diào)解，案結(jié)事了”方針。我們要搞好調(diào)解工作、通過人民調(diào)解、行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、訴訟調(diào)解四個調(diào)解主體的緊密結(jié)合的大調(diào)解格局化解勞動爭議。
3.6進(jìn)一步完善社會保障體系，切實解決勞動者后顧之憂。
建立和完善社會保障制度，中小型鑄造企業(yè)應(yīng)根據(jù)有關(guān)政策規(guī)定，不斷建立和完善養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、生育保險制度，并設(shè)立工傷保險基金，以解決勞動者后顧之憂，預(yù)防和減少勞動爭議案件的發(fā)生。同時也可以使勞動者在處理勞動爭議案件的時候能夠全身心的對待案件本身，使勞動者能有足夠的精力來維護(hù)自身的合法權(quán)益。
結(jié)束語
勞動者和用人單位在利益上既有對立性又有相互依賴的一面。論文以中小型鑄造企業(yè)為例，以解決勞動爭議等現(xiàn)象為目的，始終站在勞動者的一邊，將中小型鑄造業(yè)工人的不公正對待問題予以重視，通過實際調(diào)查和對大量二手資料的分析，著重剖析了中小型鑄造企業(yè)工人不公正對待問題的原因，充分重視和提升勞動者的權(quán)利，最終得出解決方案。
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關(guān)鍵字：解雇預(yù)告期；代預(yù)金；謀職假
解雇預(yù)告期是指用人單位通知員工解雇至解雇正式生效的期間。依照國際勞工組織1982年158號《終止雇傭公約》第11條，“工人被解雇時，應(yīng)有權(quán)在合理的期限內(nèi)得到通知或代替通知的補償，除非他犯了嚴(yán)重的不當(dāng)行為，即不當(dāng)行為的性質(zhì)在通知期內(nèi)要求雇主繼續(xù)他的工作變得不合理”。[]可見解雇預(yù)告期制度是解雇保護(hù)制度中重要的環(huán)節(jié)，是解雇的一般程序要件。
一、解雇預(yù)告期制度的價值
解雇預(yù)告期的設(shè)置對勞動合同雙方當(dāng)事人都具有重要的現(xiàn)實意義，主要表現(xiàn)為：
一方面，解雇預(yù)告期為勞動者創(chuàng)造了再就業(yè)準(zhǔn)備期或謀職期，是保護(hù)勞動者勞動權(quán)的表現(xiàn)。第一，解雇預(yù)告使勞動者對失業(yè)做好充分的心理準(zhǔn)備，以積極的心態(tài)為重新就業(yè)做準(zhǔn)備。第二，解雇預(yù)告期賦予了勞動者帶薪謀職的權(quán)利，對于被解雇者而言，尋找新的工作崗位需要一定的時間，特別是在勞動力市場供大于求的情況下，重新謀職的壓力很大。在解雇預(yù)告期間，被解雇者可以邊尋找工作邊享有正常的工資待遇，保障其就業(yè)聯(lián)系性，有利于保護(hù)經(jīng)濟(jì)弱者、維護(hù)社會穩(wěn)定，體現(xiàn)了用人單位應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任。第三，在解雇預(yù)告期間內(nèi)，勞動者與用人單位的勞動關(guān)系依然存在，擬被解雇者享有與用人單位其他員工相同的合法權(quán)益及福利待遇。在解雇預(yù)告期內(nèi)如發(fā)生禁止解雇的事由，如勞動者負(fù)工傷，則用人單位不能以“已發(fā)出解雇預(yù)告” 為由對其行使解雇權(quán)。第四，如果勞動者認(rèn)為用人單位解雇行為不合法，解雇預(yù)告期的設(shè)置有利于被解雇者尋找非法解雇的證據(jù)。
另一方面，對用人單位來說，解雇預(yù)告期是崗位準(zhǔn)備期或覓人期。對用人單位來說，既需要一定的時間物色新的崗位接替人員，而新的崗位人員接替者也需要有充裕的時間與被解雇勞動者交接工作。解雇預(yù)告期的設(shè)置能避免因在崗人員突然空缺而導(dǎo)致企業(yè)利益的損失。
二、解雇預(yù)告期制度的比較法考察
（一）法定解雇預(yù)告期限的規(guī)定
國際上比較常見的預(yù)告期限的確定辦法與工作年限有關(guān)，也有一些國家與工種、解雇理由等有關(guān)。
1.根據(jù)工作年限確定解雇預(yù)告期長度
這是國際上比較通行的確定預(yù)告期限的辦法，一般工作年限越長，解雇預(yù)告期也就越長。德國、英國、法國、瑞士、瑞典、澳大利亞、荷蘭等國均采用此種模式，此方法實際上是以被解雇者對雇主的貢獻(xiàn)度來做為衡量標(biāo)準(zhǔn)。
德國對解雇預(yù)告期規(guī)定的比較詳細(xì)，根據(jù)《德國民法典》的相關(guān)規(guī)定：雇員年資滿2年的，解雇預(yù)告期為1個月；滿5年的為2個月；滿8年的為3個月；滿10年的為4個月；滿12年的為5個月；滿15年的為6個月；滿20年的為7個月；集體合同可以約定延長成文法中規(guī)定的通知期。同時，對處于試用期的勞動者解雇也規(guī)定了兩個星期的解雇預(yù)告期。②
法國《勞動法典》對解雇預(yù)告期的規(guī)定比較簡單，分為三種：第一，在同一單位工作不到 6 個月的，依《勞動法典》第 L122-5 條③確定解雇預(yù)告期限；第二，工作 6 個月以上 2 年以下的，預(yù)告期限為 1 個月；第三，工作 2 年以上的，預(yù)告期限至少 2 個月。在具體實踐中，預(yù)告期限長短的依據(jù)集體勞動協(xié)議或協(xié)定、當(dāng)?shù)鼗蛐袠I(yè)慣例以及勞動合同約定等確定。同時會給予擬被解雇的勞動者每日 2 個小時休息時間以尋找新的工作。
英國也是按工作年限確定了不同的預(yù)告期：工作年限在1個月以上2年以下的，預(yù)告期不少于l周， 2年以上12年以下的，每滿1年通知期不少于1周(最長不超過12周)， 12年以上的，通知期不少于12周。雙方在此基礎(chǔ)上還可以延長。根據(jù)澳大利亞工作場所關(guān)系法，工齡9個月的預(yù)告期為1個星期；4年的為3個星期；20年的為4個星期；連續(xù)服務(wù)2年以上、年齡超過45歲的雇員有權(quán)獲得額外的1周預(yù)告期。瑞典《就業(yè)保護(hù)法中》也按照勞動者的工作時間將終止雇傭的預(yù)告期劃分為兩個月、三個月、四個月、五個月、六個月五個檔次來分別加以適用。④
2.其他確定解雇預(yù)告期的方法
其他確定解雇預(yù)告期長度主要有工種、解雇理由、企業(yè)規(guī)模等。如比利時根據(jù)不同的工種及工作年限確定了不同的預(yù)告期，藍(lán)領(lǐng)工人工齡9個月、4年、20年的通知期分別為35天、35天、112天；白領(lǐng)相應(yīng)的通知期分別為3個月、3個月、15個月。俄羅斯根據(jù)解雇理由確定解雇預(yù)告期，如鑒定結(jié)果證實員工的技能不足,不符合擔(dān)任的職務(wù)或完成的工作，而員工拒絕必要的工作調(diào)換或者雇主沒有相應(yīng)的崗位提供而解雇時，沒有通知期的要求；因單位清算或裁員或縮減單位編制而解雇的要求提前2個月通知擬解雇雇員。也有的國家預(yù)告期的長度與企業(yè)的規(guī)模有關(guān)，例如《印度產(chǎn)業(yè)爭議法》規(guī)定，雇傭50人以上的企業(yè)解雇通知期是1個月，雇傭100人以上的企業(yè)解雇通知期是3個月。⑤
3.固定解雇預(yù)告期
我國和日本解雇預(yù)告期都沒有因工齡、工種、解雇理由和企業(yè)規(guī)模的差異而作不同的規(guī)定,統(tǒng)一為30天。日本《勞動基準(zhǔn)法》第20條規(guī)定：用人單位解雇勞動者，須至少事先30日通知勞動者。如果沒有事前30日通知，必須支付30天的平均工資(解雇預(yù)告補償金)。但是，用人單位可以根據(jù)支付工資的日數(shù)來縮短預(yù)告的期間。⑥我國《勞動合同法》第40條規(guī)定：用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。
（二）關(guān)于“代預(yù)金”的規(guī)定
“代預(yù)金”是指用人單位解雇勞動者時支付的與預(yù)告期間相應(yīng)的勞動報酬，用以代替解雇預(yù)告期。世界上除了個別國家（例如奧地利和荷蘭），均允許在以預(yù)告期間相應(yīng)的勞動報酬來替代解雇預(yù)告期。例如上文提到的，日本《勞動基準(zhǔn)法》20條規(guī)定，如果用人單位沒有事前30日通知解雇，必須支付30天的平均工資。可見，這是賦予用人單位的“解雇預(yù)告”和“代通金”的選擇權(quán)。我國臺灣地區(qū)《勞動基準(zhǔn)法》16條也規(guī)定，雇主未依第 1 項規(guī)定期間預(yù)告而終止契約者，應(yīng)給付預(yù)告期間之工資。除此之外英國、法國也都規(guī)定允許支付給雇員補償金代替通知期履行。在美國聯(lián)邦和州的立法中沒有相關(guān)的規(guī)定，但是在許多集體談判協(xié)議中都規(guī)定了代替通知金的數(shù)額。
（三）關(guān)于“謀職假”的規(guī)定
“謀職假”是指在解雇預(yù)告期內(nèi)給予擬解雇者尋找新工作的時間。“謀職假”的設(shè)置對于保護(hù)勞動者權(quán)益有著特別重要的意義。例如土耳其《勞工法》第19條，在通知的期間內(nèi)雇主應(yīng)當(dāng)給予受雇人在工作時刻脫產(chǎn)尋找新雇傭職位的必要時間而不扣減其任何工資。為此給予的時間,應(yīng)不少于每天兩小時,而且如經(jīng)受雇人提出要求,還可以合并一起一次使用。盧旺達(dá)《勞工法》第39條規(guī)定，在通知期限內(nèi)，勞動者為了尋找新工作，每星期可自由選一天（依次或分次）自己使用，工資照付，這個自由時間最遲應(yīng)在前一天告訴資方。⑦我國臺灣地區(qū)《勞動基準(zhǔn)法》第16條也規(guī)定，勞動者在接到預(yù)告后，為另謀工作可于工作時間請假外出，請假時間每星期不得超過兩日之工作時間，請假期間工資照發(fā)。德國解雇保護(hù)立法也規(guī)定勞動者為了尋找新的工作機會可以在預(yù)告期限內(nèi)請假外出。法國習(xí)慣法中也規(guī)定允許雇員在通知期內(nèi)每日2小時用于尋找新工作。
三、我國解雇預(yù)告制度的缺陷與完善
我國現(xiàn)行勞動立法關(guān)于解雇預(yù)告期制度的規(guī)定過于僵化，“提前30日以書面形式通知”規(guī)定忽視了勞動者的個體差異，與勞動立法發(fā)達(dá)的國家相比，不利于保護(hù)勞動者的利益。
（一）法定預(yù)告期限的規(guī)定較為僵化
上文所述可以看出，國際上比較發(fā)達(dá)的國家對法定預(yù)告期限都根據(jù)工作年限、工種、解雇理由、企業(yè)規(guī)模等有所不同，而我國《勞動合同法》第四十條規(guī)定“用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者”“可以解除勞動合同”，并沒有對不同情況的勞動者區(qū)別對待。這樣僵化的規(guī)定不利于對不同勞動者的區(qū)別保護(hù)。一方面，對于年齡較大、工作年限較長且無特殊職業(yè)技能的員工來說，他們企業(yè)依賴性較強，在勞動力市場沒有競爭優(yōu)勢，很難找到新的工作，應(yīng)給予較長的解雇預(yù)告期；另一方面，對年齡較輕、工作能力較強又有一定的特殊技能的員工來說，30日的預(yù)告期有稍顯過長。因此很多學(xué)者主張我國的《勞動合同法》與國際接軌，根據(jù)勞動者的工作期限、年齡等確定解雇預(yù)告期的長短。
筆者認(rèn)為我國立法應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者的工作期限確定不同的預(yù)告期長短，同時賦予用人單位和勞動者協(xié)商確定預(yù)告期的權(quán)利。第一，要根據(jù)勞動者實際工作期限確定通知期的長短，而不是根據(jù)勞動者與用人單位簽訂的勞動合同的期限長短確定。這樣可以避免用人單位通過間斷性反復(fù)簽訂固定期限勞動合同，從而規(guī)避《勞動合同法》規(guī)定的解雇預(yù)告期以及應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)補償責(zé)任的行為。第二，建議以列舉的形式規(guī)定解雇預(yù)告最低期，可以以1個月、6個月、兩年、12年確定7日、30日、90日不等的預(yù)告期。第三，以立法規(guī)定為最低限，用人單位和勞動者可協(xié)商確定具體的通知期，在確定具體的通知期的時候勞資雙方可依據(jù)勞動者的勞動性質(zhì)、職位、勞動年限、年齡等確定合理的預(yù)告期。
（二）“代預(yù)金”的規(guī)定導(dǎo)致用人單位預(yù)告義務(wù)的免除和即時解雇權(quán)的濫用
《勞動合同法》第40條第1款規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同”。允許在解雇預(yù)告期與代預(yù)金之間選擇是符合國際慣例的，可是用人單位的這種選擇權(quán)會使“解雇預(yù)告制度”流于形式，導(dǎo)致即時解雇的濫用。一方面，表面上看，“解雇預(yù)告期”與“代預(yù)金”起來在勞動者獲得經(jīng)濟(jì)利益的角度效果是一樣的，而且勞動者在此期間不用工作可以全身心尋找工作，“代預(yù)金”好像是勞動者不勞而獲的利益。但是，“代預(yù)金”并不包括預(yù)告期期間用人單位給予勞動者的各種福利待遇，僅僅包括勞動者的基本工資；同時也犧牲了勞動者解雇預(yù)告期內(nèi)的“勞動權(quán)”，不利于勞動者收集不當(dāng)解雇的證據(jù)。另一方面，解雇預(yù)告期制度既有利于保護(hù)勞動者的“勞動權(quán)”，也為用人單位提供了新舊人員交接的時間。
因此綜合兩方面的利益，筆者認(rèn)為單純地把“預(yù)告期”與“代預(yù)金”的選擇權(quán)給予用人單位或勞動者任何一方都是不合理的，因為如果把選擇權(quán)賦予用人單位，如上所述會導(dǎo)致即時解雇的濫用；而如果把選擇權(quán)賦予勞動者又不能保障用人單位新舊人員的交替。因此，建議我國法律應(yīng)將解雇預(yù)告期作為一般性規(guī)定，而如果用人單位想選擇“代預(yù)金”需征得勞動者地同意。
對于“代預(yù)金”的數(shù)額，我國《勞動合同法實施條例》第二十條規(guī)定：“選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。”單純以上個月工資數(shù)額確定“代預(yù)金”，可能會顯失公平。一方面，“上個月的工資標(biāo)準(zhǔn)”可能會因某些客觀原因明顯低于或高于勞動者的平均工資；另一方面，“工資標(biāo)準(zhǔn)”是單純的基本工資還是包括其他福利待遇，說法不明確。因此建議，按照解雇前勞動者一定時間的平均月收入確定“代預(yù)金”。
（三）應(yīng)當(dāng)規(guī)定勞動者在預(yù)告期內(nèi)享有謀職假
法定預(yù)告期制度的意義在于為勞動者提供尋找新工作的準(zhǔn)備期，而在預(yù)告期內(nèi)勞動者需要繼續(xù)履行勞動合同，導(dǎo)致沒有時間尋找新的工作。因此，許多國家都規(guī)定了在解雇預(yù)告期內(nèi)需給予勞動者尋找新工作的時間。鑒于此，我國勞動立法也應(yīng)賦予勞動者在解雇預(yù)告期內(nèi)的謀職假。在謀職假期內(nèi)，用人單位需照付勞動者薪資。按國際上的慣例，一般謀職假的長短為每星期兩天，勞動者需在使用謀職假前一天通知用人單位。謀職假的規(guī)定可是勞動者在解雇預(yù)告期內(nèi)享有一定的自由時間，帶薪尋找新的工作，體現(xiàn)解雇預(yù)告期的意義所在，縮短勞動者新舊工作的銜接時間，減少失業(yè)給勞動者帶來的損失。
注釋：
① 國際勞工組織網(wǎng)站webfusion.省略/public/db/standards/normes/appl/appl-displayConv.cfm?conv=C15
8&hdroff=1&lang=EN，訪問時間2011年5月18日。
② 參見陳衛(wèi)佐譯. 德國民法典［M］.北京：法律出版社，2004；第 622 條.
③ 參見羅結(jié)珍譯.法國勞動法典［M］.北京：國際文化出版公司，1996：28.
④ Ronnie Eklund、葉靜漪編：《瑞典勞動法導(dǎo)讀》，北京大學(xué)出版社 2008 年版，第 142 頁。
⑤ 印度1947年產(chǎn)業(yè)爭議法(THE INDUSTRIAL DISPUTESACT, 1947)〔DB/OL〕.
http: //pblabour. gov. in/pdf/acts_rules/in-ustrial_disputes_act_1947. pdf
⑥ 參見【日〕西谷敏:《勞功法》，}!本評論宇}2008年版，第413頁。
⑦ 國家勞動總局政策研究室編：《外國勞動法選》，北京：勞動出版社，1981年，第11-12頁。
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關(guān)鍵詞：共享經(jīng)濟(jì)；新型用工；勞動關(guān)系
一、問題的緣起：基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)者的“身份困境”
隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用與發(fā)展，出現(xiàn)了一批以互聯(lián)網(wǎng)金融及共享經(jīng)濟(jì)等為代表的新興產(chǎn)業(yè)和新型用工主體。根據(jù)國家信息中心2021年的共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展年度報告統(tǒng)計，在疫情防控的大背景下，2020年我國共享經(jīng)濟(jì)市場交易仍達(dá)到33773億元，同比增長約2．9%，共享經(jīng)濟(jì)參與者約為8．3億人，其中服務(wù)提供者約為8400萬人，同比增長約7．7%；平臺企業(yè)員工數(shù)約631萬人，同比增長約1．3%。共享經(jīng)濟(jì)通過平臺將兩端的服務(wù)提供者個人與服務(wù)需求者個人聯(lián)系起來。不同于以前的招募雇員完成生產(chǎn)任務(wù)，再銷售產(chǎn)品而獲利之商業(yè)模式，現(xiàn)在是通過匹配交易雙方，降低信息成本、交易成本而獲利。這一類的平臺企業(yè)豐盈了我們的日常生活。“平臺+個人”的特殊模式因其獨有的靈活性得以快速擴(kuò)張，可對于基于互聯(lián)網(wǎng)平臺而從事工作的勞動者而言，由此所產(chǎn)生的新形態(tài)就業(yè)的法律性質(zhì)和當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系難以確定。［1］“互聯(lián)網(wǎng)+”聯(lián)結(jié)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)為人們提供了一種近乎“無所不能”的生活方式，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的更新迭展出了一系列的平臺功能，不僅有傳統(tǒng)意義上的搜索功能，更有“雙創(chuàng)”背景下的資源共享功能，由此衍生出了網(wǎng)約車司機、網(wǎng)約快遞員、網(wǎng)約廚師、網(wǎng)約家政服務(wù)者等一批“網(wǎng)約工”職業(yè)。筆者通過對比裁判文書網(wǎng)上“網(wǎng)約工”直接網(wǎng)絡(luò)平臺確認(rèn)勞動關(guān)系案件與網(wǎng)約車交通事故責(zé)任糾紛案件，發(fā)現(xiàn)司法者的裁判標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。在確認(rèn)勞動關(guān)系的勞動爭議案件中，法院對“網(wǎng)約工”提出的認(rèn)定勞動關(guān)系訴求一般不予支持①；而在機動車交通事故責(zé)任案件中，司法實踐中存在認(rèn)定代駕司機與平臺間存在雇傭關(guān)系的判例②。基于錯綜復(fù)雜的現(xiàn)實狀況以及裁判標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一的司法實踐，“網(wǎng)約工”這一群體難以找到身份上的認(rèn)同。平臺企業(yè)與“網(wǎng)約工”的關(guān)系較之于勞動關(guān)系“貌合神離”，一旦糾紛發(fā)生，“網(wǎng)約工”迫切希望得到法律上的認(rèn)同，因為只有法律上認(rèn)定他們屬于勞動法規(guī)制的對象，他們才能享受勞動法上規(guī)定之勞工權(quán)益。因而，不得不直面的問題就是：新型用工模式下的勞動者可否與平臺確認(rèn)為勞動關(guān)系？如這些特殊的勞動者不能被認(rèn)定為勞動關(guān)系，這一龐大群體的權(quán)益如何保障？
二、新型用工模式下傳統(tǒng)勞動關(guān)系認(rèn)定理論之適用難題
（一）資源高效利用與用工高風(fēng)險并存的平臺用工生態(tài)
基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)深度應(yīng)用而產(chǎn)生的平臺經(jīng)濟(jì)，其本質(zhì)的特征在于暫時性地移轉(zhuǎn)閑置資源的使用權(quán)。具體體現(xiàn)在：一是重視使用生產(chǎn)資料，二是“網(wǎng)約工”靈活就業(yè)。在互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的新型用工形式中，互聯(lián)網(wǎng)平臺所發(fā)揮的萬物共聯(lián)及信息共享功能，使得企業(yè)的生產(chǎn)效率更高，同時也使得企業(yè)的自我監(jiān)督得以實現(xiàn)。［2］平臺用工的形式在資源高效利用上達(dá)到了新的高度。商業(yè)模式的改變，直接降低了企業(yè)的成本，平臺新型的管理方式也讓企業(yè)對勞動者的管控不再那么強烈。故從一定程度上提升了管理成效，促進(jìn)了消費者體驗。但與此同時，因為平臺用工作為一種新型用工形式，改變了傳統(tǒng)勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合的模式，這一改變造成了在“網(wǎng)約工”勞動關(guān)系認(rèn)定問題上勞動關(guān)系認(rèn)定理論難以自洽，還衍生出以下亟待厘清的問題：平臺介入勞動者工作過程是否存在合法性？平臺公司、勞務(wù)提供者、實體企業(yè)三者的責(zé)任認(rèn)定和責(zé)任如何劃分？在任何時代，資本與勞動的博弈關(guān)系始終存在。面臨越來越龐大的“網(wǎng)約工”群體，一方面是資源的高效利用，另一方面是來自于法律滯后帶來的用工風(fēng)險。二者想要達(dá)到最優(yōu)解狀態(tài)，仍需要來自于各方的努力。
（二）現(xiàn)行勞動關(guān)系認(rèn)定理論的標(biāo)準(zhǔn)
勞動關(guān)系是集結(jié)了大眾生存、價值創(chuàng)造等要素，為現(xiàn)代社會所承認(rèn)的一種最基本的社會關(guān)系，也被稱為當(dāng)代社會和諧的“晴雨表”和“風(fēng)向標(biāo)”。勞動關(guān)系至為重要，但在我國確認(rèn)勞動關(guān)系的規(guī)則卻一直闕如。我國現(xiàn)行勞動立法在確認(rèn)勞動關(guān)系方面主要依賴原勞動和社會保障部的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)﹝2005﹞12號）。但通過解讀該通知不難發(fā)現(xiàn)，對于勞動關(guān)系審查模式存有以下幾個問題：第一，要求勞動特征的許多要素同時具備太過強人所難。第二，未能做到對“用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”予以明確和細(xì)化，缺乏可操作性。第三，未強調(diào)用工管理的實踐特征。［3］盡管我國法律沒有給勞動關(guān)系明確的定義，但是勞社部12號文貫徹了從屬性理論，從屬性判斷成為司法實踐中認(rèn)定勞動關(guān)系的關(guān)鍵要點。具體而言，裁判文書的說理部分著重論述勞動者與企業(yè)之間是否具備人身從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性。現(xiàn)行司法實踐中對于勞動關(guān)系認(rèn)定、強化的概念皆是對從屬性進(jìn)行實質(zhì)性和綜合性判斷。但世遷，生活百態(tài)而多元，勞動關(guān)系與一些特殊的關(guān)系之間往往難以剝離，現(xiàn)行的勞動關(guān)系認(rèn)定判斷標(biāo)準(zhǔn)能否在實踐中一以貫之，仍有待考驗。
（三）新型用工形式對“從屬性”理論的沖擊
以“滴滴”為代表的新型用工形式，迥異于傳統(tǒng)用工，既有別于勞務(wù)關(guān)系，又不同于典型的勞動關(guān)系。表現(xiàn)在：人格從屬上弱于勞動關(guān)系，經(jīng)濟(jì)依賴上強于勞務(wù)關(guān)系。梳理現(xiàn)階段出現(xiàn)的確認(rèn)勞動關(guān)系案件，不難發(fā)現(xiàn)，司法實務(wù)中對于人格從屬性的判定沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，很多情形下主要基于法官的自由裁量，缺乏實際可操作性。此時出現(xiàn)的問題癥結(jié)就是，如何作出是否存在勞動關(guān)系的裁判結(jié)論？裁判結(jié)論何以服眾？根據(jù)湖南省懷化市中級人民法院王再忠、黃美容的研究，絕大部分案件法院都未認(rèn)定從業(yè)者與平臺之間存在勞動關(guān)系，還有大部分案件回避是否存在勞動關(guān)系的問題，只有極個別案例（2件）認(rèn)定了存在勞動關(guān)系，且已判決結(jié)案的案件中上訴率極高。［4］從中可以窺見，法官在審理涉共享經(jīng)濟(jì)勞動關(guān)系確認(rèn)案件時，秉持的傳統(tǒng)“從屬性”理論，難以自圓其說，甚至有時會與現(xiàn)實生活顯得圓鑿方枘，給勞動力市場和諧帶來不好的社會效果。概而言之，新型用工形式因其若即若離的性質(zhì)，本身就屬于“弱從屬性”，再要求法官從“從屬性”上判斷容易無從下手。故對于如何有效應(yīng)對根植于現(xiàn)實需求的新型用工難題，非常值得研究。
三、應(yīng)對新型用工保護(hù)的一種思路
（一）立法上重新設(shè)計
較之于西方國家在福特制轉(zhuǎn)向后福特制背景下所形成的勞動法保護(hù)手段分層分類配置而保護(hù)范圍不斷拓寬的模式，我國現(xiàn)有的立法保護(hù)模式呈現(xiàn)“不適應(yīng)”狀態(tài)。首先，保護(hù)范圍上較窄。現(xiàn)在的用工模式多種多樣，而勞動法律法規(guī)層面僅作出了對常規(guī)勞動關(guān)系下的勞動者予以保護(hù)，未能將多樣態(tài)、提供獨立性勞動及新型用工模式下的勞動提供者囊括進(jìn)勞動立法保護(hù)的范疇。其次，“二元論”框架有失妥當(dāng)。目前，我國采用的是有勞動關(guān)系的給予勞動法保護(hù)，否則勞動法不予保護(hù)的二元論框架，這類非此即彼式的保護(hù)模式，難以適應(yīng)新情況新變化。最后，勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)與細(xì)化尤為重要。經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)復(fù)雜多變，從屬性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)越來越不具有可操作性，因此勞動立法上要加強對勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)與細(xì)化，否則法律上長時間的滯后，只會造成恒之彌久的糾結(jié)與困境。必要時立法應(yīng)突破傳統(tǒng)的勞動關(guān)系二元論框架，設(shè)立諸如“準(zhǔn)從屬性勞動”“類似勞動者”等中間主體，給予靈活作業(yè)者更加合理的保護(hù)。但同時需要注意的是，不可急于立法，根據(jù)目前司法實踐處理涉互聯(lián)網(wǎng)平臺勞動關(guān)系確認(rèn)的現(xiàn)狀，有必要先總結(jié)審判經(jīng)驗，等時機成熟再行立法，概而言之：司法先行，緩立法。從價值考量的角度來看，對勞動法未予顧及的勞動者，本應(yīng)由民法社會化彌補，但我國在這一問題的立法上進(jìn)程緩慢。由于我國勞動法對勞動關(guān)系調(diào)整缺乏體系性和包容性，且民事雇傭關(guān)系和準(zhǔn)從屬性勞動的保護(hù)問題迄今也未進(jìn)入我國現(xiàn)行民事立法的視野，使得現(xiàn)有保護(hù)模式未能對信息化、全球化進(jìn)程中與新經(jīng)濟(jì)伴生的勞動領(lǐng)域新形態(tài)、新現(xiàn)象有足夠的關(guān)照。從立法的角度來說，我們有必要做到以下幾點：第一，拓寬勞動者保護(hù)的范圍。根據(jù)生產(chǎn)資料與勞動力不同的結(jié)合程度，區(qū)別從屬性勞動、準(zhǔn)從屬性勞動、自治性勞動，從而擴(kuò)大法律概念上的“勞動者”。第二，細(xì)化并增多勞動者保護(hù)的分類。站在比較法的角度上對勞動者分類進(jìn)行研究，避免落入員工分類的謬誤中去，防止“一刀切”定義勞動者。第三，注重民法社會化的同步配套。社會生活紛繁復(fù)雜，勞動者訴訟來勢洶洶，市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下市場的需求決定了要容忍特殊勞動關(guān)系，如果這些特殊勞動關(guān)系被排除在勞動法調(diào)整范圍之外，有必要將其合理交給民法予以處理。
（二）社會保障得有所作為
我國的社會保險現(xiàn)狀是，社會保險與勞動關(guān)系捆綁，包括“網(wǎng)約工”在內(nèi)的就業(yè)者在參保和繳費上存在諸多問題。面對勞動力市場中愈來愈靈活的用工形式現(xiàn)狀，單純依靠勞動法來保護(hù)從業(yè)者權(quán)益太過困難，必須依賴更加健全的社會保障體系，而且從降低用工風(fēng)險和發(fā)揮社會保障職能的角度來看，保護(hù)共享經(jīng)濟(jì)下的勞動者權(quán)益勢必需要社會保障有所作為。第一，勞動關(guān)系與社會保險關(guān)系脫鉤。從司法實務(wù)角度來看，如今的社會保險制度不會再像以前一樣必須與勞動關(guān)系緊密聯(lián)結(jié)，而是可以通過多重社會力量推動社會保險制度向前進(jìn)步，典型的就是擴(kuò)大對網(wǎng)約工群體的社會保障面。現(xiàn)在的制度設(shè)計可以通過對保險主體、行業(yè)范圍、保險待遇等方面的重新劃定，并設(shè)置新的準(zhǔn)入資格，以保證網(wǎng)約工這一特殊群體人員能得到社會保險覆蓋下的社會保障。如此既減輕使用網(wǎng)約工的企業(yè)負(fù)擔(dān)，也更好地為依托平臺提供勞動的勞動者提供了堅實保障，還有利于促進(jìn)新的就業(yè)。第二，建立強制人身意外傷害保險制度。目前，有學(xué)者針對性地提出了將勞動關(guān)系認(rèn)定與職業(yè)傷害分離的觀點，但在未改變工傷待遇的獲得建立在勞動關(guān)系認(rèn)定的前提之下，是否具有可操作性仍有待商榷。但從實務(wù)的角度出發(fā)，針對基于網(wǎng)絡(luò)平臺提供勞務(wù)者這一類群體，有一種思路可供借鑒，即建立人身意外傷害保險制度。在投保人與被保險人的角色設(shè)定上，可以如此考慮：因為在平臺用工的模式下，勞動者是直接面臨工作風(fēng)險的人，其應(yīng)當(dāng)是被保險人，而共享經(jīng)濟(jì)平臺是商業(yè)受益者，勞動者是投保以后最直接的受益者，因此，應(yīng)當(dāng)允許勞動者或平臺自主協(xié)商決定誰作為投保人。平臺只是在辦理投保時統(tǒng)一為勞動者代收或代繳保險費，以便利勞動者投保。當(dāng)然，在構(gòu)建強制人身意外傷害保險制度的同時，可能存在監(jiān)管上和保險費確定等困難，但基于對勞動者生存權(quán)益的保護(hù)，制度設(shè)計上可進(jìn)一步探討，例如保險費的費率可由勞動部門在調(diào)研后制定基準(zhǔn)，也可將中華全國總工會為卡車司機購買商業(yè)保險的經(jīng)驗作為參考。
四、結(jié)語
面臨共享經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展所引發(fā)的新型用工模式下勞動關(guān)系認(rèn)定難題，純粹依賴傳統(tǒng)勞動關(guān)系理念難以解決。為了應(yīng)對此種“窘境”，必要時需突破傳統(tǒng)的勞動關(guān)系二元論框架，加大對勞動者的保護(hù)，同時在社會保險方面為新型用工模式下的勞動者提供“新方案”。
參考文獻(xiàn)
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社會治安綜合治理、工會、婦女工作等個人總結(jié)
2019年以來，主要做好了社會治安綜合治理、工會、婦女等工作。
在綜治方面，我能夠以較強的責(zé)任心認(rèn)真做好單位人員的值班安排、節(jié)假日值班安排等工作，對單位的消防設(shè)施等提出過合理化建議，從而確保了單位連續(xù)多年在社會治安綜合治理方面沒有出現(xiàn)任何問題，沒有發(fā)生一起被盜和消防事故。
在工會工作方面，為了使工會工作在較高的起點上走上標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、制度化的軌道，我利用各種時間認(rèn)真學(xué)習(xí)了《新工會法》、《勞動法》、《行政訴訟法》等文件，為開展工會工作打下了良好的基礎(chǔ)。在民主管理方面，多年來我能夠按有關(guān)程序召開職工大會，除了聽取行政工作報告外，還對報告中的有關(guān)事項進(jìn)行座談討論，對一些重大事項，如崗位責(zé)任制考核、評先選優(yōu)、評聘職稱、職工生活福利等內(nèi)容都由職工群眾討論通過。通信站的年度工作任務(wù)目標(biāo)、重大活動、財務(wù)收支、領(lǐng)導(dǎo)工資收入、民主評議情況等通過政務(wù)公開向全體人員張榜公布；在關(guān)心職工生活方面，每年定期組織職工進(jìn)行查體，對檢查出來的身體狀況不太好的人員在工作上生活上都給予了適當(dāng)?shù)恼疹櫋σ虿∽≡杭吧钌嫌龅嚼щy的職工，則到醫(yī)院或家里進(jìn)行探視慰問。此外，我還發(fā)動職工向社會獻(xiàn)愛心。在豐富職工的文化生活方面，幾年來先后舉辦了職工乒乓球、象棋、爬山、釣魚等比賽活動和演講比賽活動，較好地陶冶了職工的情操，增強了職工的凝聚力和向心力。
在社會治安綜合治理方面，主要抓好了綜合治理各種基礎(chǔ)性工作，負(fù)責(zé)做好了綜治會議記錄、綜治教育記錄、檢查記錄等，對單位的綜治材料進(jìn)行了歸檔，使單位的綜治工作走上了規(guī)范化的軌道。
在婦女工作方面，主要負(fù)責(zé)做好了計劃生育工作，能夠嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定，建立健全了計劃生育檔案，多年來單位沒有出現(xiàn)計劃外生育及違反計劃生育政策的事情。
在共青團(tuán)工作方面，主要抓了單位“青年文明號”創(chuàng)建工作。
此外，我還非常注重搞好理論調(diào)研工作。先后撰寫了《淺談新形勢下交通稽查隊伍建設(shè)》、《管理與熱爐法則》等論文。其中《淺談新形勢下行政執(zhí)法隊伍建設(shè)》論文被評為2000年度政工專業(yè)職務(wù)答辯論文三等獎。《管理與熱爐法則》發(fā)表在《人民日報》上。
【關(guān)鍵詞】民生；保障和改善民生；法律制度
文章編號：ISSN1006―656X（2014）01-0023-02
一、民生內(nèi)涵的界定
民生是一個不斷發(fā)展的概念，在古代社會主要與百姓物質(zhì)需要的滿足聯(lián)系在一起，正如《左傳?宣公十二年》所云：“民生在勤，勤則不匱。”這里的“民”，即百姓之意。而《辭海》中對于“民生”的解釋是“人民的生計”，是一個帶有人本思想和人文關(guān)懷的詞語，話語語境中顯然滲透著一種大眾情懷。
二、我國民生問題的現(xiàn)狀
隨著改革開放，我國經(jīng)濟(jì)水平得到快速發(fā)展，人民生活水平的提高，民生問題有了極大改善，但仍存在諸多問題亟待解決：
從教育看，它已經(jīng)成為國民立足社會的基礎(chǔ)，但在現(xiàn)實中，還存在著財政性教育經(jīng)費投入不夠、義務(wù)教育的福利性保障不夠、受教育的機會尚不公平等問題。
從社會保障看，我國社會保障制度的建設(shè)與完善依然是任重而道遠(yuǎn)，像基本養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險的覆蓋面，城鎮(zhèn)居民最低生活保障制度，農(nóng)村貧困人口的救助，老年人、殘疾人的福利享受，等等，都還有許多事要做。
除此之外，我國仍存在諸多民生問題，因此我國應(yīng)當(dāng)不斷完善法律制度保障和改善民生。
三、保障和改善民生是法治社會的內(nèi)在要求
第一，在改革開放的今天，民生問題已不能簡單的等同于豐衣足食的追求，而涉及人的全面發(fā)展。民生問題包括生存權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、健康權(quán)等合法正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)，而且還涉及與社會經(jīng)濟(jì)相關(guān)的政治生活問題，如信息公開、民主法制建設(shè)，社會保障體系、社會福利制度以及社會對于困難群體的關(guān)注和關(guān)懷等。因此，完善法律法規(guī)，保障法律的貫徹實施是尊重和維護(hù)民生權(quán)利，改善民生，促進(jìn)社會和諧的基本條件。
第二，法律是公平正義的守護(hù)神。在現(xiàn)階段，我們要深化收入分配改革、增加城鄉(xiāng)居民尤其是中低收入者的收入、合理調(diào)整和嚴(yán)格執(zhí)行最低工資制度、合理抑制關(guān)系百姓必需品的食品價格、幫助解決低收入家庭住房問題、在全國農(nóng)村實行免收學(xué)雜費的義務(wù)教育等，都需要通過完善稅法，勞動法，價格法，社會保障法，住房保障法，義務(wù)教育法等使之實現(xiàn)。
第三，民生問題的法律解決法治社會具有的方式。在很長一段時期內(nèi)，我國對民生問題的解決主要是通過行政方式和措施。盡管這些措施具有一定程度的時效性，但不能形成有效規(guī)則，也不能從根本上解決問題。在一個法治國家，不允許超規(guī)則之外的規(guī)則出現(xiàn)，所以，只有將與民生相關(guān)的問題上升到法制規(guī)范的層面，通過法律的途徑，才能真正使民生問題的解決得到有效保障。
四、保障和改善民生中存在的法制問題
民生對法制的依賴關(guān)系以及法制對民生的價值功能表明，要保障和改善民生，就要有完善的法制。目前不僅形成了以憲法為基礎(chǔ)、以社會法為核心、以民商法及其他法律為重要組成部分的保障和改善民生的法律體系的雛形，而且人性化執(zhí)法的推行也使執(zhí)法環(huán)節(jié)在保障和改善民生方面的作用日益顯現(xiàn)。但是，與保障和改善民生的要求相比，我國的法制建設(shè)還需要進(jìn)一步完善，目前主要存在三個方面的問題：
第一，我國關(guān)于民生的法治理念滯后
長期以來，人們將民生問題的解決看做是政府的“恩賜”或是人民群眾對于社會的“祈求”，而沒有意識到是公民的一項基本權(quán)利。早在文藝復(fù)興時期人們就提出自由，平等，天賦人權(quán)的口號。在資產(chǎn)階級社會人們將民生具體化，表現(xiàn)為：平等權(quán)，生命權(quán)，自由權(quán)，幸福權(quán)以及財產(chǎn)私有權(quán)，它是人的最基本的權(quán)利。因此解決民生問題是落實人權(quán)的重要體現(xiàn)，更是實現(xiàn)生存權(quán)，發(fā)展權(quán)的必然要求。
第二，我國保障民生的法律體系不健全
法治使社會發(fā)展成果分配規(guī)范化、法治化，作為社會利益的調(diào)節(jié)器，在社會動態(tài)發(fā)展中，保證社會公平正義價值的實現(xiàn)。
目前我國法律體系仍存在不健全、不規(guī)范的現(xiàn)象。在保障和改善民生的問題上我國法律制度仍顯匱乏。我國憲法僅規(guī)定公民的基本權(quán)利而未對權(quán)利的運行和實現(xiàn)做具體的規(guī)范。經(jīng)濟(jì)法中也存在諸多弊端，以陜西鳳翔“血鉛事件”為例，可以發(fā)現(xiàn)我國《大氣污染防治法》、《水法》，《礦產(chǎn)資源法》都是原則性規(guī)定，操作性差。這些環(huán)境保護(hù)法的實施細(xì)則一般由中央政府的環(huán)保部門或地方政府來規(guī)定，從而使環(huán)保法律配置給公眾環(huán)保權(quán)的實現(xiàn)取決于地方各級政府的經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)。
適時修改不完善和已滯后的法規(guī)，真正使每一部社會法律發(fā)揮相應(yīng)的規(guī)范社會關(guān)系和維護(hù)公民社會權(quán)益的作用，是社會立法的發(fā)展方向。
五、我國法律制度保障和改善民生的解決方案
首先，樹立以人為本的法治理念。社會主義法治理念包括依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)等方面，集中體現(xiàn)為以人為本。以人為本的法治理念是對人的存在、人的地位、人的價值進(jìn)行法學(xué)反思的產(chǎn)物，具體包括以下方面的內(nèi)涵：
一是人是法治之本，是法治的根本目的，法治是服務(wù)于人的工具，是保障人的生存和發(fā)展的手段；
二是人權(quán)是衡量法治完善與否的根本標(biāo)準(zhǔn)，是法治的終極價值，當(dāng)不同的法治價值相沖突時，是否有利于人權(quán)乃是解決之道；
三是堅持人性化立法和人性化執(zhí)法，將保障和實現(xiàn)人權(quán)作為立法與執(zhí)法的出發(fā)點和歸宿點，尊重和保障人權(quán)，依法保證全體社會成員平等參與、平等發(fā)展的機會。以人為本的法治理念是民生法治建設(shè)的根本指導(dǎo)。鑒于政府是公民權(quán)利的主要義務(wù)主體，因此應(yīng)將培養(yǎng)和提升政府工作人員的以人為本法治理念作為重中之重。
其次，健全和完善我國的法律制度。保障和改善民生最重要的是完善和健全保障性法律制度，我國現(xiàn)行的社會法主要包括：《勞動法》、《勞動合同法》、《工會法》、《未成年保護(hù)法》、《老年人權(quán)益保護(hù)法》、《殘疾人保障法》等等法律體系。它對于維護(hù)社會穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會和諧具有重要意義。因此，必須不斷進(jìn)一步深化和完善我國社會法。
第一，對于社會事業(yè)方面要按照統(tǒng)籌經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)發(fā)展的要求著力發(fā)展社會事業(yè)和教育方面的法律法規(guī)，保證公民平等的受教育權(quán)，完善醫(yī)療體制改革，解決看病難的問題，促進(jìn)社會事業(yè)的全面發(fā)展。
第二，進(jìn)一步完善解決民生質(zhì)量問題的《食品安全法》、《循環(huán)經(jīng)濟(jì)法》等等，通過完善法制建設(shè)改善民生。
再次，深入開展法制宣傳教育，為改善民生營造良好法治環(huán)境。法制宣傳工作是提高公民法律素質(zhì)、推進(jìn)依法治國的一項基礎(chǔ)性工作。開展法制宣傳教育，有利于增強公民依法維權(quán)能力，有利于形成保障公民權(quán)益的良好法治環(huán)境，是關(guān)注民生、改善民生、保障民生的一項基礎(chǔ)性法治工作。必須充分認(rèn)識加強法制宣傳教育對改善民生重要性，緊緊圍繞解決廣大群眾的民生問題，深入開展法制宣傳教育，努力為保障民生、改善民生營造良好的法治環(huán)境。
一是牢固樹立以人為本的普法理念。按照科學(xué)發(fā)展觀以人為本的核心要求，把促進(jìn)解決民生問題作為法制宣傳教育工作的出發(fā)點和落腳點，貫穿于工作全過程，努力在服務(wù)群眾中教育群眾，促進(jìn)人的全面發(fā)展。
二是高度重視宣傳民生類法律法規(guī)。進(jìn)一步推進(jìn)與群眾生產(chǎn)生活密切相關(guān)的法律法規(guī)的學(xué)習(xí)宣傳，大力宣傳教育、醫(yī)療、食品安全、生產(chǎn)安全、社會保障、社會救助、勞動爭議、房屋拆遷、土地征用以及國企改制等方面的法制宣傳，引導(dǎo)公民依法行使權(quán)利、依法表達(dá)利益訴求，有效維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益。
三是通過抓好重點普法對象來保障和改善民生。突出抓好領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法用法，不斷提高依法執(zhí)政水平，以促進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)干部依法決策保障和改善民生。突出抓好公務(wù)員法制宣傳教育，增強公務(wù)員的法律意識和法治觀念，以促進(jìn)公務(wù)員依法行政、公正司法、執(zhí)法為民保障和改善民生。突出抓好企業(yè)經(jīng)營人員法制宣傳教育，提高企業(yè)法制化管理水平，建立和諧的勞動關(guān)系，增強企業(yè)抵御經(jīng)濟(jì)風(fēng)險的能力，維護(hù)企業(yè)和職工的經(jīng)濟(jì)權(quán)益。突出抓好農(nóng)民法制宣傳教育，提高農(nóng)民法律意識和農(nóng)村法治化管理水平，引導(dǎo)農(nóng)民和農(nóng)村“兩委”成員依法管理村務(wù)，引導(dǎo)廣大農(nóng)民依法表達(dá)利益訴求，有效維護(hù)廣大農(nóng)民的民生權(quán)益。
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關(guān)鍵詞： 弱勢地位矯正；實體權(quán)利與程序權(quán)利；利益考量
中圖分類號：F240 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2014）24-0004-04
0 引言
1802年的英國《學(xué)徒健康和道德法》，被譽為現(xiàn)代勞動立法的開端，原因在于之前的勞動關(guān)系立法是對勞動者義務(wù)的強化，而它第一次注重對勞動者權(quán)益的保護(hù)。勞動者從現(xiàn)代勞動法開始就被打上了弱者色彩，此后勞動法制的發(fā)展都可以視為如何更好保護(hù)勞動者權(quán)益所做的努力。對勞動者弱勢地位的矯正學(xué)界提出了許多理論，形塑著勞動法制，為勞動者權(quán)益保護(hù)提供了許多有益的制度。然后反觀我國勞動法和勞動合同法的實施現(xiàn)狀，卻不太令人滿意。本文試對勞動者弱勢地位矯正的幾種理論進(jìn)行破析，以期得出如何矯正勞動者的弱勢地位更能保障勞動者的權(quán)益。
1 三個理論的破析與問題的導(dǎo)入
勞動者弱勢地位矯正理論主要有三種，傾斜保護(hù)與利益平衡理論、企業(yè)社會責(zé)任理論、職工參與理論。本文從三種理論的破析中引入筆者需要探討的三個問題：勞動者的角色定位、勞動者實體權(quán)利和程序性權(quán)利的關(guān)系、對用人單位利益的考量。
1.1 傾斜保護(hù)與利益平衡理論
隨著《勞動合同法》出臺，學(xué)界圍繞勞動者傾斜保護(hù)作了許多論述，筆者以傾斜保護(hù)與利益平衡理論概括之。對于勞動者的弱勢地位，傾斜保護(hù)與利益平衡理論認(rèn)為應(yīng)保護(hù)勞動的權(quán)益，但同時應(yīng)當(dāng)注重傾斜保護(hù)的限度。國家有責(zé)任保護(hù)勞動者的利益，但國家的保護(hù)并非多多益善，如果保護(hù)水平過高，工人的工資高于勞動力市場均衡水平，就業(yè)需求就會減少，從而造成失業(yè)的增加①。《勞動合同法》在具體制度設(shè)計中均體現(xiàn)了對勞動者傾斜保護(hù)，如無固定期限合同的訂立及勞動者單方預(yù)告解除權(quán)等。但傾斜保護(hù)并非沒有限度，傾斜保護(hù)的目的是改善勞動者的弱勢地位，最終實現(xiàn)二者之間的利益平衡。失去了利益平衡的目標(biāo)，傾斜保護(hù)就不符合正義的要求，不具正當(dāng)性。傾斜保護(hù)與利益平衡理論矯正勞動者弱勢地位的模式為：勞動者弱勢地位法律傾斜保護(hù)增加勞動者權(quán)利和用人單位的義務(wù)和責(zé)任強制性的提高勞動者的權(quán)益。
傾斜保護(hù)與利益平衡理論不僅認(rèn)識到了勞動者權(quán)益需要保護(hù)，同時該理論還注意到了在傾斜保護(hù)當(dāng)中的利益平衡，兼顧用人單位的經(jīng)營自。具有相當(dāng)?shù)膶嵺`意義。但是依然存在著下述的不足。
①基于個別勞動關(guān)系考量傾斜保護(hù)勞動者的實體權(quán)利。這種理論側(cè)重對個別勞動關(guān)系中勞動者實體權(quán)益的保護(hù)，如無固定期限合同制，用人單位解雇經(jīng)濟(jì)補償金和賠償金，勞務(wù)派遣制中對勞動者權(quán)利的保護(hù)。而輕視了對于集體勞動關(guān)系中的勞動者一些程序性權(quán)利的落實，如職工參與權(quán)。
②國家干預(yù)勞動關(guān)系，傾斜保護(hù)勞動者權(quán)利的合法性不足。該理論主要依靠國家通過立法加大對勞動者權(quán)益保護(hù)，雖然注意到了利益平衡，但還是造成對用人單位權(quán)益的損害。這種強制性地分配利益造成了其本身合法性不足的局面。用人單位嚴(yán)格守法的過程中會損失很多經(jīng)濟(jì)利益，這種與用人單位利潤最大化目標(biāo)相抵觸的模式造成了用人單位守法的動力不足。
③將勞動者與用人單位的關(guān)系定位為斗爭對抗范式。傾斜保護(hù)與利益平衡理論認(rèn)為勞動者與用人單位的利益存在沖突，法律側(cè)重對勞動者利益的保護(hù)，而犧牲用人單位的利益。這種斗爭對抗范式加劇了勞動者與用人單位的緊張關(guān)系。
1.2 企業(yè)社會責(zé)任理論
隨著企業(yè)社會責(zé)任研究的熱潮，很多學(xué)者開始將企業(yè)社會責(zé)任與勞動者權(quán)利保障相結(jié)合。該理論認(rèn)為資本是財富之母，勞動是財富之父，勞動者與資本所有者共同被視為現(xiàn)代企業(yè)的主人。勞動者是公司最直接、最重要的利益相關(guān)者，在確立企業(yè)社會責(zé)任的國家，都將對勞動者的責(zé)任列入其中②。企業(yè)社會責(zé)任理論對勞動者弱勢地位的矯正模式為：企業(yè)是社會人企業(yè)社會責(zé)任法律義務(wù)法律責(zé)任倒逼企業(yè)履行法定義務(wù)保護(hù)弱者③。
企業(yè)社會責(zé)任理論以企業(yè)作為社會人，根據(jù)利益相關(guān)者等理論賦予企業(yè)社會責(zé)任，讓企業(yè)主動提高和改善勞動者的弱勢地位。企業(yè)社會責(zé)任理論修正了傾斜保護(hù)與利益平衡理論所造成的立法技術(shù)的矯枉過正，促使勞動法的一元目標(biāo)向二元目標(biāo)轉(zhuǎn)變，使勞動立法的研究范式從“斗爭范式”逐漸轉(zhuǎn)向了“合作范式”④。然而企業(yè)社會責(zé)任理論同樣存在著三個不足之處：
①法律賦予企業(yè)社會責(zé)任保障勞動者權(quán)益，存在合法性不足及對勞動者權(quán)益保障的不確定性。雖然轉(zhuǎn)變法律基于勞動者弱勢地位的角色考量，轉(zhuǎn)而以企業(yè)作為社會人應(yīng)當(dāng)履行利益相關(guān)者的責(zé)任，但還是通過法律強制規(guī)定用人單位的義務(wù)和責(zé)任，存在合法性不足的弊端。或者通過企業(yè)自覺履行道義責(zé)任來保障勞動者的權(quán)益，造成勞動者權(quán)益完全依賴用人單位的道義自覺，會造成不確定性。
②賦予企業(yè)對勞動者權(quán)益保護(hù)更多的社會責(zé)任，同樣造成企業(yè)守法成本高，而守法動力不足的弊端。這一點同傾斜保護(hù)與利益平衡理論一樣，由此造成制定法得到不到社會的普遍遵守。
③將企業(yè)視為投資者的所有物，勞動者權(quán)益視為被給付之物。企業(yè)社會責(zé)任理論的實質(zhì)是企業(yè)被迫以主人翁的態(tài)度保障勞動者的權(quán)益，企業(yè)被看作是投資者的所有物。現(xiàn)在企業(yè)所有權(quán)理論將企業(yè)看成是資方財產(chǎn)資本和生產(chǎn)者人力資本的結(jié)合體⑤，德國公決制更是將企業(yè)的所有權(quán)分配給全體雇員⑥。而企業(yè)社會責(zé)任理論依然將企業(yè)視為資方的所有物，使勞動者處于被動的局面。
1.3 職工參與理論
19世紀(jì)末期，一些工業(yè)化比較發(fā)達(dá)國家的工會組織開始把參與管理作為改善工人勞動條件和生活條件的一個途徑。對于職工參與存在著多個層次的理解，但是不管何種理解，都涉及到企業(yè)組織管理中的決策問題，即由下屬人員實際上分享上級的決策權(quán)⑦。所謂參與管理，是指在不同程度上讓職工和下級參加企業(yè)決策的研究和討論，實行共同管理⑧。最具代表性的是聯(lián)邦德國的勞資公決制，其包括企業(yè)層次上的企業(yè)代表會制，以及企業(yè)層次上的監(jiān)事會勞資共決制和勞工經(jīng)理制。企業(yè)代表會在本企業(yè)中享有廣泛的共決權(quán)。在企業(yè)社會事務(wù)方面，企業(yè)代表會享有共同決定權(quán)。這意味著在勞動及休息時間、休假、工傷事故防范、福利政策、職業(yè)培訓(xùn)等方面，不經(jīng)企業(yè)代表會同意，企業(yè)不能作出決定。該理論對勞動弱勢地位的矯正模式為勞動者弱勢地位勞動者參與企業(yè)管理勞動者與企業(yè)共決勞動者權(quán)益保護(hù)勞動者的權(quán)益。
職工參與理論認(rèn)識到了資方利益、企業(yè)利益和勞動者權(quán)益之間具有同一性，將勞動者權(quán)益的保護(hù)作為資方與勞方民主決策的一項內(nèi)容。有效的只是所有可能的相關(guān)者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動規(guī)范⑨。由于是主體之間作為合理商談的主體所達(dá)成的協(xié)議，因此具有合法性。職工參與理論將勞動者權(quán)益的保護(hù)轉(zhuǎn)向更注重勞動者程序性權(quán)利的保護(hù)，通過程序性的權(quán)利落實從而保障實體權(quán)利。也將勞動者權(quán)益從個別勞動關(guān)系轉(zhuǎn)向集體勞動關(guān)系當(dāng)中解決。應(yīng)當(dāng)說職工參與理論作為西方現(xiàn)代比較前沿的理論就理論本身而言更具合理性。但是職工參與在中國卻存在著幾點憂慮。
①參與管理影響決策的程度 我國也賦予了職工參與權(quán)，包括集體合同的簽訂、工資集體協(xié)商等。德國的勞資共決制能夠很好地保障職工在參與管理過程中的對企業(yè)決策的影響力，而我國職工參與通常是企業(yè)在制定決策中的參考因素。同時作為職工參與的一種重要形式工會，運作經(jīng)費由用人單位負(fù)責(zé)，主席由用人單位利益代表者擔(dān)任，實質(zhì)是用人單位意志的執(zhí)行者，獨立性的缺失導(dǎo)致根本不能真正代表勞動者的利益⑩。
②民主參與的意識 中國職工參與存在的最大問題，主要體現(xiàn)在民主意識和民主傳統(tǒng)相對薄弱，對企業(yè)民主參與并不構(gòu)成強力支持{11}，使得職工參與淪為空殼，流于走過場。
筆者認(rèn)為勞動者弱勢地位的矯正涉及到這三個問題：一對勞動者角色定位；二側(cè)重對勞動者實體權(quán)利還是程序權(quán)利的賦予更能保障勞動者的權(quán)益；三賦予勞動者權(quán)益如何兼顧企業(yè)權(quán)益。本文將從這三個層面進(jìn)行闡述，以期得出如何矯正勞動者的弱勢地位更能保障勞動者的權(quán)益。
2 三個問題的解構(gòu)
2.1 勞動者的角色定位
傳統(tǒng)勞動法學(xué)都將勞動者定位為弱者地位。用人單位作為生產(chǎn)資料的所有者，具有規(guī)模不等的經(jīng)濟(jì)力。而國家又是政治主體，擁有龐大的政治力。政治力與經(jīng)濟(jì)力在缺乏法律規(guī)制的自然關(guān)系中，極易左右支配勞動力，迫使勞動力成為其附庸或犧牲品{12}。另外就業(yè)機會的稀缺導(dǎo)致勞動力市場中買方市場，使得勞動者之間處于競爭狀態(tài)及勞動者處于被選擇的弱者地位。
近年來對勞動者地位的相關(guān)研究表明，勞動者的地位與勞動者分層、勞動關(guān)系類型以及企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度相關(guān)。勞動者內(nèi)部本身存在分層，對于精英群體，人力資本強度和人力資本產(chǎn)權(quán)保護(hù)強度決定了他們在勞資關(guān)系中處于強勢地位{13}。勞動關(guān)系的類型化指出在雇員主導(dǎo)型勞動關(guān)系中，管理人才同樣處于強勢地位{14}。企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度如果賦予勞動者對企業(yè)擁有一定的產(chǎn)權(quán)，那么勞動者與資方同樣屬于企業(yè)產(chǎn)權(quán)的所有者，勞動者的弱勢地位就不一定是個確定無疑的事實。另外單個勞動者與用人單位之間往往會由于勞動力的買方市場而陷入弱勢地位，但這只是勞動者準(zhǔn)入企業(yè)時的弱勢地位。對于已經(jīng)就業(yè)的勞動者，由于勞動基準(zhǔn)法保障勞動者的基本生存權(quán)，勞動者通過團(tuán)結(jié)權(quán)、集體談判權(quán)、集體爭議權(quán)等，完全可以取得同用人單位相抗衡的權(quán)力。勞動者權(quán)益的提高完全取決于法律對勞資關(guān)系的考量、企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度等決定。因此勞動者弱勢地位并非毋庸置疑。
盡管對于勞動者弱勢地位這一認(rèn)識越來越受到理論界的反思。然而筆者認(rèn)為勞動者的弱勢地位在現(xiàn)階段是一個客觀的事實。勞動者事實上的弱勢地位決定了勞動法需要對勞動者權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。但法律保護(hù)如果著眼點僅僅停留在勞動者弱勢地位，賦予其更多的權(quán)益時，可能造成用人單位人力成本的增大，從而抑制企業(yè)的發(fā)展。雖然傾斜保護(hù)與利益平衡理論注意到了需要兼顧用人單位的利益，然而如何兼顧卻沒有提出一個有效的方案，勞動者利益與用人單位利益怎樣達(dá)致平衡的狀態(tài)，才能更好的兼顧兩者的利益沒有得到解決。
因此，利益平衡只能放在特定的歷史時期去檢驗，如果社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈現(xiàn)良性狀態(tài)則推斷達(dá)致利益平衡，如果社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈現(xiàn)惡性，勞動沖突惡化則推斷不平衡。這種利益平衡完全是一種事后推斷，無法發(fā)揮法律的預(yù)測性、指導(dǎo)性作用。
2.2 勞動者實體權(quán)利與程序權(quán)利的關(guān)系
勞動者權(quán)利的類型化，傳統(tǒng)勞動法學(xué)主要有以下分類：
①個別勞權(quán)與集體勞權(quán)，個別勞權(quán)包括勞動就業(yè)權(quán)、勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)、社會保險權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)等，而集體勞權(quán)包括團(tuán)結(jié)權(quán)、集體談判權(quán)、集體爭議權(quán){15}；②政治權(quán)利、社會權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利。政治權(quán)利主要包括遷徙權(quán)和結(jié)社權(quán)，社會權(quán)利主要包括最低生活保障、教育、社會保障內(nèi)容，而經(jīng)濟(jì)權(quán)利指從事經(jīng)濟(jì)活動的權(quán)利{16}；③休息權(quán)、勞動權(quán)、就業(yè)權(quán)、結(jié)社行動權(quán)（不含救濟(jì)權(quán)）{17}。
這些分類中沒有將勞動者權(quán)利按照實體權(quán)利與程序性權(quán)利進(jìn)行分類。筆者認(rèn)為將勞動者的權(quán)利按照實體權(quán)利與程序權(quán)利的分類有著重要的意義。勞動者的實體權(quán)利主要指勞動者通過勞動最終獲取的物質(zhì)性和經(jīng)濟(jì)性的利益。這部分包括勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)、社會保險權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)，與個別勞權(quán)比較相類似。勞動權(quán)作為人的基本權(quán)利，國家通過法律強制規(guī)定最低的基本保障具有合理性。當(dāng)然對于何種程度的基本保障衡量有待于對一國經(jīng)濟(jì)社會狀態(tài)的考察。同時這部分基本實體權(quán)利以外再提高則應(yīng)當(dāng)通過勞動者與用人單位的博弈來獲取，國家強制干預(yù)則不具合理性。而勞動者的程序性權(quán)利則是指勞動者通過參與企業(yè)管理，與資方進(jìn)行博弈過程中應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這部分程序性權(quán)利是作為勞動者與資方進(jìn)行博弈從而在勞動基準(zhǔn)法以外提高勞動者實體權(quán)利而賦予勞動者的權(quán)利。
從這一分類考察，勞動者的權(quán)利至少包含以下三個意義。①國家保障勞動者的基本實體權(quán)利，這部分通過勞動基準(zhǔn)法賦予勞動者生存以及體面勞動必備的權(quán)利。②國家應(yīng)當(dāng)賦予勞動者程序性權(quán)利，使得勞動者有權(quán)通過與資方博弈來提高勞動者基本實體權(quán)利以外的權(quán)益。③程序性權(quán)利的存在以提高勞動者實體性權(quán)利為目的，是勞動者民主參與得以運行的源動力{18}。基本的實體權(quán)利屬于人權(quán)保障的內(nèi)容，國家通過立法強制干預(yù)具有合法性；程序性權(quán)利是國家通過立法賦予勞動者與資方博弈為提高勞動者權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)提供可能。
2.3 對用人單位利益的考量
現(xiàn)代勞動法之前的“勞動法規(guī)”主要是基于用人單位利益的保護(hù)，而加重勞動者的義務(wù)。而現(xiàn)代意義的勞動法則主要是體現(xiàn)勞動者權(quán)利的保護(hù)，被稱為真正意義上的勞動法。傾斜保護(hù)與利益平衡理論注意到了對用人單位利益的平衡，然而平衡的檢驗完全置于法律之外，由社會勞資關(guān)系發(fā)展?fàn)顩r去檢驗，不具有實用性。企業(yè)社會責(zé)任理論則站在企業(yè)責(zé)任的角度，賦予企業(yè)義務(wù)和責(zé)任。法律的義務(wù)無法保障是否能做到平衡用人單位利益，而道義上的責(zé)任，則將勞動者權(quán)益保護(hù)置于不確定性的狀態(tài)。
對用人單位利益的考量應(yīng)當(dāng)首先在勞動基準(zhǔn)法中確定勞動者基本的權(quán)利中，勞動者實體權(quán)利的保障的標(biāo)準(zhǔn)本身涉及到對用人單位的利益考量，如果設(shè)置過高的保障標(biāo)準(zhǔn)，則是對企業(yè)利益的強制性剝奪。如果設(shè)置過低的勞動保障標(biāo)準(zhǔn)，則是對勞動者利益的剝削。因此勞動基準(zhǔn)法確定勞動保障的基本標(biāo)準(zhǔn)其實就是勞動者利益與用人單位利益的一次權(quán)衡。另外勞動者程序性權(quán)利對企業(yè)管理決策的影響程度也是對用人單位利益的考量，如果賦予勞動者的程序性權(quán)利，在決定勞動者勞動及休息時間、休假、工傷事故防范、福利政策、職業(yè)培訓(xùn)等方面具有較強的影響程度，無疑也是變相的剝奪企業(yè)的利益。而影響較低，或無實質(zhì)性影響，則無疑是給勞動者一個空頭支票。因此，在對勞動者弱勢地位矯正過程中，對用人單位的利益的考量，平衡勞動者與用人單位之間的利益，應(yīng)當(dāng)在勞動者基本權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)和程序性權(quán)利對企業(yè)管理決策的影響程度上考量。
3 我國勞動者弱勢地位矯正的不足及應(yīng)然路徑
我國勞動者的弱勢地位是從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變過程中產(chǎn)生的。在計劃經(jīng)濟(jì)時代，受意識形態(tài)影響，勞動者多作為工人階級地位超過之前所有社會。市場經(jīng)濟(jì)改革中，勞動者弱勢地位同資本主義社會一樣逐漸凸顯出來。應(yīng)當(dāng)說帶有強烈法律家長主義的我國對工人階級弱勢地位的考量是符合我國轉(zhuǎn)型社會的國情。隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐步完善，弱勢勞動者地位的界定顯然超出了其應(yīng)有的范圍。
對勞動者地位的考量，應(yīng)當(dāng)堅持勞動者弱勢地位這一認(rèn)識，從而確立保障勞動者權(quán)益這一法律目的，在我國勞動合同法中已成為一個原則。而這一點我國勞動合同法就帶有明顯的牽制社會關(guān)系的特點。過多側(cè)重對勞動者實體權(quán)利的提高，而忽略對用人單位利益的考量，造成大量企業(yè)裁員等不良影響。這種傾斜保護(hù)勞動者利益的制度，在現(xiàn)實中卻遭到用人單位千方百計的規(guī)避。如為規(guī)避無固定期限合同，華為公司采取“買斷工齡”行動，某小學(xué)解雇工作15年的代課教師，LG中國公司與工作期限在5年至9年的員工，一律不再續(xù)約等{19}。
因此法律不能基于這一弱勢地位的考量強制性簡單增加勞動者的實體權(quán)利。這里涉及勞動者實體權(quán)利與程序權(quán)利的關(guān)系，我國勞動合同法偏重對勞動者實體權(quán)益的提高，而對于程序性權(quán)益則規(guī)定比較原則，同時由于我國工會半官方性質(zhì)，以及工會較大程度受制于用人單位，造成勞動者程序權(quán)利對用人單位管理決策的影響力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，往往流于形式。
筆者認(rèn)為我國勞動者實體權(quán)利與程序權(quán)利的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是基本實體權(quán)利保障勞動者行使程序權(quán)利，程序權(quán)利的行使通過參與用人單位的管理決策逐步提高實體權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。只有基本的實體權(quán)利能夠保障勞動者的基本生存以及體面勞動，勞動者才有積極性行使程序權(quán)利，而參與用人單位管理決策的積極性與程序性權(quán)利對用人單位的管理決策的影響力直接關(guān)聯(lián)。應(yīng)當(dāng)逐步提高我國勞動者程序權(quán)利對用人單位經(jīng)營管理決策的影響力。至于職工參與理論暴露出我國勞動者民主意識的缺乏問題，應(yīng)當(dāng)通過改革我國工會等相關(guān)制度，通過賦予經(jīng)濟(jì)利益激發(fā)勞動者民主意識，逐步引導(dǎo)社會的發(fā)展。而不應(yīng)當(dāng)消極的等待社會發(fā)展來完善相關(guān)的法律制度。
對于用人單位的利益考量，由于我國過去勞動法制對勞動者弱勢地位矯正主要是基于勞動者弱勢地位的角色定位從而不斷提高勞動者實體權(quán)利，在提高勞動者實體權(quán)利中兼顧用人單位的利益，賦予用人單位相應(yīng)的權(quán)利。但是這一做法的實質(zhì)還是在逐步提高勞動者實體權(quán)利，因此遭受合法性質(zhì)疑以及現(xiàn)實中用人單位的規(guī)避。通過對勞動者實體權(quán)利與程序權(quán)利關(guān)系的論證，筆者認(rèn)為我國勞動法對勞動者弱勢地位的矯正中兼顧用人單位的利益應(yīng)當(dāng)置于勞動基準(zhǔn)法對勞動者基本實體權(quán)利的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及程序性權(quán)利對用人單位管理決策的影響程度上。同時根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顟B(tài)可以逐步提高甚至降低勞動者基本上實體權(quán)益以及程序權(quán)利。關(guān)于這一點已超出本文研討范圍，在此不做論述。
注釋：
①錢葉芳：《保護(hù)不足與保護(hù)過度：試論勞動合同法傾斜保護(hù)的度》，載《法商研究》2007年第3期.
②扈春海：《鄭尚元.公司社會責(zé)任與勞動權(quán)保障》，載《企業(yè)社會責(zé)任國際研討會論文集》，第48頁.
③高麗麗：《勞動法學(xué)理論的新發(fā)展―以企業(yè)社會責(zé)任理論的引入為視角》，吉林大學(xué)碩士論文，2007年.
④馮彥君：《深化勞動法學(xué)研究的新的理論資源─從弱者理論到企業(yè)社會責(zé)任理論》，第42頁.
⑤亨利?漢斯曼：《企業(yè)所有權(quán)論》（于靜譯），中國政法大學(xué)出版社，2001年.
⑥馬建兵：《職工民主管理的治理條件分析》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第3期.
⑦常凱：《勞動關(guān)系學(xué)》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第297頁.
⑧田明，徐建川：《工會大辭典》，經(jīng)濟(jì)管理出版社，1989年版，第371頁.
⑨哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》（童世駿譯），三聯(lián)書店，2011年版，第132頁.
⑩肖中澤：《論我國勞動法利益平衡的實現(xiàn)路徑》，載《法制與社會》，2013年5月.
{11}常凱：《勞動關(guān)系學(xué)》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第319頁.
{12}馮彥君：《論勞動法是保障人權(quán)之法》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》，1995年第1期.
{13}姚先國：《人力資本與勞動者地位》，載《學(xué)術(shù)月刊》，2006年2月.
{14}賴普清，姚先國：《再議勞動者地位問題：勞動力產(chǎn)權(quán)強度的視角》，載《學(xué)術(shù)月刊》，2011年3月.
{15}常凱：《勞動關(guān)系學(xué)》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第160-163頁.
{16}振華，蔡旭昶：《勞動者的選擇空間與勞動者地位》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》，2011年第3期.
{17}李磊：《勞動者權(quán)利的基本范疇研究――以法律解釋學(xué)為視角》，載《政治與法律》，2008年第4期.
{18}常凱：《勞動關(guān)系學(xué)》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第321頁.
{19}同⑨.
參考文獻(xiàn)：
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[關(guān)鍵詞] 實踐教學(xué) 勞動與社會保障專業(yè) 本科
勞動與社會保障專業(yè)具有較強的應(yīng)用性,實踐教學(xué)活動應(yīng)是專業(yè)培養(yǎng)教學(xué)計劃中的重要環(huán)節(jié),應(yīng)該受到應(yīng)有的重視。從全國范圍看,目前在該專業(yè)本科生的教學(xué)中普遍存在理論講解比例過大、可操作性不強、理論與實際嚴(yán)重脫離等問題,這也是造成該專業(yè)畢業(yè)生供需脫節(jié)的一個重要原因。本文擬根據(jù)勞動與社會保障專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)要求,探討高校勞動與社會保障專業(yè)實踐教學(xué)內(nèi)容體系,將其分為課堂實踐教學(xué)、校園實踐教學(xué)、社會實踐教學(xué)三個層次進(jìn)行探討,希圖為制定與之相應(yīng)的實踐教學(xué)大綱、調(diào)整更新實踐教學(xué)內(nèi)容提供思路。
一、勞動與社會保障專業(yè)的課堂實踐教學(xué)
1.加強校內(nèi)模擬仿真實驗學(xué)習(xí)
可模擬社會保障登記、基數(shù)核定、繳費申報、社會保障費征繳及個人賬戶等業(yè)務(wù)運行模式。學(xué)生通過模擬操作,可以對社會保障理論有更為深入地理解,也為校外實習(xí)和將來就業(yè)打下基礎(chǔ)。在《專業(yè)統(tǒng)計與信息系統(tǒng)》課程中可以引進(jìn)社會保險電子申報系統(tǒng)軟件進(jìn)行模擬仿真實驗教學(xué)。鑒于全國各地實用的申報系統(tǒng)軟件不同,可以視具體情況而定,可以使用全國性的“社會保障管理信息系統(tǒng)軟件”,也可介紹當(dāng)?shù)厣鐣Ｕ喜块T所使用的軟件系統(tǒng),作為校內(nèi)模擬仿真實驗課程來講授。北京勞動保障職業(yè)學(xué)院使用的是“社會保障管理信息系統(tǒng)”(單機版軟件和網(wǎng)絡(luò)版軟件),中華女子學(xué)院山東分院勞動與社會保障專業(yè)則引進(jìn)濟(jì)南市社會保險電子申報系統(tǒng)軟件。
2.延伸現(xiàn)有專業(yè)理論課程中的實訓(xùn)課程
勞動與社會保障專業(yè)的實踐課程體系要進(jìn)行一些調(diào)整,才能適應(yīng)新形勢的發(fā)展,如國家出臺《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》后,出現(xiàn)一系列新的問題需要勞動合同管理的人員去思考和掌握,如勞動力成本、解雇員工風(fēng)險、不簽勞動合同的風(fēng)險等等,還有制定廠規(guī)廠紀(jì)、解雇員工等應(yīng)當(dāng)有一定的法律程序。在講授《勞動法與社會保障法規(guī)》這門課程時,除了要介紹《勞動合同法》的條款之外,還要將法律理論和實踐相結(jié)合,引入“勞動全同管理軟件”,注重實務(wù)操作內(nèi)容。在講解勞動爭議等內(nèi)容時,可以組織本專業(yè)學(xué)生在校內(nèi)模擬法庭進(jìn)行勞動爭議、保險案例裁決,培養(yǎng)他們獨立判斷的能力。而《保險精算》課程可適當(dāng)增加實訓(xùn)學(xué)時,《人事測評》課程可以介紹“人力素質(zhì)測評軟件”等。
3.努力不斷優(yōu)化研究方法類的課程
以《社會調(diào)查研究方法》、《管理定量分析》等為代表的課程群,包括從選題、文獻(xiàn)評述、研究設(shè)計、問卷設(shè)計、抽樣方案的制定,到調(diào)查訪談的實施,直至問卷錄入、統(tǒng)計分析到最后撰寫報告,應(yīng)該讓學(xué)生全程參與。通過一系列實踐教學(xué)環(huán)節(jié),完成大量問卷調(diào)查和調(diào)研報告,選題可圍繞勞動保障方面的問題,學(xué)生的實踐能力和創(chuàng)新精神可以得到提高。
在保證掌握基本知識、基本技能和方法的前提下,壓縮甚至淘汰演示性、驗證性、模擬性的基本實驗,增加綜合性、設(shè)計性和研究創(chuàng)新性實驗。
二、勞動與社會保障專業(yè)的校園實踐教學(xué)
校園實踐教學(xué)是指有教學(xué)計劃、教師有明確要求的學(xué)生在校園從事的實踐活動。勞動與社會保障專業(yè)校園實踐教學(xué)包括校內(nèi)實習(xí)基地和各種校園文化活動,可將專業(yè)內(nèi)容融入到如文藝活動、知識競賽、演講比賽、辯論賽、技能比武、校內(nèi)科技服務(wù)、創(chuàng)業(yè)設(shè)計、公益活動和各種社團(tuán)活動。各地和多個高校曾通過各種公開和內(nèi)部的勞動與社會保障專業(yè)知識競賽,極大地普及了相關(guān)知識,激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。還可以組織專業(yè)學(xué)生在校內(nèi)向同學(xué)開展大學(xué)生醫(yī)療保險制度、學(xué)生就業(yè)勞動保障政策等咨詢服務(wù)。
高校可將參與科研和創(chuàng)新活動作為完整的勞動與社會保障專業(yè)本科教育的一部分,通過培養(yǎng)體系進(jìn)行要求和規(guī)定。科技競賽也是勞動與社會保障專業(yè)實踐教學(xué)的一種形式,是實現(xiàn)創(chuàng)新教育的有效載體,是展現(xiàn)高校教育教學(xué)質(zhì)量的平臺。科技競賽特別是國家教育部等主辦的學(xué)科競賽,對于推動勞動與社會保障專業(yè)教學(xué)建設(shè)和教學(xué)改革,促進(jìn)教學(xué)與科研的結(jié)合,促進(jìn)素質(zhì)教育的實施,激勵學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性,培養(yǎng)大學(xué)生的創(chuàng)新能力,協(xié)作精神和理論聯(lián)系實際能力等諸多方面具有積極意義。勞動與社會保障專業(yè)要積極倡導(dǎo)和鼓勵學(xué)生參與校級大學(xué)生科研課題、“挑戰(zhàn)杯”、“新苗計劃”、校內(nèi)大學(xué)生學(xué)術(shù)、科技作品競賽、大學(xué)生創(chuàng)業(yè)計劃大賽等各類科研比賽項目。
三、勞動與社會保障專業(yè)的社會實踐教學(xué)
社會實踐教學(xué)是勞動與社會保障專業(yè)課內(nèi)實踐教學(xué)和校園實踐教學(xué)的指向,是最重要的實踐教學(xué)形式。本專業(yè)社會實踐教學(xué)的主要形式有:課程實習(xí)、暑期社會實踐、畢業(yè)實習(xí)、畢業(yè)論文等。
1.實習(xí)與社會實踐
實習(xí)是勞動與社會保障專業(yè)本科教育中的一個重要實踐教學(xué)環(huán)節(jié),其目的是使學(xué)生了解社會、接觸實際,增長知識,增強勞動觀念和責(zé)任感,培養(yǎng)獨立工作能力。課程實習(xí)時間安排較短,可以采取參觀、訪問、調(diào)查研究、見習(xí)等形式,時間較長的還有階段實習(xí)或短學(xué)期(也稱暑期社會實踐活動,安排在第二學(xué)年和第三學(xué)年的兩個暑假)和畢業(yè)實習(xí)。
可以讓學(xué)生走出校園進(jìn)行社會調(diào)查,了解弱勢群體的疾苦;也可以讓學(xué)生在一周內(nèi)按照當(dāng)?shù)仡I(lǐng)取最低生活補貼的標(biāo)準(zhǔn)生活一周,體會窮困家庭成員的感受;可以以學(xué)生的身份去參觀工作人員的實際工作流程,也可以以客戶的身份訪問社會保障機構(gòu),談對工作人員服務(wù)態(tài)度、服務(wù)質(zhì)量的感受,并提出可以改進(jìn)之處;還可以請學(xué)生去養(yǎng)老院等機構(gòu)做義工,這些教育對培養(yǎng)學(xué)生的同情心、加強對其所服務(wù)對象的認(rèn)同感、樹立服務(wù)民眾的信念非常重要。大學(xué)生們利用暑期,結(jié)合專業(yè)參與社會實踐活動,提高學(xué)生的社會責(zé)任感和使命感,為大學(xué)生將來從事勞動與社會保障專業(yè)相關(guān)工作打下良好的基礎(chǔ)。
要重視學(xué)生的勞動與社會保障業(yè)務(wù)實踐,本專業(yè)應(yīng)建立有相對穩(wěn)定的實踐教學(xué)基地。使學(xué)生能夠直接在社會相關(guān)機構(gòu)進(jìn)行實習(xí),使其理論與實際相結(jié)合的能力、分析和解決問題的能力不斷提高。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制的不斷深化,傳統(tǒng)的實習(xí)模式受到了嚴(yán)峻挑戰(zhàn),本專業(yè)畢業(yè)走向出現(xiàn)了一些新的特點,應(yīng)該及時調(diào)整培養(yǎng)方案,擴(kuò)大實習(xí)基地建設(shè)范圍,除了原來的勞動與社會保障廳(局)、社會保障基金管理中心、企業(yè)事業(yè)單位外,還應(yīng)該將民政局、慈善機構(gòu)、社區(qū)服務(wù)中心、職業(yè)介紹中心等納入進(jìn)來。在實施手段上也要做相應(yīng)的調(diào)整,以適應(yīng)形勢的發(fā)展變化,使實習(xí)逐漸由單純教學(xué)實習(xí)向科研實習(xí)、就業(yè)實習(xí)轉(zhuǎn)變。
另外,在實習(xí)模式上要靈活多樣,集中實習(xí)和分散實習(xí)相結(jié)合、實習(xí)與教師的科研相結(jié)合、專業(yè)實習(xí)與畢業(yè)論文相結(jié)合、專業(yè)實習(xí)與就業(yè)相結(jié)合。迫于就業(yè)壓力,目前,越來越多的畢業(yè)生把畢業(yè)實習(xí)階段甚至階段實習(xí)階段作為就業(yè)的試用期,從這種意義上來說,分散實習(xí)、與就業(yè)結(jié)合的實習(xí)是必要的。
2.畢業(yè)論文與實踐的結(jié)合
畢業(yè)論文是實現(xiàn)勞動與社會保障專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)的重要教學(xué)環(huán)節(jié),它在培養(yǎng)大學(xué)生探求真理、強化社會意識、訓(xùn)練基本科研能力、提高綜合實踐能力與素質(zhì)等方面,具有不可替代的作用,是教育與生產(chǎn)勞動和社會實踐相結(jié)合的重要體現(xiàn),是培養(yǎng)大學(xué)生的創(chuàng)新能力、實踐能力和創(chuàng)業(yè)精神的重要實踐環(huán)節(jié)。同時,畢業(yè)論文的質(zhì)量也是衡量勞動與社會保障專業(yè)教學(xué)水平、學(xué)生畢業(yè)與學(xué)位資格認(rèn)證的重要依據(jù)。搞好學(xué)生的畢業(yè)論文工作,對于提高學(xué)生的綜合能力和全面素質(zhì)、提升專業(yè)教育教學(xué)工作的質(zhì)量和水平具有重要意義。
在組織管理畢業(yè)論文工作中,可規(guī)定畢業(yè)論文選題應(yīng)符合培養(yǎng)目標(biāo)的要求,要保證一人一題,切實做到選題要盡可能多地反映勞動和社會保障理論實踐中的實際問題、熱點問題,堅持“真題真做”并有一定的新穎性和學(xué)術(shù)性;鼓勵與教師的科研工作密切結(jié)合。選題,由學(xué)生確定或?qū)W生與指導(dǎo)教師共同商定。在保證基本訓(xùn)練、掌握本學(xué)科的基本功的基礎(chǔ)上,盡可能安排做一些提高性、拓展性的研究專題,提升畢業(yè)論文總體質(zhì)量。
在我校的勞動與社會保障專業(yè)畢業(yè)論文管理過程中,要求在學(xué)生選題確定后由指導(dǎo)教師下發(fā)畢業(yè)論文任務(wù)書,主要是對學(xué)生提出和規(guī)定畢業(yè)論文的各項工作任務(wù),對學(xué)生完成畢業(yè)論文起引導(dǎo)、啟發(fā)及規(guī)范的作用。任務(wù)書指明本課題要解決的主要問題和大體上可從哪幾個方面去研究和論述該主要問題的具體要求,計劃進(jìn)度,推薦的參考文獻(xiàn)(5篇左右,含外文文獻(xiàn)至少2篇)。學(xué)生通過查閱相關(guān)外文資料,進(jìn)行外文資料翻譯,了解選題的國外研究進(jìn)展情況;通過檢索和閱讀大量相關(guān)國內(nèi)刊物文獻(xiàn),撰寫文獻(xiàn)綜述;開題報告、預(yù)答辯等環(huán)節(jié),保證選題符合培養(yǎng)目標(biāo)要求。建立有效的畢業(yè)論文質(zhì)量管理模式和監(jiān)控制度。采取二次答辯、學(xué)校及教育廳兩級論文抽檢等舉措,不斷提高畢業(yè)論文的整體水平。
3.各實踐環(huán)節(jié)可以相互聯(lián)系、相互滲透
勞動與社會保障專業(yè)課程實習(xí)可以走出去,也可以請進(jìn)來的方式,讓有豐富實踐工作經(jīng)驗的勞動與社會保障實際部門工作人員,結(jié)合某課程教學(xué)內(nèi)容在課堂內(nèi)進(jìn)行講授,使學(xué)生不僅僅停留在理論知識的層面上,也了解一些實際工作情況。可將勞動與社會保障專業(yè)教學(xué)環(huán)節(jié)與畢業(yè)實習(xí)、畢業(yè)論文結(jié)合起來。
《管理定量分析》實驗項目由操作性和綜合設(shè)計性實訓(xùn)項目組成,綜合設(shè)計性實訓(xùn)項目要求學(xué)生完成一項實驗課題,主要目的是運用所學(xué)理論知識,針對勞動社保熱點問題,設(shè)計問卷并進(jìn)行統(tǒng)計分析。每學(xué)期的第1周布置下去,第15周上交,學(xué)生可自行組成小組,自行選擇課題方向、設(shè)計問卷、發(fā)放和回收問卷并做統(tǒng)計分析,并撰寫實驗報告。筆者對本人指導(dǎo)的近幾屆畢業(yè)生,要求將《管理定量分析》課程中所學(xué)的理論知識運用于學(xué)年論文(第三學(xué)期)、畢業(yè)實習(xí)報告和畢業(yè)論文寫作中去,大大提高了學(xué)生分析問題的科學(xué)性,在很大程度上避免了學(xué)生論文普遍存在的空洞與摘抄的現(xiàn)象。
從勞動與社會保障專業(yè)本科生畢業(yè)論文寫作看,有校級科研項目的同學(xué),由于有科研項目任務(wù),投入的時間和精力要多于一般同學(xué),且因做過問卷調(diào)查和統(tǒng)計分析,數(shù)據(jù)翔實,其所提問題和對策更有針對性,畢業(yè)論文質(zhì)量普遍高于一般同學(xué)。如一名同學(xué)的學(xué)生課題是“浙江省農(nóng)民工社會保障的實證研究”,他組織其他學(xué)生作為小組成員,利用暑期從農(nóng)民工社會保障體系的構(gòu)建的多個方面入手進(jìn)行問卷調(diào)查,最終各位小組成員完成這個項目的子課題并分別作為各自畢業(yè)論文的選題,從而較為成功地將學(xué)生科研與畢業(yè)實習(xí)、畢業(yè)論文結(jié)合起來了。
四、結(jié)語
勞動與社會保障專業(yè)本科實踐教體系應(yīng)由實踐教學(xué)目標(biāo)體系、實踐教學(xué)內(nèi)容體系、實踐教學(xué)條件體系和實踐教學(xué)管理體系等子體系構(gòu)成,而開展該專業(yè)的實踐教學(xué)內(nèi)容體系的研究,將有益于全面實現(xiàn)專業(yè)教學(xué)目標(biāo)體系,并為教學(xué)條件和實踐管理提供較為具體的科學(xué)指導(dǎo)。充分挖掘勞動與社會保障專業(yè)實踐教學(xué)內(nèi)容,擴(kuò)展實踐教學(xué)內(nèi)容在整個教學(xué)計劃中的比重,進(jìn)一步完善實踐教學(xué)體系,使課堂實踐教學(xué)、校園實踐教學(xué)、社會實踐教學(xué)相互補充形成一個相對獨立的有機的整體,為學(xué)生的能力的拓展和將來就業(yè)打下良好的基礎(chǔ)。
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