時(shí)間：2023-02-02 17:38:44
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇宅基地合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
受讓方(簡(jiǎn)稱乙方)：
甲、乙方在平等互利的基礎(chǔ)上，經(jīng)充分協(xié)商，就宅基地贈(zèng)與事宜，達(dá)成以下一致條款：
第一條、贈(zèng)與宅基地及宅基地上所建房屋的基本情況
甲方為 宅基地(以下簡(jiǎn)稱“該宅基地”)的所有者。“該宅基地”使用證號(hào)為“ ”。
“該宅基地”四至為： 東至： 西至： 南至： 北至： 該宅基地上無(wú)任何房屋以及其他建筑物。
第二條、贈(zèng)與情況
甲方將該宅基地全部所有權(quán)贈(zèng)與給 。
乙方同意按照上述分配比例接受甲方的贈(zèng)與，并按有關(guān)規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。
第三條、宅基地及其地上所建房屋的交付。
甲方應(yīng)該在簽訂本合同之日起三天內(nèi)將“該宅基地” 及其地上附著物按現(xiàn)狀按照乙方要求交付給乙方各人所有。
第四條、甲、乙方應(yīng)互相配合，根據(jù)相關(guān)部門的要求及我國(guó)相關(guān)法律的規(guī)定，辦理房屋產(chǎn)權(quán)和另一土地使用權(quán)的變更登記手續(xù)。因年齡問題乙方可不辦理房屋產(chǎn)權(quán)和另一土地使用權(quán)的變更登記手續(xù)，上述變更登記的稅及相關(guān)費(fèi)用由乙方負(fù)責(zé)。
第五條、甲、乙雙方的權(quán)利義務(wù)：
1、甲方保證其贈(zèng)與給乙方的宅基地四至明確，界線清楚，沒有任何爭(zhēng)議、不存在抵押、質(zhì)押等限制使用權(quán)的情形，具有完全的處分權(quán);
2、乙方必須按照規(guī)定用途使用宅基地。
第六條、簽訂本贈(zèng)與協(xié)議后,該贈(zèng)與行為是不可撤消的贈(zèng)與。
第七條、本協(xié)議公證后生效，如任何一方違約，違約方依法賠償守約方因此造成的實(shí)際損失。本協(xié)議發(fā)生爭(zhēng)議，甲、乙雙方可以協(xié)商解決，協(xié)商不一致時(shí)，可以到房產(chǎn)所在地法院起訴。
第八條、本合同一式 份，甲方和乙方各執(zhí) 份，均具有同等的法律效力。
贈(zèng)與方(簽字、蓋章)： 日期： 年 月 日
我國(guó)農(nóng)村宅基地使用權(quán)是指農(nóng)村村民基于村民身份而依法取得的對(duì)用于建造住宅的土地所享有的使用、收益和處分的權(quán)利，是我國(guó)特有的一種用益物權(quán)形式，與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格身份有著密切聯(lián)系。城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市規(guī)模的擴(kuò)大，在市場(chǎng)因素影響下，農(nóng)村房屋交易日益頻繁，農(nóng)村宅基地使用權(quán)的問題與宅基地上房屋買賣合同的法律效力問題也就成了交易過程必然涉及的關(guān)鍵性問題。
1.農(nóng)村宅基地、房屋流轉(zhuǎn)交易（買賣合同效力認(rèn)定）中存在的缺陷
目前，我國(guó)農(nóng)村宅基地、房屋流轉(zhuǎn)交易的市場(chǎng)已經(jīng)慢慢發(fā)育并初步形成，允許農(nóng)村宅基地的自由流轉(zhuǎn)反映了當(dāng)前新農(nóng)村建設(shè)發(fā)展的客觀經(jīng)濟(jì)實(shí)際，農(nóng)民之間，農(nóng)民與城市居民之間的宅基地、房產(chǎn)交易在實(shí)踐中大量存在。目前宅基地市場(chǎng)交易混亂，除了國(guó)家立法層面上的原因之外，根本原因在于國(guó)家對(duì)土地交易一級(jí)市場(chǎng)的壟斷，加劇了宅基地資源的稀缺性，不利于規(guī)范經(jīng)濟(jì)交易行為。總體來(lái)說(shuō)，目前我國(guó)的農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)、房產(chǎn)交易方面的法律法規(guī)制度，建立在自然經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)之上的，與當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境已經(jīng)不協(xié)調(diào)。
2.完善農(nóng)村宅基地、房屋交易制度及認(rèn)定此類合同效力的策略
2.1加強(qiáng)立法并規(guī)范宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，促進(jìn)農(nóng)村房地產(chǎn)交易的穩(wěn)定 針對(duì)目前宅基地管理方面的立法滯后且法律效力低，以及新形勢(shì)下出現(xiàn)的一些新情況新問題，應(yīng)加強(qiáng)宅基地立法體系建設(shè)，盡快出臺(tái)關(guān)于農(nóng)村宅基地、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)、土地登記等效力位階較高的規(guī)范性文件，形成一整套規(guī)范的宅基地使用權(quán)管理制度，同時(shí)，也保障了農(nóng)村房屋交易的安全及善意第三人的利益，穩(wěn)定農(nóng)村房地交產(chǎn)易市場(chǎng)。
2.2允許農(nóng)村宅基地使用權(quán)進(jìn)入交易市場(chǎng)、公開交易 應(yīng)當(dāng)建立新的流轉(zhuǎn)模式，保持農(nóng)村宅基地集體所有的基礎(chǔ)上，取消原有的限制流轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)定，對(duì)手續(xù)齊備、建造合法的農(nóng)村宅基地及其地上房屋，頒發(fā)《集體土地使用證》、《房屋產(chǎn)權(quán)證》等證書，允許農(nóng)村宅基地及地上房屋與城市商品房、房改房一樣，合法進(jìn)入土地交易市場(chǎng)。消除隱易，促進(jìn)公開、公平、公正的市場(chǎng)行為，形成統(tǒng)一的土地交易市場(chǎng)。
2.3建立農(nóng)村宅基地使用權(quán)期限與有償使用制度 目前，農(nóng)村宅基使用權(quán)期限沒有明確規(guī)定。建立起宅基地有期限使用制度就完全可以對(duì)期滿不再需要的宅基地使用權(quán)予以收回，避免浪費(fèi)土地，可以參考城市國(guó)有土地上的住宅用地使用權(quán)期限的規(guī)定，進(jìn)一步確定立法。建立一定范圍內(nèi)宅基地有償使用制度。由于農(nóng)村宅基地本身具一定的福利性和社保性質(zhì)，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員則無(wú)償使用，如果入市交易，必將成為有償轉(zhuǎn)讓，這就需要有補(bǔ)償機(jī)制來(lái)平衡。在立法中明確規(guī)定轉(zhuǎn)讓農(nóng)村宅基地使用權(quán)所應(yīng)繳納的補(bǔ)償金或使用費(fèi)，詳細(xì)規(guī)定金額、確定用途等。視流轉(zhuǎn)對(duì)象（包括本集體成員、非本集體成員、城鎮(zhèn)居民）、宅基地的位置等不同因素，確定所應(yīng)繳納的補(bǔ)償金或使用費(fèi)。
2.4農(nóng)村宅基地進(jìn)入交易市場(chǎng)公開交流轉(zhuǎn)后的農(nóng)村房屋買賣合同糾紛 在司法實(shí)踐中認(rèn)定此類房產(chǎn)買賣合同的效力應(yīng)當(dāng)從法律、法規(guī)、部門規(guī)章和政策，賣房人的現(xiàn)有居住條件，該房產(chǎn)項(xiàng)下的土地使用權(quán)性質(zhì)，房產(chǎn)交付的實(shí)際情況，房產(chǎn)的增值效應(yīng)等幾方面進(jìn)行研究。另外，要充分考慮認(rèn)定合同無(wú)效對(duì)雙方當(dāng)事人利益影響尤其出賣人因土地升值或拆遷、補(bǔ)償所獲利益，以及買受人因房屋現(xiàn)值和原買賣價(jià)格差異受到的損失，來(lái)確認(rèn)房屋買賣合同效力。摘自《汕頭日?qǐng)?bào)》
當(dāng)前，我國(guó)的法院在對(duì)農(nóng)村房屋買賣合同案件進(jìn)行處理的過程中，對(duì)效力的認(rèn)定主要有三個(gè)觀點(diǎn)。[1]首先合同必須是具有法律效力的，我國(guó)的《合同法》規(guī)定，但凡合同中有違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，其合同一律視為無(wú)效。而且確認(rèn)合同是否有效的時(shí)候，不能將地方的規(guī)定作為依據(jù)，要將我國(guó)制定的法律、法規(guī)作為依據(jù)。但對(duì)于農(nóng)村的房屋買賣，我國(guó)至今還未制定相應(yīng)的法律法規(guī)。[2]合同無(wú)效，但是不返還。其原因是販賣房屋的一方的行為可以看做是對(duì)房屋使用權(quán)的放棄，法律允許這種放棄的行為。此外，我國(guó)的《合同法》中有這樣的規(guī)定：“如果不能返還或者沒有必須返還，那么需要折價(jià)補(bǔ)償。”這里所說(shuō)的不能返還，指的是原則上和事實(shí)上的不能返還，而“沒有必要返還”則指的是根據(jù)實(shí)際情況，但使用擴(kuò)張解釋來(lái)理解所謂的沒有必要返還。這樣可以更好地傳播誠(chéng)信的原則，使房屋買賣更加放心。[3]合同無(wú)效，買房和賣方相互返還，但是，反悔的一方必須要對(duì)另外一方進(jìn)行補(bǔ)償，這樣才符合要求。
二、關(guān)于農(nóng)村房屋買賣的法律法規(guī)演變
（一）20世紀(jì)80年代
早在20世紀(jì)80年代初期，我國(guó)就制定了《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》，在這部法律當(dāng)中，嚴(yán)格的規(guī)定了不能對(duì)建房用地進(jìn)行買賣、出租以及轉(zhuǎn)讓。此外，其還規(guī)定了農(nóng)村社員和回鄉(xiāng)落戶的離退休人員，如果需要宅基地來(lái)建房，必須向生產(chǎn)隊(duì)進(jìn)行申報(bào)，批準(zhǔn)后才能建房。如果實(shí)在需要耕地，那么需要由縣級(jí)政府批準(zhǔn)，然后才能夠使用宅基地。不僅如此，這部法律還規(guī)定了出賣、出租房屋的，不能夠再申請(qǐng)宅基地。社員如果遷出當(dāng)?shù)兀鸪姆课菟v出來(lái)的宅基地，必須由生產(chǎn)隊(duì)收回，進(jìn)行合理的安排。從上面的規(guī)定來(lái)看，在20世紀(jì)80年代，我國(guó)禁止建房用地的直接買賣，但是沒有禁止房屋的買賣。而且還規(guī)定房屋的買賣必須經(jīng)過相關(guān)部門的審核、批準(zhǔn)。但是在20世紀(jì)80年代末期，這條法律被廢除掉了。
在20世紀(jì)80年代末期，我國(guó)所制定的土地管理法是這樣規(guī)定的，農(nóng)村居民建住宅，必須使用過去的宅基地和空閑的地。如果使用耕地，那么就需要通過鄉(xiāng)級(jí)民政府審核，再上報(bào)人民政府批準(zhǔn)，使用原來(lái)的宅基地，以及村內(nèi)空閑的土地，必須由村級(jí)人民政府批準(zhǔn)。但如果是對(duì)住房進(jìn)行了出租和販賣，那么就不能夠再申請(qǐng)宅基地了。
（二）20世紀(jì)90年代以后
到了20世紀(jì)90年代，我國(guó)對(duì)土地管理法進(jìn)行了第二次修正，規(guī)定農(nóng)村的居民們只能擁有一處宅基地。農(nóng)村村民在販賣和出租住房之后，不能夠再申請(qǐng)宅基地。此外，還規(guī)定了農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不能夠出租、轉(zhuǎn)讓，更不能用于非農(nóng)業(yè)的建設(shè)。
有關(guān)的規(guī)范性文件是這樣解釋的，關(guān)于社員的宅基地，以及有建筑物和沒有建筑物的空白宅基地必須歸生產(chǎn)隊(duì)所有，不能進(jìn)行出租和買賣，但是可以歸各戶長(zhǎng)期使用。在宅基地當(dāng)中的一些附著物，比如樹木、廁所、豬圈等等，則歸社員使用，社員可以對(duì)其進(jìn)行買賣和租賃。如果賣掉了房屋，那么宅基地的使用權(quán)便可以轉(zhuǎn)移給新的房主，但是宅基地的所有權(quán)則必須歸生產(chǎn)隊(duì)擁有。1991年，我國(guó)人大法工委認(rèn)為，不能夠按照《土地管理法》中的規(guī)定，對(duì)農(nóng)村房屋的買賣行為和轉(zhuǎn)讓行為進(jìn)行處罰。
到了1999年，我國(guó)又了《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》，這其中有這樣的規(guī)定：城市中的居民不能購(gòu)買農(nóng)村的住宅。
2004年，國(guó)務(wù)院制定了《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》，這其中有這樣的規(guī)定：加強(qiáng)農(nóng)村宅基地的管理，避免城市居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地。
但是一些法律人士認(rèn)為，買賣農(nóng)村的房屋屬于自愿的行為，買賣雙方自愿進(jìn)行交易，并且立有契約。這不算違法，最多只能算手續(xù)不完整，因此需要確定買賣關(guān)系有效，并且補(bǔ)辦相關(guān)的手續(xù)。
綜上所述，我國(guó)的法律僅僅只是禁止了農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)賣或者出租，但是卻沒有明確禁止農(nóng)村房屋的買賣和租賃。此外，農(nóng)村居民賣掉房屋所導(dǎo)致的結(jié)果是不能夠再獲得宅基地，一直到20世紀(jì)90年代的時(shí)候，才有相應(yīng)的規(guī)章制度來(lái)廢除此項(xiàng)法規(guī)。但是上面所說(shuō)的這些法規(guī)并不是《合同法》當(dāng)中規(guī)定的法律和法規(guī)。
三、農(nóng)村房屋買賣合同的效力以及處理
根據(jù)上面的觀點(diǎn)，如果要合理的認(rèn)定農(nóng)村房屋買賣的合同，應(yīng)該將有效認(rèn)定作為原則，無(wú)效認(rèn)定則作為例外。在1999年之前，我國(guó)農(nóng)村房屋買賣合同都是作為有效的認(rèn)定。
（一）從法律原理的方面來(lái)實(shí)施探討
在我國(guó)的《合同法》當(dāng)中，有這樣的規(guī)定，如果存在這幾種情況，那么合同便是無(wú)效的。第一，合同的一方用欺騙或者威脅的方式來(lái)使另外一方簽訂合同，損失對(duì)方的利益。第二，惡意串通，損壞國(guó)家、集體或者其他人的利益。第三，采用合同來(lái)掩蓋合法的目的。第四，損壞社會(huì)的利益。第五，合同中存在違反法律法規(guī)的條例。
合同符合以上任何一個(gè)情況，都可以視為無(wú)效。此外，應(yīng)該將國(guó)家制定的法律法規(guī)作為依據(jù)，不能將地方的規(guī)章制度作為依據(jù)，否則合同也是無(wú)效的。同時(shí)也不能對(duì)國(guó)家、社會(huì)以及個(gè)人造成利益損壞，如果違背了這一點(diǎn)，將對(duì)交易秩序造成破壞，因此這樣的合同也是無(wú)效的。
另外，我國(guó)的《物權(quán)法》中，將宅基地的使用權(quán)納入了益物權(quán)當(dāng)中，益物權(quán)的完整性是“占有”、“使用”等等。但是在這里，僅僅只規(guī)定了對(duì)宅基地的“使用”以及“占用”，卻并沒有規(guī)定“收益”，然而也沒有實(shí)施禁令，沒有認(rèn)定“收益”并不是禁止其“收益”。而要取得收益，就需要產(chǎn)生流轉(zhuǎn)。所以，在《物權(quán)法》里面，對(duì)宅基地的使用留了非常大的空間，因此也非常的靈活。
不僅如此，我國(guó)的《憲法》也對(duì)集體土地所有權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，這條規(guī)定和我國(guó)的戶籍制度進(jìn)行了緊密的連接。在我國(guó)，土地所有制被分為兩種不同的情況，土地屬于國(guó)家或者生產(chǎn)隊(duì)，用來(lái)修建房屋。由于所有權(quán)的不同可以將其分為宅基地和建設(shè)用地，建設(shè)用地一般屬于國(guó)家，而宅基地則屬于個(gè)人或者生產(chǎn)隊(duì)。需要注意的是，集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)不能夠改變集體土地所有權(quán)屬于集體經(jīng)濟(jì)組織這一事實(shí)。
最后，再對(duì)相關(guān)的法條進(jìn)行解讀，可以得知《土地管理法》當(dāng)中沒有限制宅基地?fù)碛姓咛幏址艞壵兀P(guān)于擁有者的棄權(quán)，法律沒有禁止。在《物權(quán)法》里面，規(guī)定了宅基地的獲得、轉(zhuǎn)讓等，必須和土地管理法相適應(yīng)。但是對(duì)宅基地使用權(quán)進(jìn)行規(guī)范，只有法律，部門的規(guī)章制度還不夠。在我國(guó)的眾多法律法規(guī)當(dāng)中，沒有要求集體土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的主體一致。而且在筆者看來(lái)，農(nóng)村房屋如果能夠和城市房屋的“地隨房走”相適應(yīng)，那么就更加合理了。
（二）科學(xué)的分析立法的本意
在我國(guó)的《土地管理法》當(dāng)中，對(duì)土地用途進(jìn)行了嚴(yán)格的要求，避免農(nóng)村土地變成建設(shè)用地，因?yàn)檫@樣可以在一定程度上保護(hù)農(nóng)村用地。但是宅基地實(shí)際上就是建設(shè)用地，它的使用權(quán)主體如果產(chǎn)生了變化，不會(huì)對(duì)農(nóng)村用地產(chǎn)生負(fù)面影響，同時(shí)也不可能對(duì)宅基地的性質(zhì)產(chǎn)生改變。所以，不能夠?qū)φ厥褂脵?quán)流轉(zhuǎn)問題進(jìn)行調(diào)整。為了保障農(nóng)民的基本權(quán)益，避免農(nóng)民賣掉房子以后沒有居住地，《土地管理法》中禁止人們?cè)谵r(nóng)業(yè)土地上實(shí)施非農(nóng)業(yè)非項(xiàng)目，并且限制了農(nóng)村房屋的買賣。但是，如今很多的農(nóng)村勞動(dòng)力都已經(jīng)涌向城市，所以農(nóng)村的房屋買賣也不會(huì)對(duì)農(nóng)民生活造成太大的負(fù)面影響。
（三）科學(xué)分析立法的趨勢(shì)
發(fā)生農(nóng)村房屋買賣合同糾紛，一般都是因?yàn)樵诔鞘谢M(jìn)程當(dāng)中，農(nóng)村的房屋面臨拆遷，隨著房?jī)r(jià)的高漲以及高利潤(rùn)的拆遷利益，原來(lái)的出賣方開始反悔。如果立法模糊，那么就沒有明確的立場(chǎng)來(lái)進(jìn)行干預(yù)和調(diào)整，使得合同糾紛加深，甚至影響到農(nóng)村的安定生活。
可以對(duì)我國(guó)將來(lái)的立法取向進(jìn)行分析。在《民法典草案》當(dāng)中，規(guī)定了農(nóng)民可以通過集體經(jīng)濟(jì)組織來(lái)獲得宅基地，每一戶只能有一座宅基地。而且還規(guī)定了宅基地不能夠隨便進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，如果該宅基地上的住房需要轉(zhuǎn)讓，那么宅基地的使用權(quán)也會(huì)被轉(zhuǎn)讓。如果宅基地?fù)碛姓叻艞壛苏氐氖褂脵?quán)，那么也就再也得不到宅基地。法學(xué)家王利明起草的《物權(quán)法草案》中有這樣的規(guī)定，宅基地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，如果房屋所有權(quán)進(jìn)行了轉(zhuǎn)讓，那么宅基地的使用權(quán)也必須轉(zhuǎn)讓。因此，這也說(shuō)明了我國(guó)未來(lái)的立法方向并沒有故意偏向“非集體組織成員不能購(gòu)買農(nóng)戶房屋”這一規(guī)定。
從宏觀的角度來(lái)看，農(nóng)村必然會(huì)往城市化的方向發(fā)展，而且城市化的進(jìn)程會(huì)不斷的加快。農(nóng)村土地使用權(quán)的物權(quán)化，比如承包經(jīng)營(yíng)權(quán)已經(jīng)被法律所認(rèn)可。那么宅基地作為私有的財(cái)產(chǎn)在市場(chǎng)上進(jìn)行交易，則對(duì)所有權(quán)擁有者非常有益。如果不能夠在市場(chǎng)上進(jìn)行交易，則可能會(huì)對(duì)農(nóng)村的經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成一定的限制，甚至影響城市化的進(jìn)程。
將農(nóng)村的房屋和城市的房屋進(jìn)行比較，發(fā)現(xiàn)土地權(quán)屬有所不同，這是它們最大的區(qū)別。城市的房屋可以隨意出租、轉(zhuǎn)賣、抵押等等，但是對(duì)土地性質(zhì)進(jìn)行分析，宅基地和國(guó)有土地使用權(quán)有非常大的差別，宅基地是集體經(jīng)濟(jì)組織分配給農(nóng)村居民的，所以是無(wú)償?shù)摹＞C上所述，農(nóng)村房屋和城市房屋的本質(zhì)區(qū)別很小，如果買賣合同沒有其他無(wú)效事由，那么則可以認(rèn)定為有效。
通過上面的分析，可以得出下面的處理原則，將有效認(rèn)定為原則，無(wú)效則認(rèn)定為例外。在1999年之前，我國(guó)農(nóng)村的房屋買賣合同一般都是作為有效的認(rèn)定。這樣的原則非常符合我國(guó)法律的規(guī)定，而且遵循了立法本意，順應(yīng)了將來(lái)的立法趨勢(shì)。此外，還綜合考慮了相關(guān)政策的特殊性以及合同矛盾發(fā)生的原因。
（四）認(rèn)定合同有效的條件
第一，在買賣房屋的時(shí)候，買房的家庭當(dāng)中有一名以上屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。第二，在1999年我國(guó)的《土地法》進(jìn)行修訂之前所發(fā)生的農(nóng)村房屋買賣。第三，販賣方目前已經(jīng)不再和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)有關(guān)系。第四，買房的一方在購(gòu)買的時(shí)候，符合國(guó)家規(guī)定的農(nóng)村宅基地使用的條件，或者已經(jīng)獲得審批，可以對(duì)宅基地進(jìn)行使用。第五，轉(zhuǎn)讓行為的審批已經(jīng)被通過，也或者該地方的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)其非常認(rèn)可。第六，宅基地的性質(zhì)已經(jīng)國(guó)有化。第七，一座房屋通過了多次買賣，也或者相關(guān)的房屋已經(jīng)開始進(jìn)行合法的擴(kuò)建、改建，不能夠和原有房屋進(jìn)行區(qū)分。第八，相關(guān)的房屋已經(jīng)被納入拆遷的范圍內(nèi)，或者已經(jīng)被拆遷。
在筆者看來(lái)，只需要符合以上任何一條，而且沒有損壞國(guó)家或者他人的利益，合同就是有效的。如果不是，那么只會(huì)縱容不守信用的惡意，并且對(duì)已經(jīng)形成的市場(chǎng)交易秩序產(chǎn)生破壞，嚴(yán)重的甚至影響農(nóng)村現(xiàn)有的安定環(huán)境。
此外，如果交易宅基地的目的不是為了居住，在這樣的情況下所發(fā)生的農(nóng)村房屋買賣也是無(wú)效的。
農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題在法律界和實(shí)務(wù)界一直引發(fā)爭(zhēng)議。學(xué)者們反對(duì)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的原因很大程度上是基于宅基地使用權(quán)的保障功能和福利性質(zhì)，是為了避免土地性質(zhì)改變，交易失控，最終危及農(nóng)村治安和社會(huì)穩(wěn)定。然而農(nóng)村宅基地使用權(quán)地下市場(chǎng)已經(jīng)形成，中國(guó)法律規(guī)定落后的局面亟待解決，最終實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)的合法化，盤活農(nóng)村經(jīng)濟(jì)。
二、農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的構(gòu)建
民法認(rèn)為，農(nóng)民擁有宅基地使用權(quán)就能夠在宅基地上建住房并且處分其住宅。如果農(nóng)民處于某種緊急況需要出賣房屋則根據(jù)房隨地走的原則只能將土地使用權(quán)與房屋一同出售，且出售對(duì)象僅限于本集體內(nèi)部組織成員。但在一些發(fā)達(dá)地區(qū)的農(nóng)村及城鄉(xiāng)結(jié)合部已經(jīng)出現(xiàn)了宅基地轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、宅基地入股及土地整理并房屋置換。法律現(xiàn)象已經(jīng)存在，相應(yīng)的法律規(guī)范也就呼之欲出。實(shí)現(xiàn)農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)需要考慮以下方面:
(一)明確宅基地的集體所有權(quán)和農(nóng)民的用益物權(quán)
1．宅基地的所有權(quán)歸集體經(jīng)濟(jì)組織宅基地的所有權(quán)歸農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織，這是顯而易見的
但是，由于我國(guó)法律對(duì)于這個(gè)所有權(quán)歸屬?zèng)]有明確規(guī)定，并且集體經(jīng)濟(jì)組織中的分支過于復(fù)雜，包括村集體和城鎮(zhèn)集體等等，這種權(quán)利歸屬反而變得十分模糊。甚至有一些地區(qū)認(rèn)為宅基地所有權(quán)歸國(guó)家，從而出現(xiàn)一些基層政府越俎代庖與民爭(zhēng)利的現(xiàn)象。我們現(xiàn)在擺在第一位的任務(wù)就是完善相關(guān)法律制度，明確農(nóng)村宅基地所有權(quán)的歸屬。這種規(guī)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況具體到哪一級(jí)哪一個(gè)地區(qū)的村集體，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)于宅基地所有權(quán)的管理權(quán)利和管理義務(wù)。最后，這些法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確我國(guó)集體經(jīng)濟(jì)組織的土地所有權(quán)與國(guó)家土地所有權(quán)應(yīng)當(dāng)同權(quán)同價(jià)。
2．農(nóng)民對(duì)宅基地使用權(quán)具有用益物權(quán)
農(nóng)民對(duì)于其所擁有的宅基地使用權(quán)具有用益物權(quán)，這是來(lái)自物權(quán)法的明確規(guī)定。但是，眾所周知，用益物權(quán)包括占有權(quán)使用權(quán)收益權(quán)。但是我國(guó)物權(quán)法中卻規(guī)定了農(nóng)民對(duì)于宅基地只有占有使用的權(quán)利，而無(wú)收益權(quán)。宅基地以及地上房屋是農(nóng)民的主要財(cái)產(chǎn)，但由于農(nóng)民對(duì)于宅基地使用權(quán)無(wú)收益和處分的權(quán)利，根據(jù)房地一體的原則，這也限制了地上房屋的買賣和出租。在這些農(nóng)村改革試點(diǎn)中，對(duì)于宅基地和地上房屋進(jìn)行買賣獲得收益后往往只對(duì)房屋進(jìn)行補(bǔ)償，農(nóng)民未能真正享受土地出讓獲得的收益。
(二)修改現(xiàn)行法律，制定宅基地流轉(zhuǎn)的具體制度
我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)于農(nóng)村宅基地的規(guī)定僅限于憲法，物權(quán)法和土地管理法以及民法通則的一些十分簡(jiǎn)單粗略的規(guī)定，除此之外就是一些省市自己制定的效力和位階僅比較低的暫行規(guī)定。而土地管理法中關(guān)于一戶只能擁有一處宅基地和限制房屋買賣禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定也早就不符合歷史和現(xiàn)實(shí)。通過繼承，一戶農(nóng)民會(huì)擁有多處宅基地，土地的隱形流轉(zhuǎn)也早就存在。因此，應(yīng)當(dāng)及時(shí)制定允許宅基地流轉(zhuǎn)的制度，這些制度的內(nèi)容包括:
1．明確農(nóng)村宅基地受讓主體范圍
農(nóng)村最低生活保障制度在廣大農(nóng)村開始試點(diǎn)并逐步建立起來(lái)，而宅基地制度的福利性質(zhì)逐漸減弱。如果仍舊依照現(xiàn)行法律規(guī)定宅基地只能在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員之間流轉(zhuǎn)，基于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員均可依法免費(fèi)申請(qǐng)宅基地，在農(nóng)村顯然無(wú)法形成有效的宅基地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)，宅基地流轉(zhuǎn)毫無(wú)價(jià)值。只有突破這個(gè)主體限制，將宅基地主體擴(kuò)大到城鎮(zhèn)居民，制定法律允許城市居民取得宅基地使用權(quán)，是集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，才能逐步建立一個(gè)健康有效的宅基地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)。當(dāng)然，為了避免城市居民炒賣宅基地，應(yīng)當(dāng)對(duì)城市居民受讓宅基地使用權(quán)的面積數(shù)量加以法律控制。既確保農(nóng)民住宅用地，也適當(dāng)將宅基地引向擁擠的城市。力求達(dá)到城市住房壓力與農(nóng)村住宅空置的平衡。至于城市居民以外的主體能否取得宅基地使用權(quán)還需要深入分析。
2．明確農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式
由于城市居民無(wú)法通過申請(qǐng)獲得農(nóng)村宅基地，所以法律在擴(kuò)大宅基地受讓主體的同時(shí)要增加宅基地流轉(zhuǎn)的方式。將農(nóng)民通過原始申請(qǐng)獲得的宅基地排除在外之后還有入股、抵押、出賣、租賃、繼承。由于我國(guó)奉行一戶一宅的政策和房隨地走的原則，因此宅基地上的住宅買賣之后，宅基地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)一同轉(zhuǎn)讓。但是為了避免失地農(nóng)民陷入失去生活保障的困境，轉(zhuǎn)讓宅基地必須符合嚴(yán)格的條件例如生活不受影響的證明，宅基地轉(zhuǎn)讓后所得價(jià)金由農(nóng)民和村集體按比例分配，受讓主體禁止改變土地用途，為防止倒賣土地，宅基地使用權(quán)出賣后一定時(shí)間內(nèi)不得再次出賣。并且買賣合同需要在有關(guān)土地管理部門備案。
(1)入股方式:宅基地使用權(quán)入股一般是通過兩種方式。
一種是以集體經(jīng)濟(jì)組織名義將宅基地使用權(quán)作價(jià)入股與投資者創(chuàng)辦企業(yè)。另外一種方式是將宅基地使用權(quán)作價(jià)創(chuàng)辦股份有限公司。宅基地收入除去基礎(chǔ)費(fèi)用之后由宅基地使用人企業(yè)和村集體三方分紅。當(dāng)然，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在短期內(nèi)可能造成地方政府因無(wú)法征收宅基地而導(dǎo)致收入減少財(cái)政失衡，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)不僅能發(fā)揮土地的財(cái)產(chǎn)本質(zhì)還能夠增加農(nóng)民收入，促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
(2)抵押方式:抵押權(quán)設(shè)立的依據(jù)是合法的抵押權(quán)合同。
宅基地使用權(quán)人與受讓人之間訂立合法的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同，抵押權(quán)即成立，但必須保證集體組織成員的優(yōu)先權(quán)。抵押權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展城鎮(zhèn)人口。就抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方面，法律應(yīng)放開對(duì)受讓人身份的限制。法律應(yīng)當(dāng)允許宅基地使用權(quán)進(jìn)行抵押當(dāng)農(nóng)民抵押自己的宅基地同時(shí)宅基地使用權(quán)一同抵押，這樣有利于及時(shí)解決資金困難擴(kuò)大融資渠道，盤活農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
(3)出租方式:宅基地使用權(quán)人通過與受讓人簽訂宅基地使用權(quán)租賃合同。
通過合同自行約定租賃的期限費(fèi)用但不得改變宅基地使用權(quán)的用途，簽訂的租賃合同必須向有關(guān)的土地管理部門進(jìn)行備案。
(4)置換方式:在廣東地區(qū)曾有一個(gè)“雙棄模式”
即農(nóng)民放棄宅基地使用權(quán)獲得城市住房，放棄土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)獲得城市最低生活保障金。這種雙棄模式有利于促進(jìn)城鎮(zhèn)化建設(shè)有有利于保障農(nóng)民的生活。
(5)繼承和贈(zèng)與方式:依照民法規(guī)定，村民可以通過繼承和贈(zèng)與而獲取宅基地。
城市居民也應(yīng)當(dāng)能夠成為繼承與贈(zèng)與的主體，但是為了防止一戶多宅的現(xiàn)象和惡意流轉(zhuǎn)現(xiàn)象的發(fā)生，法律應(yīng)當(dāng)要求繼承房屋的主體繳納一定數(shù)額的價(jià)金。
3．宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)過程的管理監(jiān)督制度
對(duì)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)過程的管理和監(jiān)督就是對(duì)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)過程進(jìn)行監(jiān)督管理。對(duì)矛盾糾紛予以解決。為了防止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)過程中的一些主體違反法律規(guī)定暗中交易，改變宅基地的用途，將集體所有的宅基地甚至是耕地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，或者是受讓土地而不進(jìn)行開發(fā)，任由國(guó)家土地流失的現(xiàn)象發(fā)生，應(yīng)當(dāng)建立處理宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛的仲裁機(jī)構(gòu)，以仲裁方式配合司法部門解決宅基地流轉(zhuǎn)過程中的各種矛盾糾紛。
(三)建立農(nóng)村土地交易市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)
為了實(shí)現(xiàn)農(nóng)村宅基地使用權(quán)的合法流轉(zhuǎn)，而不是僅僅限于紙上談兵，就應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)合法長(zhǎng)期的土地交易的合理平臺(tái)。北大經(jīng)濟(jì)研究中心周其仁主任建議將農(nóng)村建設(shè)用地包括農(nóng)村宅基地集中起來(lái)建立土地交易市場(chǎng)。這些土地交易場(chǎng)所通過法律批準(zhǔn)設(shè)立，是實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的專門場(chǎng)所，旨在實(shí)現(xiàn)土地同價(jià)同權(quán)公開交易。進(jìn)入土地交易場(chǎng)所的土地必須滿足三個(gè)條件:
1、土地所有人擁有合法的土地使用權(quán)。
2、土地用途是農(nóng)村建設(shè)用地而非耕地或農(nóng)地。
3、土地是建設(shè)規(guī)劃節(jié)約而來(lái)的土地。這樣才能有效防止耕地減少，土地性質(zhì)和用途改變等問題。但是創(chuàng)辦土地交易所也同樣存在一定風(fēng)險(xiǎn)和難處。例如如何確認(rèn)那些使用權(quán)存在爭(zhēng)議的土地，轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)所得的價(jià)金在村民之間按什么比例分配，以及如何確保農(nóng)村宅基地使用權(quán)的交易費(fèi)用完全由農(nóng)民受惠而不受侵占和盤剝。這些問題需要在土地交易所進(jìn)行試點(diǎn)的過程中逐步解決。1．宅基地使用權(quán)隨房屋流轉(zhuǎn)房隨地走是我國(guó)農(nóng)村移轉(zhuǎn)房屋所遵循的原則。在轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所占的土地也一并轉(zhuǎn)移。但是法律對(duì)于房屋轉(zhuǎn)移并沒有明確規(guī)定。如果不明確規(guī)定宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合法化，那么對(duì)于房屋受讓人來(lái)說(shuō)，他所取得的房屋所有權(quán)也是不完整的。2．宅基地使用權(quán)單獨(dú)流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)能否單獨(dú)流轉(zhuǎn)法律并沒明確的規(guī)定。在發(fā)達(dá)地區(qū)的農(nóng)村及城鄉(xiāng)結(jié)合部，這種宅基地的隱性市場(chǎng)發(fā)展得越來(lái)越龐大，農(nóng)民基于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使自發(fā)地出賣自己多余的宅基地使用權(quán)。社會(huì)現(xiàn)象他已經(jīng)存在，但法律規(guī)定卻相對(duì)空白。極易產(chǎn)生糾紛，擾亂社會(huì)治安。
(四)建立有期限有償回收制度，解決土地閑置問題
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，一戶只能擁有一處農(nóng)村宅基地。然而，在廣大農(nóng)村集體組織成員基于贈(zèng)與繼承買受等方式獲得宅基地一戶多宅現(xiàn)象超過批準(zhǔn)面積建房及未經(jīng)批準(zhǔn)違法占地建房的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。一方面超標(biāo)的的宅基地?zé)o法收回，另一方面需要宅基地的村民增加，而土地并未增加，則土地更為緊張。這種超標(biāo)的行為與一戶一宅規(guī)定相違背。而使用權(quán)是一項(xiàng)他物權(quán)，期限特定。因而只能通過有償有期限地使用農(nóng)村宅基地的方式解決這個(gè)一戶多宅的問題。宅基地使用權(quán)的有償是指農(nóng)民通過合理方式獲得多余一戶的宅基地使用權(quán)后應(yīng)當(dāng)按照一定比例和期限繳納合理對(duì)價(jià)，對(duì)于超過批準(zhǔn)建造的面積而建造的房屋應(yīng)當(dāng)對(duì)超出部分繳納費(fèi)用。而有期限是指農(nóng)民宅基地使用權(quán)在閑置的較長(zhǎng)時(shí)間未能得到合理利用，則可以由國(guó)家負(fù)責(zé)收回，另行分配給其他依法申請(qǐng)宅基地的村民。宅基地的功能在有明顯的保障性，而一戶多宅的現(xiàn)象顯然超越了保障功能而造成土地的閑置和浪費(fèi)，只有通過有償有期限使用農(nóng)村宅基地才能解決這一問題。
(五)完善農(nóng)村社會(huì)保障制度以社會(huì)保障代替宅基地保障
鑒于農(nóng)村宅基地使用權(quán)的社會(huì)保障制度具有福利性質(zhì)，一些持反對(duì)意見的專家學(xué)者擔(dān)憂農(nóng)民在轉(zhuǎn)讓自己的宅基地之后，失去生活保障，從而對(duì)社會(huì)治安造成影響。其實(shí)這種憂慮是多余的，原因如下:
1．限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)不是保障生活的主要方式
農(nóng)民作為一種理性經(jīng)濟(jì)人，如果無(wú)法保障自己的生活就不會(huì)輕易轉(zhuǎn)讓自己的住宅和宅基地使用權(quán)。與此同時(shí)，如果農(nóng)民處在急需資金解決生活困境的情況下，禁止宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓也顯然不能解決問題。故不應(yīng)以保障農(nóng)民生活為由禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。
2．以全面社會(huì)保障代替土地保障剔除宅基地保障
現(xiàn)行的宅基地制度強(qiáng)調(diào)宅基地的福利功能，忽視了其資本功能。毫無(wú)疑問，在“居者有其屋”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)方面，宅基地制度產(chǎn)生了巨大作用，中國(guó)農(nóng)村的住房自有率保持在99%以上，是一項(xiàng)偉大的成就。但宅基地利用效率低下、缺乏市場(chǎng)機(jī)制一直被人詬病。
中國(guó)現(xiàn)行的宅基地制度建構(gòu)于1962年頒布的《工作條例修正草案》，將原先屬于農(nóng)戶私有的宅基地宣布為集體所有，由集體按照農(nóng)戶生活的需要進(jìn)行福利分配，并對(duì)宅基地交易進(jìn)行了限制。現(xiàn)行宅基地制度強(qiáng)調(diào)的是對(duì)農(nóng)戶的住房保障職能，“無(wú)償分配、無(wú)償無(wú)限期使用、嚴(yán)格限制流轉(zhuǎn)、缺乏退出機(jī)制”是宅基地制度的主要特征。1978年以前，雖然宅基地已無(wú)償分配，但農(nóng)民收入很低，難以籌資改善農(nóng)村住房條件，農(nóng)村人均居住面積僅為8.1平方米。
隨著改革開放和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)條件的好轉(zhuǎn)，農(nóng)民有了更多剩余，在無(wú)償、無(wú)限期的宅基地分配和使用制度的配合下，農(nóng)村興起了一波波的建房。不過，在農(nóng)村人口大量城市化的背景下，農(nóng)村勞動(dòng)力一年在農(nóng)村家中居住的時(shí)間可能僅僅只有春節(jié)的一個(gè)多月。大部分時(shí)間，他們都蝸居在城市狹仄的空間里。對(duì)于這些農(nóng)村到城市的新移民而言，憑借勞動(dòng)所得難以支撐其在城市的購(gòu)房夢(mèng)想。缺乏資本功能的農(nóng)村宅基地和住房無(wú)法為他們提供更多的收入來(lái)源。
30多年的改革開放，使得市場(chǎng)機(jī)制在中國(guó)越來(lái)越廣泛的領(lǐng)域發(fā)揮了重要的作用，在城市土地出讓、耕地流轉(zhuǎn)、林地流轉(zhuǎn)、四荒地拍賣中，市場(chǎng)機(jī)制也被引入不同類型的土地配置，1998年城市福利分房制度的終結(jié)也導(dǎo)致了城市商品房市場(chǎng)的興起。但在農(nóng)村的住房和宅基地的配置中，市場(chǎng)機(jī)制在合法的制度層面上仍然受到了嚴(yán)格的限制。即便在現(xiàn)實(shí)層面，已經(jīng)有相當(dāng)部分的宅基地和農(nóng)村住房開始通過市場(chǎng)進(jìn)行交易，但總體上，分量較小。而且缺乏市場(chǎng)機(jī)制的宅基地制度，還導(dǎo)致了宅基地利用效率低下、無(wú)序擴(kuò)張等一系列問題。福利分配的宅基地制度已經(jīng)難以為繼。
現(xiàn)行制度難以為繼
通過對(duì)浙江、陜西和湖北三地54個(gè)村莊1183個(gè)農(nóng)戶的宅基地分配與利用等情況進(jìn)行調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)宅基地的福利功能已經(jīng)逐漸消解。
首先，相當(dāng)多的村莊已無(wú)宅基地可以分配。部分原因是村莊本身的自然條件限制。更重要的是，在城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤的制度背景下，地方政府嚴(yán)格控制宅基地指標(biāo)和農(nóng)村居民點(diǎn)的擴(kuò)張。在被調(diào)查的54個(gè)村莊中，有19個(gè)村莊在2008年到2010年沒有宅基地可分配，占樣本村的35%。湖北無(wú)宅基地可分的村莊有9個(gè)，達(dá)到湖北樣本村的50%。
其次，由于宅基地指標(biāo)相對(duì)于需求緊缺，越來(lái)越多的村莊采用了價(jià)格機(jī)制來(lái)進(jìn)行宅基地分配。1980年-1989年，宅基地有償取得比例為26.38%，均價(jià)為0.69萬(wàn)元；到了20世紀(jì)90年代，有償取得比例為46.90%，均價(jià)為0.96萬(wàn)元；2000年以后，有償取得比例上升到58.55%，而宅基地均價(jià)達(dá)到了2.32萬(wàn)元。在浙江省的部分樣本村中，宅基地價(jià)格達(dá)到l0萬(wàn)元到15萬(wàn)元。
與此同時(shí)，雖然政策上明文限制了宅基地面積上限和一戶多宅，但實(shí)際宅基地面積超標(biāo)和一戶多宅情況非常普遍。三省一戶多宅的比例達(dá)到了13.8%，其中浙江省一戶多宅的比例甚至達(dá)到了20.0%，一戶多宅比例最低的湖北省也有7.7%。不算一戶多宅的情況，陜西省的戶均宅基地面積達(dá)到了272.5平方米，而陜西省規(guī)定的宅基地面積上限為200平方米；浙江省的戶均宅基地面積為169.62平方米，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了浙江省140平方米的限制。很顯然，現(xiàn)行宅基地制度雖然曾經(jīng)取得了巨大的成就，但效率低下，難以持續(xù)。
未來(lái)亟待制度創(chuàng)新
哪里有潛在的獲利機(jī)會(huì)，哪里就有創(chuàng)新。
首先，現(xiàn)實(shí)中，市場(chǎng)機(jī)制在宅基地配置中扮演了越來(lái)越重要的角色，宅基地的資本功能已經(jīng)初步顯露雛形。在人多地少的宅基地分配中，價(jià)格機(jī)制已經(jīng)被一些村莊引入。
其次，部分農(nóng)戶從其他農(nóng)戶購(gòu)買宅基地，三省被調(diào)查樣本中的10.7%是通過市場(chǎng)機(jī)制從其他農(nóng)戶處購(gòu)買得到宅基地的，浙江省比例最高，達(dá)到了12.9%，最低的陜西省也有9.2%。對(duì)于出售宅基地的農(nóng)戶而言，宅基地具有了變現(xiàn)的渠道，而不是像之前那樣是“僵死的資產(chǎn)”。
第三，在城鄉(xiāng)結(jié)合部和城中村、景中村，農(nóng)民可以通過農(nóng)村住房出租、經(jīng)營(yíng)的方式獲得持續(xù)的收入來(lái)源，同時(shí)也為城市新移民提供了廉價(jià)的住房和經(jīng)營(yíng)用房。
第四，在一些地區(qū)，宅基地和農(nóng)村住房的交易早已成為事實(shí)。并且受到非正式制度的保護(hù)，交易受到民間默認(rèn)，合同被交易雙方尊重。我們?cè)谡憬疥?yáng)調(diào)研的時(shí)候，農(nóng)戶都認(rèn)為宅基地和住房一樣是個(gè)人所有，交易當(dāng)然是“合法”的。一般通過民間公證人簽訂一個(gè)交易合同即可，雖然這個(gè)合同并不受法律保障。但就調(diào)查而言，在這些地區(qū)還沒有類似北京畫家村的宅基地交易糾紛。簡(jiǎn)而言之，交易是有保障的。
第五，在另外一些地區(qū)，宅基地交易甚至受到法律的保護(hù)，例如浙江溫州。整體市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，宅基地交易也找到了突破口，并且發(fā)達(dá)的商業(yè)造就了生意人依賴正式規(guī)則的意識(shí)。
第六，房地產(chǎn)企業(yè)、集體和農(nóng)戶通過農(nóng)村住房聯(lián)建的方式開發(fā)房地產(chǎn)，如聯(lián)眾模式，農(nóng)民可以保留相同面積的住房，公司通過宅基地利用集約效率的提高增加新的住房面積用于經(jīng)營(yíng)以獲得回報(bào)，村莊的相應(yīng)基礎(chǔ)設(shè)施也得到了相應(yīng)的改善。此外，還有各種各樣的宅基地資本化和市場(chǎng)化的創(chuàng)新模式，只是一些游走在合法與非法的邊緣，一些沒有得到國(guó)家法律的正式承認(rèn)和保障。
關(guān)鍵詞：宅基地使用權(quán)；流轉(zhuǎn)；探析
宅基地流轉(zhuǎn)是當(dāng)前農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度改革和土地管理制度改革中的一個(gè)“”。在城鎮(zhèn)化日益發(fā)展的今天，農(nóng)民外出打工，佼佼者涌入城市購(gòu)房置業(yè)，而農(nóng)村宅基地空閑，于是現(xiàn)實(shí)中大量宅基地隱性流轉(zhuǎn)。筆者就宅基地流轉(zhuǎn)這一話題進(jìn)行探討，允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，可以盤活集體存量建設(shè)用地，顯示集體土地資產(chǎn)價(jià)值，實(shí)現(xiàn)集體土地資產(chǎn)的保值增值，實(shí)現(xiàn)資源有效配置。
1 目前農(nóng)村宅基地管理中存在以下問題
1.1 自發(fā)轉(zhuǎn)讓
農(nóng)民外出打工，佼佼者進(jìn)城買房，舉家遷入城市，農(nóng)民的房屋自發(fā)轉(zhuǎn)讓。《土地管理法》第六十二條規(guī)定：“農(nóng)村村民出賣、出租住房后再申請(qǐng)宅基地，不予批準(zhǔn)。”因此冒名頂替占用，新農(nóng)村建設(shè)、移民建鎮(zhèn)等戶頭很多，農(nóng)民買賣土地是私下隱易。
1.2 村莊閑置
“一戶一宅”規(guī)定，農(nóng)民建新須交舊，退還村集體組織。“戶”的概念模糊，土地法上以“戶”為單位作為申請(qǐng)宅基地標(biāo)準(zhǔn)。有的農(nóng)民鉆這一空子，削尖腦袋也要多分幾戶來(lái)，到小區(qū)買房子，而舊村莊里房屋未拆除。青年人常年在外打工，老年人要照看好幾套房子。
1.3 矛盾不斷
農(nóng)村宅基地的性質(zhì)屬于農(nóng)村集體所有，按我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)，農(nóng)民對(duì)自己依法獲得的宅基地只有使用權(quán)，沒有處置權(quán)，不能進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。但是對(duì)農(nóng)村宅基地上已建成的住宅是否可以轉(zhuǎn)讓，國(guó)家現(xiàn)行法律、法規(guī)沒有明確的禁止性規(guī)定，但也沒有明確允許轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。《中華人民共和國(guó)土地管理法》第六十二條也只是規(guī)定“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”。《土地管理法》第六十二條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。”用意是保護(hù)農(nóng)民的生存權(quán)。農(nóng)村宅基地是農(nóng)村村民建房及建造附屬設(shè)施用地，農(nóng)民申請(qǐng)宅基地后只可自由建房，沒有處分權(quán)和收益權(quán)。從目前法律實(shí)踐來(lái)看，各地政府對(duì)農(nóng)民住宅的轉(zhuǎn)讓是允許的，只是需要控制在一定的范圍內(nèi)（受讓人必須是房屋所在地鄉(xiāng)鎮(zhèn)范圍內(nèi)的人）。隨著農(nóng)村房屋買賣的出現(xiàn)，宅基地轉(zhuǎn)讓不可避免，但這些宅基地的轉(zhuǎn)讓行為并不受現(xiàn)行法律、法規(guī)的保護(hù)，屬于私下流轉(zhuǎn)。農(nóng)村房屋買賣，這里面既有本集體內(nèi)部，又有外來(lái)務(wù)工人員，尤其是城鄉(xiāng)結(jié)合部，地理位置優(yōu)越，吸引人們買賣房屋。雙方一旦發(fā)生矛盾和糾紛，法院只能要求雙方自己協(xié)商解決。由于缺乏法律的約束，雙方矛盾容易激化。
2 對(duì)策
2.1 法律上變“堵”為“疏”
宅基地轉(zhuǎn)讓首先是要明確向哪些人群轉(zhuǎn)讓，誰(shuí)來(lái)負(fù)責(zé)宅基地轉(zhuǎn)讓？宅基地有其特殊性，是村民的一種福利，并非漫無(wú)邊際地?cái)U(kuò)大范圍。目前法律上規(guī)定的農(nóng)村宅基地使用權(quán)還不能轉(zhuǎn)讓給城市居民。但法律規(guī)定“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”，對(duì)宅基地流轉(zhuǎn)不利。“生命在于運(yùn)動(dòng)，資產(chǎn)在于流動(dòng)”，土地是資源，作為人類賴以生存的生產(chǎn)要素，只有合理配置，才能發(fā)揮最大效益。
“堵”政策不變。2004年10月《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》再次提出：“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地”。同年11月，國(guó)土資源部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》則提出兩個(gè)“嚴(yán)禁”：“嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證”。法律和政策做出禁止性規(guī)定，是為防止政府自己和房地產(chǎn)開發(fā)商利用農(nóng)村宅基地牟利；防止以建設(shè)新農(nóng)村的名義，在農(nóng)村宅基地上做文章，這是不能突破的。
“疏”要想辦法。“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。”立法的目的是保護(hù)農(nóng)民擁有宅基地的權(quán)利，但客觀上也不利于保護(hù)土地。因法律不允許宅基地流轉(zhuǎn)，一方面農(nóng)村人口到結(jié)婚、分戶年齡時(shí)，要建房，就得占用土地，在土地緊缺的情況下甚至占用的是耕地；而另一方面村莊內(nèi)空閑的宅基地因沒能流動(dòng)起來(lái)，村集體組織也無(wú)力來(lái)劃分一塊土地給予農(nóng)民用以建房。十七屆三中全會(huì)《決定》在宅基地流轉(zhuǎn)問題上提出“完善宅基地制度，加強(qiáng)宅基地管理”，“保護(hù)農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)”。歸納現(xiàn)行宅基地制度的基本內(nèi)容就是：所有權(quán)歸集體，使用權(quán)歸農(nóng)民；宅基地由村集體依法設(shè)立，一戶一宅，使用權(quán)可長(zhǎng)久行使且受法律保護(hù)，但不準(zhǔn)出租、抵押、轉(zhuǎn)讓或買賣等。法律和政策上“禁止”要變?yōu)椤胺砰_”與“搞活”。
宅基地流轉(zhuǎn)的思路：一是要明晰產(chǎn)權(quán)。土地權(quán)利包括所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)。產(chǎn)權(quán)明晰，農(nóng)民擁有處分權(quán)，宅基地可抵押、轉(zhuǎn)讓。農(nóng)民得不到宅基地補(bǔ)償是不愿意退出宅基地的。明晰產(chǎn)權(quán)，是農(nóng)村宅基地突破性的進(jìn)展，像國(guó)有土地可以流動(dòng)，舊村莊的土地得到合理利用，亂占耕地建設(shè)的行為可減少。二是農(nóng)村宅基地使用市場(chǎng)化。用經(jīng)濟(jì)杠桿來(lái)約束超占土地行為，對(duì)超占的土地，按照《土地管理法》第七十七條規(guī)定“由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除非法占用土地上新建的房屋”，從法律上而言對(duì)超占土地的懲罰有法可依，但實(shí)際工作無(wú)法操作。農(nóng)村房屋前庭后院超占是個(gè)司空見慣的現(xiàn)象。國(guó)土資源部《關(guān)于進(jìn)一步完善農(nóng)村宅基地管理制度切實(shí)維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的通知》明確指出，“對(duì)超過當(dāng)?shù)匾?guī)定面積標(biāo)準(zhǔn)的宅基地，經(jīng)依法處置后，按照《關(guān)于進(jìn)一步加快宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作的通知》要求予以登記的，村集體組織可對(duì)確認(rèn)超占的有償使用”。改革農(nóng)村宅基地?zé)o償分配的方法，變?yōu)橛袃斒褂谩＾r(nóng)民花錢心痛，超占宅基地須繳納一定超占費(fèi)用。同時(shí)退出宅基地可得到補(bǔ)償。村集體組織有了收入可用于舊村莊改造、基礎(chǔ)設(shè)施配套等。三是開展宅基地登記時(shí)也開展農(nóng)村房屋登記，同步進(jìn)行。當(dāng)農(nóng)民個(gè)人要依法維護(hù)自己的合法權(quán)益時(shí)，常常無(wú)法提供相關(guān)的權(quán)利憑證，處理宅基地問題十分棘手。農(nóng)民的房屋是農(nóng)民傾其畢生心血，不僅是安居樂業(yè)的場(chǎng)所，更是心血的凝結(jié)。目前農(nóng)村開展宅基地登記發(fā)證只顯示宅基地的面積、宗地位置等情況，不能顯示房屋的建造年代、面積。當(dāng)農(nóng)民房屋拆遷時(shí)因年限拆舊，補(bǔ)償無(wú)依據(jù)。建議開展宅基地登記時(shí)也開展農(nóng)村房屋登記，同步進(jìn)行。
2.2 流轉(zhuǎn)模式
因地制宜，政策引導(dǎo)，整理后的宅基地退宅還耕，村集體收回，按一定年限出租、轉(zhuǎn)讓，提供土地承包經(jīng)營(yíng)者使用，土地所有者從中獲得收益。“他山之石，可以攻玉。”浙江省嘉興市“兩分兩換”，其特點(diǎn)就是把宅基地和承包地分開，搬遷和土地流轉(zhuǎn)分開，以宅基地?fù)Q城鎮(zhèn)房產(chǎn)，以土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)置換社會(huì)保障。土地置換后，不改變土地所有者性質(zhì)和用途，所有權(quán)仍屬集體，流轉(zhuǎn)產(chǎn)生的大部分收益以股金、租金、農(nóng)民社會(huì)保障等形式由農(nóng)民獲得，部分收益作為城鄉(xiāng)一體化建設(shè)的建設(shè)資金。天津市“宅基地?fù)Q房”，農(nóng)民以其宅基地按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)換取小城鎮(zhèn)的住宅，實(shí)現(xiàn)土地置換；同時(shí)以土地升值預(yù)期作為擔(dān)保，由政府成立融資公司向開發(fā)銀行貸款進(jìn)行建設(shè)。農(nóng)民除得到按一定標(biāo)準(zhǔn)換取的城鎮(zhèn)住宅外，還能得到一定標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)償金和社會(huì)保險(xiǎn)。
2.3 厘清宅基地使用權(quán)取得主體即“戶”的概念和含義，并做好產(chǎn)權(quán)登記
在農(nóng)村宅基地使用權(quán)取得方面，須厘清宅基地使用權(quán)取得主體即“戶”的概念和含義。《土地管理法》第六十二條第一款規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”。在農(nóng)村宅基地登記工作中“戶”的概念寬泛，國(guó)土部門的“戶”與公安戶籍的“戶”中碰撞。國(guó)土部門分戶的條件是家庭只有一宗宅基地，其兩個(gè)以（含兩個(gè)）農(nóng)業(yè)戶口達(dá)到法定婚齡領(lǐng)取結(jié)婚證書，需在農(nóng)業(yè)戶口之間侵害房地產(chǎn)，或宅基地面積未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，析產(chǎn)后另申請(qǐng)宅基地的，可以確認(rèn)土地使用權(quán)。國(guó)土部門“一戶一宅”，即一戶只能有一處宅基地，以節(jié)約土地。公安部門往往以房定戶。如戶主有2個(gè)兒子（含2個(gè)以上）并且都達(dá)到法定婚齡的戶，公安部門常常將戶主與兩個(gè)兒子進(jìn)行分戶，形成三戶，按國(guó)土部門“一戶一宅”擁有三處宅基地。在國(guó)土部門常規(guī)操作中戶主可以隨任一兒子作為一戶，不得單獨(dú)作為申請(qǐng)主體。《戶口登記管理?xiàng)l例》中有關(guān)“戶”的內(nèi)涵規(guī)定，顯然不能適用于宅基地使用權(quán)取得。筆者的意見是以婚姻為基礎(chǔ)，一對(duì)夫婦只能算一戶。如果子女已經(jīng)成年但未結(jié)婚，比如考上大學(xué)戶口未轉(zhuǎn)，有的甚至未分配工作，是“口袋戶口”，具有不穩(wěn)定性；倘若過早確立其可以單獨(dú)立戶，申請(qǐng)宅基地使用權(quán)，具有一定不穩(wěn)定性，也易造成農(nóng)民以戶為由頭，賣“戶”給城鎮(zhèn)居民建房等。因而筆者以為《土地管理法》中以“戶”為單位申請(qǐng)宅基地使用權(quán)的規(guī)定不具有合理性，若以“戶”為單位參考依據(jù)，再根據(jù)每個(gè)人所能申請(qǐng)的宅基地使用權(quán)的面積，綜合起來(lái)最終確定每“戶”可以申請(qǐng)的宅基地面積。
2.4 政府介入
具體工作中必須做到：
符合規(guī)劃。農(nóng)村農(nóng)民建房要符合所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃和所在村莊規(guī)劃，要充分利用村內(nèi)空閑地、老宅基地以及荒坡地、廢棄地進(jìn)行建設(shè)，決不允許占用基本農(nóng)田。加強(qiáng)規(guī)劃編制和管理工作。各地要抓緊編制村莊布局規(guī)劃和建設(shè)規(guī)劃，并做好與土地利用總體規(guī)劃的銜接，在新一輪土地利用總體規(guī)劃修編中調(diào)整好新村規(guī)劃點(diǎn)用地。新村規(guī)劃點(diǎn)用地要盡量利用荒山、荒坡或低丘緩坡等非耕地，原則上不得占用耕地。嚴(yán)格控制單家獨(dú)戶建房，鼓勵(lì)建設(shè)多層農(nóng)民公寓。確保整理后農(nóng)居點(diǎn)人均用地指標(biāo)明顯下降，確保復(fù)墾耕地面積大于新農(nóng)居點(diǎn)建設(shè)占用耕地面積。
因地制宜。農(nóng)村農(nóng)民建房規(guī)劃應(yīng)結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際，突出規(guī)劃先行，高起點(diǎn)、高標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)，打破行政區(qū)域和地域觀念限制，節(jié)約集約用地，鼓勵(lì)和提倡建設(shè)多層和小高層。整合項(xiàng)目資金，將國(guó)土部門的土地復(fù)墾整理、財(cái)政部門的農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)、水利部門的水利清淤、農(nóng)業(yè)部門的測(cè)土配方等涉農(nóng)項(xiàng)目疊加，整體規(guī)劃。
加強(qiáng)建房日常管理。防止以“宅基地登記”、“宅基地流轉(zhuǎn)”名義，非法占地、非法轉(zhuǎn)讓土地、超面積占地、一戶多宅、擅自改變宅基地用途和批新不交舊等各種違法行為存在，造成了農(nóng)村宅基地管理混亂的局面。為了遏制鄉(xiāng)村肆意占地建設(shè)蔚然成風(fēng)、亂占濫占耕地現(xiàn)象，加強(qiáng)日常土地動(dòng)態(tài)巡查，切實(shí)提高監(jiān)管的有效性，做到“早發(fā)現(xiàn)、早報(bào)告、早處置”。尤其在農(nóng)村土地執(zhí)法上，充分發(fā)揮村級(jí)執(zhí)法監(jiān)察網(wǎng)絡(luò)體系作用，加強(qiáng)基層執(zhí)法能力建設(shè)，守護(hù)好每一寸土地。
2.5 配套服務(wù)
建立農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)機(jī)構(gòu)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)成立“農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)服務(wù)中心”，各村成立“農(nóng)村集體土地經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)服務(wù)站”，實(shí)施對(duì)農(nóng)村土地承包和農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)工作的管理，做到有辦公地點(diǎn)、有牌子、有工作人員、有經(jīng)費(fèi)。各村要整合資源，建立農(nóng)村土地承包和農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)檔案電腦管理，積極推進(jìn)鎮(zhèn)、村二級(jí)土地流轉(zhuǎn)信息計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)化，實(shí)施數(shù)據(jù)及時(shí)傳遞、實(shí)時(shí)查詢、定時(shí)監(jiān)控。
明確農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)中心和村級(jí)土地流轉(zhuǎn)服務(wù)站的職責(zé)。鎮(zhèn)級(jí)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)中心職責(zé)是收集農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信息，指導(dǎo)簽訂流轉(zhuǎn)合同，建立土地承包和土地流轉(zhuǎn)臺(tái)賬，監(jiān)督土地流轉(zhuǎn)合同的履行，組織開展土地流轉(zhuǎn)政策宣傳和信守合同的教育，開展對(duì)受讓方的資信狀況、經(jīng)營(yíng)能力、環(huán)境保護(hù)等方面的核實(shí)把關(guān)。村級(jí)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)站要及時(shí)收集承包戶土地流轉(zhuǎn)信息，建立流轉(zhuǎn)臺(tái)賬，參與監(jiān)督流轉(zhuǎn)合同的履行，并及時(shí)向鎮(zhèn)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)中心傳遞土地流轉(zhuǎn)的各種信息。
加強(qiáng)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的糾紛調(diào)處工作，維護(hù)流轉(zhuǎn)雙方的合法權(quán)益。
認(rèn)真做好宣傳和引導(dǎo)工作，加快農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)進(jìn)程。鼓勵(lì)和引導(dǎo)農(nóng)民以各種形式流轉(zhuǎn)，退宅還耕的土地向規(guī)模經(jīng)營(yíng)戶集中。
做好農(nóng)村社會(huì)保障工作，出臺(tái)政策，把16周歲以上，男60周歲、女55周歲以下的被征地農(nóng)民納入城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)。
積極引進(jìn)工商資本參與農(nóng)村土地整治。
參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵詞:合同登記、批準(zhǔn),合同效力,物權(quán)變更登記
The Impact of the Contract Registration and Approval on the Contract Effect from the Case
Wang Deshan Jiang Xiaolin
Abstract: "Contract Law" Article 44, paragraph 2 prescribed that contract must be registered or approved to take effect, although the Supreme People's Court have made the relevant judicial interpretations and the newly promulgated "property law" have made a further clearly defined. The effect of contract registration and approval performance in two major aspects: the registration or approval are elements of which the contract can take effect; contracts registered as the against elements.In the vast majority of cases the registration or approval do not have any influence on the contract. In particular, the contract registration system shall be separate from property rights registration system.
Key words: Contract registration、Approval, Contract effect, Registration of the property rights
[基本案情] [①]1995年5月16日,原告陳某(二審被上訴人、申請(qǐng)?jiān)賹徣?在澄邁縣老城鎮(zhèn)購(gòu)買一塊宅基地,價(jià)款為15萬(wàn)元,并取得了澄邁縣政府頒發(fā)的集體土地使用證。1999年10月6日,原告與同鎮(zhèn)的被告馮某(二審上訴人、再審被申請(qǐng)人)簽訂了《宅基地調(diào)換位置協(xié)議書》,該協(xié)議書約定:原、被告雙方對(duì)換調(diào)整宅基地位置,即原告將位于東邊的宅基地與被告位于西邊的宅基地互換位置,雙方所持的土地使用證中的尺寸不變。2001年9月,被告在未依法辦理宅基地使用權(quán)變更手續(xù)的情況下,在與原告調(diào)換位置的宅基地上建起一棟四層樓房并搬入居住。2002年1月27日,原告以“被告未依法取得宅基地使用權(quán)的情況下,擅自在其宅基地的位置上建房,其行為已構(gòu)成民事侵權(quán)”為由向法院提起訴訟,請(qǐng)求法院判決被告補(bǔ)償購(gòu)地款15萬(wàn)元的經(jīng)濟(jì)損失。被告在訴訟中均以雙方簽訂的協(xié)議書有效,并請(qǐng)求法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行抗辯。上述事實(shí),在一審、二審、再審的庭審質(zhì)證中雙方均沒有異議。
一審判決認(rèn)為:原、被告雙方經(jīng)過協(xié)商同意簽訂《宅基地調(diào)換位置協(xié)議書》,因原、被告雙方未向土地主管行政部門辦理宅基地使用權(quán)變更登記審批手續(xù),其行為違反《土地管理法》第12條和《土地管理法實(shí)施條例》第6條的規(guī)定,根據(jù)《合同法》第44條第2款和最高人民法院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第9條的規(guī)定,確認(rèn)雙方簽訂的協(xié)議書未生效。被告在沒有依法取得原告享有宅基地使用權(quán)的情況下,擅自在原告合法享有的宅基地使用權(quán)位置上建樓房,侵害了原告宅基地使用權(quán),其行為已構(gòu)成民事侵權(quán)。根據(jù)《民法通則》第117條和第134條第1款的規(guī)定,判決被告馮某在本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)補(bǔ)償購(gòu)地款15萬(wàn)元給原告陳某。
二審意見與判決:馮某對(duì)上述判決不服,以一審認(rèn)定協(xié)議書未生效屬于適用法律錯(cuò)誤為由提出上訴。二審判決認(rèn)為:雙方簽訂的《宅基地調(diào)換位置協(xié)議書》意思表示真實(shí),其行為未給國(guó)家、集體或他人的合法權(quán)益造成損害,故認(rèn)定雙方簽訂的協(xié)議書有效。一審認(rèn)定事實(shí)基本清楚,但適用法律和判決結(jié)果錯(cuò)誤。依據(jù)《民法通則》、《土地管理法》第12條等規(guī)定,判決撤銷一審判決;上訴人馮某與被上訴人陳某的調(diào)換宅基地行為有效,雙方在本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)到縣土地管理局辦理各自宅基地使用權(quán)的權(quán)屬變更手續(xù);駁回被上訴人陳某請(qǐng)求上訴人馮某賠償購(gòu)地款15萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求.
再審意見與判決:陳某對(duì)上述生效的民事判決不服,以“二審判決認(rèn)定協(xié)議書有效,屬于適用法律錯(cuò)誤”為主要理由申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｔ賹徴J(rèn)為:一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確,處理結(jié)果并無(wú)不當(dāng);二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚,但適用法律錯(cuò)誤,造成處理結(jié)果不當(dāng)。根據(jù)《土地管理法》第12條和《土地管理法實(shí)施條例》第9條、《民法通則》第117條和第134條第1款、《合同法》第44條第2款和《解釋》第9條以及《民事訴訟法》第153條第1款和參照最高人民法院法[2001]161號(hào)《關(guān)于當(dāng)前審判監(jiān)督工作若干問題的紀(jì)要》第6條的規(guī)定判決:維持一審法院作出的民事判決;撤銷二審法院作出的民事判決。
[問題提出] 本案案情簡(jiǎn)單,事實(shí)清楚,但經(jīng)過三審,存在兩種不同的觀點(diǎn),并作出截然不同的判決結(jié)果。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是合同是否生效,而對(duì)此最核心的一點(diǎn)就是對(duì)《合同法》第44條第2款和《土地管理法》第12條及國(guó)務(wù)院《土地管理法實(shí)施條例》第6條的規(guī)定的理解。[②]一審和再審認(rèn)為合同未生效,被告因此而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。理由是雙方當(dāng)事人未依照《土地管理法》第12條和國(guó)務(wù)院《土地管理法實(shí)施條例》第6條的規(guī)定向土地主管行政部門辦理宅基地使用權(quán)變更登記審批手續(xù)。二審認(rèn)為,雙方簽訂的協(xié)議書有效,應(yīng)依協(xié)議書所約定的內(nèi)容履行。那么,究竟如何理解《合同法》第44條第2款和《土地管理法》第12條及國(guó)務(wù)院《土地管理法實(shí)施條例》第6條的規(guī)定?合同登記是否為合同生效的必要條件?
一、《合同法》關(guān)于合同生效的規(guī)定
合同生效是指已成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律拘束力或稱法律效力,如果一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù),另一方當(dāng)事人則可以依靠國(guó)家強(qiáng)制力強(qiáng)制當(dāng)事人履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)《合同法》第44、45、46條規(guī)定,合同生效的時(shí)間主要有以下四種情形:①以合同成立時(shí)間為合同生效時(shí)間。依法成立的合同,自成立時(shí)生效。[③]②以批準(zhǔn)、登記時(shí)間為合同生效時(shí)間。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的,合同自批準(zhǔn)、登記之日起生效。[④]依據(jù)該規(guī)定,辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)是合同生效的必要條件,未經(jīng)批準(zhǔn)或登記,合同僅成立而不生效。③以所附條件成就的時(shí)間為合同生效時(shí)間。合同當(dāng)事人可以對(duì)合同的生效可以約定附條件,附生效條件的合同,自條件成就時(shí)生效。[⑤]因此,合同的生效取決于當(dāng)事人約定的條件是否成就。④以所附期限屆至的時(shí)間為生效時(shí)間。合同當(dāng)事人對(duì)合同的生效可以約定附期限。附生效期限的合同,自期限屆至?xí)r生效。[⑥]
二、對(duì)合同批準(zhǔn)、登記生效的理解
司法實(shí)務(wù)及理論界對(duì)第②種情形,即《合同法》第44條第2款之規(guī)定往往發(fā)生錯(cuò)誤的理解,即凡是法律、法規(guī)規(guī)定需要批準(zhǔn)、登記而未批準(zhǔn)登記的合同,一律被認(rèn)定為無(wú)效或未生效。為了對(duì)該規(guī)定的準(zhǔn)確理解,《解釋》第9條規(guī)定,“依照合同法第44條第2款的規(guī)定,法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù),或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效,在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的,或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù),但未規(guī)定登記后生效的,當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力,合同標(biāo)的物所有權(quán)及其它物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”但《解釋》并未消除司法實(shí)務(wù)中對(duì)合同法第44條第2款規(guī)定的錯(cuò)誤理解。
(一)合同批準(zhǔn)
批準(zhǔn)是有權(quán)審批機(jī)關(guān)依據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定,對(duì)于當(dāng)事人所簽訂的合同依法進(jìn)行審核批準(zhǔn)。審批或批準(zhǔn)的性質(zhì)是行政審批或行政許可,是一種國(guó)家行政管理手段,屬于公法的范疇。國(guó)家為了國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的需要,對(duì)某些特殊的行業(yè)或經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目須經(jīng)國(guó)家相關(guān)的機(jī)關(guān)或部門進(jìn)行審批。因此,絕大多數(shù)行政審批屬于行業(yè)準(zhǔn)入性質(zhì)的審批,當(dāng)事人所簽訂的合同如果涉及這些特殊行業(yè)或項(xiàng)目,國(guó)家出于行政管理的需要,有關(guān)機(jī)關(guān)或部門對(duì)該合同進(jìn)行審批,合同只有經(jīng)過審批才能生效和履行。如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第14條規(guī)定:“ 合營(yíng)企業(yè)協(xié)議、合同和章程經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后生效,其修改時(shí)同”。這就意味著,當(dāng)事人所訂立的合營(yíng)企業(yè)協(xié)議、合同,包括對(duì)合營(yíng)合同的修改,必須經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后才能生效。須特別明確的是,該條明確規(guī)定有“經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后生效”的字樣。有些法律、行政法規(guī)雖然規(guī)定合同須經(jīng)批準(zhǔn),但未明確規(guī)定“批準(zhǔn)后生效”,“批準(zhǔn)”將不是合同的生效要件,對(duì)合同生效與否沒有影響。
(二)合同登記
合同登記是指當(dāng)事人訂立的合同依法成立后,依照有關(guān)規(guī)定需到有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。除上述審批情形外,某些合同依據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定,必須經(jīng)過登記。關(guān)于合同登記的效力通常表現(xiàn)在二個(gè)方面:第一,合同登記為合同生效要件;第二,合同登記為對(duì)抗要件,即對(duì)抗第三人的要件。
1.合同登記為合同生效要件
關(guān)鍵詞：土地有償使用，土地使用權(quán)出讓，土地租賃
一、我國(guó)土地使用權(quán)租賃制度的發(fā)展
（一）1988 年前，我國(guó)《憲法》第10條第4款規(guī)定：“任何組織或個(gè)人不得侵占、買賣、出租或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”。科技論文。1988年《憲法修正案》，將上述條款修改為 “任何組織或個(gè)人不得侵占、買賣或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，從而為土地租賃制的實(shí)行解開了禁錮。同年，根據(jù)《憲法修正案》，又對(duì)《土地管理法》相應(yīng)修改，將原《土地管理法》第2條第2款“任何單位和個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”修改為“任何單位和個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”，并明確規(guī)定：“國(guó)家依法實(shí)行國(guó)有土地有償使用制度”。1998年《土地管理法實(shí)施條例》第29條規(guī)定：“國(guó)有土地有償使用的方式包括國(guó)有土地使用權(quán)出讓、國(guó)有土地租賃和國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資或入股”，從而正式將土地租賃確定為國(guó)有土地使用權(quán)取得方式之一。
（二）1990年《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第28條規(guī)定：“土地使用權(quán)出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。”1992年《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第9條規(guī)定：“土地使用權(quán)出租，是指土地使用者將土地使用權(quán)單獨(dú)或者隨同地上建筑物、其他附著物租賃給他人使用，由他人向其支付租金的行為。”
二、集體土地使用權(quán)的出租。
集體土地使用權(quán)包括農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)（又稱農(nóng)地使用權(quán)）、宅基地使用權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)和公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)。關(guān)于農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的出租，我國(guó)《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》均有詳細(xì)規(guī)定，至于公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地，因不具有營(yíng)利性，實(shí)踐中相關(guān)糾紛不多，所以本文不再述及二者的出租問題。下面主要分析一下宅基地使用權(quán)、企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的出租問題。
（一）宅基地使用權(quán)的出租。關(guān)于此，目前只有《土地管理法》第六十二條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。……農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。”從該規(guī)定可以看出法律是允許農(nóng)民出租住宅的，但是否允許出租宅基地使用權(quán)呢？從實(shí)務(wù)上看，因農(nóng)民建住宅完全可以申請(qǐng)到免費(fèi)的宅基地，從而很少存在承租別人宅基地使用權(quán)的必要性和可能性；從法理上看，既然法無(wú)禁止，應(yīng)理解為是允許出租宅基地使用權(quán)的，而且允許出租不會(huì)導(dǎo)致宅基地使用權(quán)主體的變更，從而并不違反“一戶一宅”的法律規(guī)定。科技論文。
宅基地使用權(quán)的出租，是否也應(yīng)參照國(guó)有土地使用權(quán)出租規(guī)定而必須達(dá)到一定開發(fā)程度呢？如前所述，本人還是認(rèn)為，土地使用權(quán)的出租與承租土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不同，前者并不改變土地使用權(quán)的權(quán)屬主體，因此，不宜對(duì)土地使用權(quán)出租時(shí)的開發(fā)程度過多限制。
至于農(nóng)村居民出租住房，從上述規(guī)定中看不出對(duì)承租人資格條件的任何限制，從現(xiàn)實(shí)看，農(nóng)民將住房出租與城市居民、本集體外村民的現(xiàn)象大量存在，其于鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的人流與物流中，扮演著重要的角色，而且農(nóng)村居民出租住房并不因此改變集體土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)的變更，因此，本人認(rèn)為應(yīng)予以肯定和鼓勵(lì)農(nóng)村居民出租住房。
（二）關(guān)于企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的出租問題。
相對(duì)于農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)則更具有市場(chǎng)性，它對(duì)農(nóng)村工業(yè)的發(fā)展起了重大作用，但關(guān)于企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)出租的法律規(guī)定，僅有《土地管理法》第六十三條，且對(duì)于該條款的理解，有眾多分歧。
三、租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。
首先，必須弄清租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)租二者之間的區(qū)別。所謂租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是指原土地租賃合同的承租人，將其承租取得的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移與第三人，由第三人享有原土地租賃合同的權(quán)利義務(wù)，轉(zhuǎn)讓人喪失土地使用權(quán)。科技論文。而租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)租是指原土地租賃合同的承租人將小于其承租土地使用權(quán)的權(quán)利在原租賃期限內(nèi)轉(zhuǎn)租與次承租人，且不喪失其作為原土地租賃合同承租人地位的法律行為。該兩者存以下區(qū)別：前者的轉(zhuǎn)讓人要退出原租賃合同關(guān)系，經(jīng)過原土地行政主管部門變更登記后，受讓人成為原土地租賃合同的承租人，直接附有向出租人繳納租金等原租賃合同約定的義務(wù)，同時(shí)享有轉(zhuǎn)讓人在原租賃合同約定的權(quán)利。后者的轉(zhuǎn)租人不退出原租賃合同關(guān)系，仍然是原租賃合同的承租人，仍附有繳納租金等原租賃合同約定義務(wù)，接受轉(zhuǎn)租的次承租人與出租人之間并不存在租賃合同關(guān)系。
四、土地使用權(quán)租賃登記
《土地登記規(guī)則》第三十條規(guī)定：“ 有出租權(quán)的土地使用者依法出租土地使用權(quán)的，出租人與承租人應(yīng)當(dāng)在租賃合同簽訂后十五日內(nèi)，持租賃合同及有關(guān)文件申請(qǐng)土地使用權(quán)出租登記。土地管理部門應(yīng)當(dāng)在出租土地的土地登記卡上進(jìn)行登記，并向承租人頒發(fā)土地他項(xiàng)權(quán)利證明書。”可見該項(xiàng)登記為他項(xiàng)權(quán)利登記。
五、關(guān)于土地使用權(quán)出租期限
土地使用權(quán)出租期限最高為多少呢？可否適用《合同法》關(guān)于租賃合同期限的有關(guān)規(guī)定呢？
我國(guó)合同法規(guī)定，租賃期限不得超過20年，超過部分無(wú)效，我國(guó)政策規(guī)定是將土地出租最高期限等同于同類用途土地的出讓最高年期，即已超過20年，但該規(guī)定僅限于部門規(guī)章，并未上升到法律層面上，值得立法界進(jìn)一步明確。
摘要：宅基地是農(nóng)村土地的重要組成部分，農(nóng)村宅基地管理是土地管理的關(guān)鍵內(nèi)容。正確科學(xué)地對(duì)農(nóng)村宅基地管理，能有效促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保護(hù)農(nóng)民的切身利益。文章針對(duì)農(nóng)村宅基地利用現(xiàn)狀及管理中存在的問題，提出解決措施。
關(guān)鍵詞：土地 宅基地 管理
農(nóng)村宅基地是指農(nóng)村村民居住的主體建筑用地、附屬建筑用地以及圍墻用地，是農(nóng)民從農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織分配取得的一項(xiàng)重要財(cái)產(chǎn)，是億萬(wàn)農(nóng)民的安身命之所，是國(guó)家賦予農(nóng)民的一種社會(huì)保障福利的體現(xiàn)。農(nóng)村宅基地管理是國(guó)土部門對(duì)集體土地管理的一項(xiàng)重要內(nèi)容，做好農(nóng)村宅基地管理，是保證村屯規(guī)劃合理布局的重要手段。對(duì)美化農(nóng)村環(huán)境和提高生活質(zhì)量起到至關(guān)重要的作用。同時(shí)提高了農(nóng)村土地節(jié)約、集約利用水平，提高了土地的利用率，減少占用耕地，保護(hù)耕地的總量平衡，管好用好農(nóng)村宅基地意義重大。然而隨著農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，城市化、城鎮(zhèn)化進(jìn)程的加快，農(nóng)村用地需求不斷加大，農(nóng)村宅基地在用地和管理上存在的利用率低、方式粗放等問題也暴露出來(lái)，因宅基地糾紛引起的農(nóng)民上訪案件呈上升趨勢(shì)，已成為影響農(nóng)村社會(huì)安定的重要因素，規(guī)范農(nóng)村宅基地管理已勢(shì)在必行。
一、農(nóng)村宅基地現(xiàn)狀及存在的問題
（一）群眾法律法規(guī)意識(shí)淡薄
由于宣傳貫徹不到位，不少農(nóng)民建房申請(qǐng)宅基地時(shí)存在誤區(qū)：有的認(rèn)為向村委會(huì)寫了申請(qǐng)報(bào)告就可以開工，卻不知道辦理“兩證一書”規(guī)劃審批手續(xù)才能建房；有的認(rèn)為只有在耕地上建房用地要申請(qǐng)審批，而在老宅基地內(nèi)翻建不需要審批或因害怕在老宅基地翻建辦理手續(xù)要交費(fèi)而不辦理審批。
（二）居民點(diǎn)布局混亂，土地浪費(fèi)嚴(yán)重
雖然《土地管理法》等有關(guān)法律規(guī)定中都提到了農(nóng)村住宅的建設(shè)要符合村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，但在實(shí)踐中，農(nóng)民申請(qǐng)宅基地和村集體劃定宅基地時(shí)，一般都不考慮村莊規(guī)劃，哪里地勢(shì)好就在哪里建，選址多數(shù)選擇在自家的承包地、自留地或交通較為便利的道路兩旁，有些城郊村見縫插針，造成農(nóng)村居民點(diǎn)布局分散，沒有形成集中布局的形勢(shì)。新房舊房錯(cuò)綜復(fù)雜，極為混亂，且占用耕地較多，環(huán)境質(zhì)量低劣。多數(shù)村莊建設(shè)缺少科學(xué)合理的總體規(guī)劃，村莊的平面布局、規(guī)模、空間結(jié)構(gòu)都缺少科學(xué)性，造成土地的嚴(yán)重浪費(fèi)。
（三）宅基地違章建筑大量存在且規(guī)模越來(lái)越大
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，外來(lái)務(wù)工者增多，農(nóng)村低價(jià)房屋租賃需求也驟增。許多農(nóng)民受利益驅(qū)動(dòng)，大量違章搭建用于出租。城鄉(xiāng)結(jié)合部和工業(yè)園區(qū)周邊居民違章搭建尤為突出。大量違章搭建，雖然緩解了外來(lái)務(wù)工者的居住問題。也增加了農(nóng)民的收益，但已經(jīng)成為影響農(nóng)村環(huán)境、影響社會(huì)治安、影響安全防災(zāi)、影響推進(jìn)城市化進(jìn)程的消極因素。
（四）流轉(zhuǎn)不規(guī)范
城鄉(xiāng)結(jié)合部地區(qū)，非法買賣、出租房屋及炒賣地皮現(xiàn)象較為嚴(yán)重，絕大多數(shù)都是私下協(xié)議，未辦理合法手續(xù)。部分農(nóng)民搶占宅基地只是為了買賣。部分居民戶口不在本村，顯然不符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定。
（五）監(jiān)管不到位
一方面，農(nóng)村宅基地范圍廣且比較分散，而基層國(guó)土資源管理部門的專業(yè)人員少，力量薄弱，執(zhí)法裝備缺乏，工作經(jīng)費(fèi)不足，很難對(duì)轄區(qū)內(nèi)宅基地利用變化管理到位；另一方面，在宅基地報(bào)批上程序意識(shí)不強(qiáng)，具有隨意性和盲目性，發(fā)現(xiàn)違法用地問題時(shí)處理時(shí)往往以罰代拆，導(dǎo)致違法者仍達(dá)到其最終目的，從而使部分群眾認(rèn)為只要交了錢就可以建房，給制止違法占地行為帶來(lái)了負(fù)面影響。
（六）宅基地管理法律缺乏系統(tǒng)性
雖然我國(guó)《土地管理法》及相關(guān)法律法規(guī)，已經(jīng)確立了宅基地集體所有、村民使用、審批取得、一戶一宅、面積法定、權(quán)利登記、不得流轉(zhuǎn)等基本制度，為農(nóng)村宅基地管理提供了基本的法律依據(jù)。然而，農(nóng)村宅基地的管理，只限于土地法律法規(guī)的個(gè)別條文和相關(guān)政策性文件，操作性差，缺乏系統(tǒng)性和針對(duì)性，相互之間還不銜接，宅基地管理還需不斷規(guī)范。
二、加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的建議
（一）加強(qiáng)法律法規(guī)宣傳教育
為了減少違法用地的發(fā)生，國(guó)土部門應(yīng)加大法律法規(guī)宣傳力度，不要僅限于土地日的宣傳。要把宣傳工作做到長(zhǎng)久性，并把宣傳方式由單一的幾種增加到多樣化進(jìn)行。如宣傳車、電視講話、分發(fā)宣傳碟等。宣傳的范圍要廣，不要限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)所在地，要深入村屯地角，讓百姓知法、懂法，依法申請(qǐng)農(nóng)村宅基地，為土地管理奠定一個(gè)良性基礎(chǔ)。
（二）做好村鎮(zhèn)規(guī)劃
要以科學(xué)的土地利用規(guī)劃、積極的土地整治措施，增加耕地，改造舊村，盤活存量土地，改善農(nóng)村的生產(chǎn)生活條件。努力促進(jìn)依法用地和提高農(nóng)村土地利用率，避免在新農(nóng)村建設(shè)中違法違規(guī)用地。農(nóng)村村民建造住宅應(yīng)當(dāng)符合土地利用總體規(guī)劃和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)規(guī)劃，充分利用原有宅基地、村內(nèi)空閑地和荒地。各縣（市）應(yīng)在有利于生產(chǎn)、有利于生活的前提下采取有效措施，逐步破除村民一戶一院分散建房的舊習(xí)慣，積極穩(wěn)妥地引導(dǎo)村民住宅建設(shè)按規(guī)劃、有計(jì)劃地由分散建房向中心村、中心鎮(zhèn)集聚。對(duì)城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)村村民住宅建設(shè)，應(yīng)當(dāng)積極推行集中興建農(nóng)民住宅小區(qū)。對(duì)城市規(guī)劃區(qū)范圍外的農(nóng)村村民住宅建設(shè)，按照城鎮(zhèn)化和集約用地的要求，鼓勵(lì)集中建設(shè)農(nóng)民新村或村民聯(lián)戶建設(shè)多層住宅。
（三）實(shí)施有償使用制度
摸清轄區(qū)內(nèi)宅基地家底，對(duì)符合鄉(xiāng)村規(guī)劃，面積不超標(biāo)，一戶一宅的宅基地可以繼續(xù)無(wú)償使用，對(duì)雖然符合鄉(xiāng)村規(guī)劃，但面積超過法定標(biāo)準(zhǔn)的，超出部分實(shí)行有償使用：一戶多宅的，多出的宅基地實(shí)行有償使用。對(duì)宅基地實(shí)行超面積收費(fèi)，不是增加農(nóng)民負(fù)擔(dān)，只是對(duì)極少數(shù)亂占、多占宅基地者的制約措施。符合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律、土地集約利用和保護(hù)耕地的要求。超占宅基地有償使用費(fèi)按年度交納，張榜公布，讓投機(jī)宅基地者無(wú)利可圖，多占多用者付出代價(jià)。
（四）完善農(nóng)村宅基地管理的法律法規(guī)
加快宅基地立法工作，盡快出臺(tái)宅基地管理的操作性規(guī)定，依法保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)明晰宅基地產(chǎn)權(quán)，明確宅基地登記發(fā)證、宅基地流轉(zhuǎn)、收益分配等問題，使農(nóng)村宅基地的使用和管理真正納入法制化軌道。
（五）完善農(nóng)村宅基地審批制度
改革和完善宅基地審批制度，重點(diǎn)加強(qiáng)新增宅基地的行政審批。為協(xié)調(diào)宅基地審批環(huán)節(jié)涉及鄉(xiāng)鎮(zhèn)和部門關(guān)系，加強(qiáng)規(guī)劃審批環(huán)節(jié)的銜接，對(duì)農(nóng)村宅基地審批實(shí)行會(huì)審制，符合建房條件或因?qū)嵤┐迩f和集鎮(zhèn)改造需搬遷的村民向鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府提出建房申請(qǐng)后，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)主管領(lǐng)導(dǎo)牽頭，組織國(guó)土部門、鄉(xiāng)建部門、鄉(xiāng)包村干部等有關(guān)人員對(duì)上報(bào)的申請(qǐng)戶進(jìn)行會(huì)審，對(duì)每戶的會(huì)審從申請(qǐng)資格，家庭狀況及原有宅基地處數(shù)和面積，定點(diǎn)等情況以及是否存在糾紛和隱患情況進(jìn)行會(huì)審，會(huì)審后村委會(huì)張榜公布。或?qū)Υ迕裥陆ㄕ氐膫€(gè)人申請(qǐng)，經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，進(jìn)行張榜公布。經(jīng)審查符合條件的進(jìn)行報(bào)批。對(duì)于一戶多宅的建房戶在審批前應(yīng)與其簽訂“退還宅基地合同”，即新宅建成后，將舊宅退還村集體，可以嘗試用收取保證金的制約機(jī)制，促使合同兌現(xiàn)。要嚴(yán)格執(zhí)行農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，每戶宅基地的面積不得超標(biāo)。對(duì)于由房地產(chǎn)繼承等原因形成的多處住宅，村民可以出賣多余的住宅，也可以維持原狀，但不得翻建，房屋損壞后騰出的宅基地應(yīng)當(dāng)依法收回。對(duì)于新建的房屋，要做到建房用地審批結(jié)果公開及審查到場(chǎng)、定點(diǎn)到場(chǎng)、開工放線到場(chǎng)及竣工驗(yàn)收到場(chǎng)，并接受群眾監(jiān)督。
（六）強(qiáng)化監(jiān)督
對(duì)一些違規(guī)建房、占用耕地建房的，一旦發(fā)現(xiàn)，立即查處，做到嚴(yán)格執(zhí)法，依法辦事，該罰的就罰，該拆的依法拆除，加大處罰力度，這對(duì)干規(guī)范農(nóng)村建房是一項(xiàng)必要的措施。改革違法處罰執(zhí)法依據(jù)和有關(guān)覘定。改革現(xiàn)行法律法對(duì)違法占地的處規(guī)定，對(duì)違法占地由拆除為豐，改變?yōu)榻?jīng)濟(jì)處罰為主。對(duì)農(nóng)村村民追建房行為作出嚴(yán)格地罰款處罰規(guī)定，即對(duì)農(nóng)村村民違法建房的，可處以超過正常建房有償使用費(fèi)數(shù)倍的罰款，以增強(qiáng)法律的可操作性。
參考文獻(xiàn)：
【關(guān)鍵詞】農(nóng)民工；土地流轉(zhuǎn)；土地承包權(quán)益
一、農(nóng)民工土地流轉(zhuǎn)的主要特點(diǎn)或問題
（一）農(nóng)民工土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)范圍小。主要表現(xiàn)為本村域內(nèi)流轉(zhuǎn)，承包的土地主要流轉(zhuǎn)給本村農(nóng)民耕種，而且多為農(nóng)戶之間流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)價(jià)格缺乏統(tǒng)一指導(dǎo)價(jià)，每畝年承包金大約300―600元不等。
（二）農(nóng)民工土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)周期短。從調(diào)查看，農(nóng)民外出務(wù)工由于工作的不穩(wěn)定性，使土地流轉(zhuǎn)很大程度上帶有隨意性和可變性。承包地流轉(zhuǎn)期限較短且不確定，主要是三年以內(nèi)的流轉(zhuǎn)。
（三）農(nóng)民工土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流行為不規(guī)范。普遍存在著經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)不簽訂書面合同或流轉(zhuǎn)合同不規(guī)范，口頭合同較多，基本不通過政府機(jī)關(guān)監(jiān)督和管理。這種“君子協(xié)定”，極易造成糾紛。
（四）農(nóng)民工土地流轉(zhuǎn)出現(xiàn)的糾紛增多。主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。一是農(nóng)戶之間的糾紛。部分農(nóng)民工由于前些年種地產(chǎn)出效益偏低，將土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，而現(xiàn)在一系列優(yōu)惠政策及糧價(jià)上漲，現(xiàn)在又想要回土地使用權(quán)，但現(xiàn)承包農(nóng)戶又不愿意交出土地，從而產(chǎn)生矛盾和糾紛。二是農(nóng)戶與村委會(huì)之間的糾紛。前些年部分棄耕撂耕農(nóng)民工現(xiàn)在向村委會(huì)索要原本屬于自己的耕地，而村里已發(fā)包給他人耕種，由此產(chǎn)生糾紛。
二、農(nóng)民工土地流轉(zhuǎn)問題的主要成因
（一）農(nóng)民觀念還比較落后。長(zhǎng)期的單獨(dú)經(jīng)營(yíng)，使農(nóng)民形成了因循守舊、安于現(xiàn)狀的思想，更多地滿足于自給自足的田園生活。
（二）缺乏配套法律法規(guī)及監(jiān)管機(jī)制。相關(guān)法律法規(guī)不健全，缺乏對(duì)土地流轉(zhuǎn)的指導(dǎo)和管理，土地流轉(zhuǎn)政策宣傳不到位，鼓勵(lì)土地流轉(zhuǎn)的激勵(lì)機(jī)制尚未形成，影響了土地流轉(zhuǎn)的進(jìn)程。
（三）受國(guó)家宏觀政策影響。隨著糧食價(jià)格上揚(yáng)、國(guó)家減免農(nóng)業(yè)稅、實(shí)施糧食“直補(bǔ)”等一系列惠農(nóng)政策，外出務(wù)工農(nóng)民開始“回流”，重新投身于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，致使土地流轉(zhuǎn)的步伐放緩。
（四）勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移難度不斷加大。缺少承載勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移的勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)，無(wú)法消化大量的剩余勞動(dòng)力，致使大量勞動(dòng)力滯留在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域。
三、規(guī)范流轉(zhuǎn)維護(hù)權(quán)益的建議
（一）加強(qiáng)法律政策的宣傳普及，增強(qiáng)農(nóng)民工依法維權(quán)意識(shí)。采取送法下鄉(xiāng)、專題培訓(xùn)等多種方式宣傳和普及農(nóng)村土地承包法律和政策，教育干部依法行政、依法辦事，引導(dǎo)農(nóng)民工學(xué)法、懂法和用法。
（二）建立健全各項(xiàng)制度，規(guī)范農(nóng)民工土地流轉(zhuǎn)行為。建立完善流轉(zhuǎn)程序制度。堅(jiān)持依法自愿有償原則，農(nóng)民工流轉(zhuǎn)承包地可以通過村集體組織或中介組織流轉(zhuǎn)，也可以雙方協(xié)商進(jìn)行流轉(zhuǎn)，任何單位和個(gè)人不得強(qiáng)迫或者阻礙。流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理備案，并向鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村經(jīng)營(yíng)管理站申請(qǐng)合同鑒證。建立完善簽訂合同制度。承包地不論是流轉(zhuǎn)給本村村民或親戚朋友，還是單位都要在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂書面合同，合同要對(duì)雙方權(quán)利和義務(wù)作出明確約定，并使用統(tǒng)一文本格式。建立完善糾紛處理制度。合同履行期間發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)雙方協(xié)商調(diào)解解決，解決不了的，可以申請(qǐng)仲裁機(jī)關(guān)或人民法院解決。建立完善檔案管理制度。農(nóng)民承包土地流轉(zhuǎn)合同要由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）經(jīng)管站統(tǒng)一造冊(cè)登記，確定專人對(duì)合同資料歸檔管理。
（三）完善征地補(bǔ)償辦法，建立被征地農(nóng)民工的安置、就業(yè)與基本生活保障的長(zhǎng)效機(jī)制。城鎮(zhèn)化的推進(jìn)不能以犧牲農(nóng)民利益為代價(jià)，要讓失地農(nóng)民同樣分享改革成果。為此，要對(duì)失地農(nóng)民進(jìn)行公正補(bǔ)償，即安置補(bǔ)助費(fèi)的項(xiàng)目、金額應(yīng)當(dāng)能夠保障失地農(nóng)民在生產(chǎn)、生活、教育等方面的必要支出，不僅要保持原來(lái)的水平，而且要更加有保障。
1、完善征地補(bǔ)償和被征地農(nóng)民基本生活保障辦法。一是建議按耕地被征用前3年平均年產(chǎn)值的30倍確定土地補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。二是進(jìn)一步提高征地的安置補(bǔ)助費(fèi)。三是建立健全的社會(huì)保障體系,重點(diǎn)考慮提供如社會(huì)保障、醫(yī)療衛(wèi)生、教育等公共服務(wù),提高公共服務(wù)的效率。四是建立土地流轉(zhuǎn)農(nóng)民的職業(yè)技能培訓(xùn)和實(shí)用技術(shù)培訓(xùn)長(zhǎng)效機(jī)制，幫助他們實(shí)現(xiàn)就業(yè)。五是實(shí)施資金獎(jiǎng)勵(lì)。政府制定出臺(tái)獎(jiǎng)勵(lì)政策，通過財(cái)政專項(xiàng)資金獎(jiǎng)勵(lì)或補(bǔ)助的形式，鼓勵(lì)農(nóng)民進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)。
2、建立住宅動(dòng)遷和宅基地流轉(zhuǎn)的農(nóng)民權(quán)益保障機(jī)制。要從加快社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)、切實(shí)保護(hù)耕地和農(nóng)民合法權(quán)益、促進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展與社會(huì)和諧穩(wěn)定的高度，充分認(rèn)識(shí)保護(hù)農(nóng)村宅基地權(quán)益的重要性。一是對(duì)農(nóng)民宅基地進(jìn)行確權(quán)登記和發(fā)證。《物權(quán)法》明確把農(nóng)村宅基地使用權(quán)定義為“物權(quán)”。建議有關(guān)部門應(yīng)該盡快明確和賦予農(nóng)民宅基地以完整的物權(quán)，對(duì)于手續(xù)齊備、符合法律規(guī)定的給予登記造冊(cè)，發(fā)放具有法律效力的宅基地證書。二是積極試點(diǎn)，探索宅基地進(jìn)入市場(chǎng)的流轉(zhuǎn)辦法。有條件的地方應(yīng)著手進(jìn)行搞活農(nóng)村宅基地有關(guān)政策的研究。要對(duì)農(nóng)民擁有的符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的宅基地，允許進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)，但應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行一戶一宅、法定面積的原則，農(nóng)民出賣、出租住房后，不得再申請(qǐng)宅基地。三是在農(nóng)民外出務(wù)工期間，應(yīng)保留其原宅基地，不得強(qiáng)行收回或變更宅基地的使用權(quán)。
關(guān)鍵詞 宅基地使用權(quán) 抵押 風(fēng)險(xiǎn)
基金項(xiàng)目：本文受到南開大學(xué)2014年“天津市大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計(jì)劃”項(xiàng)目資助。
作者簡(jiǎn)介：韋想、狄志穎、呂昕，南開大學(xué)。
農(nóng)村房屋作為農(nóng)民最主要的財(cái)產(chǎn)，由于受到宅基地使用權(quán)抵押法律上的約束而無(wú)法實(shí)現(xiàn)融資操作，這將大大制約農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。現(xiàn)實(shí)中，農(nóng)民對(duì)宅基地使用權(quán)抵押貸款的需求愈加迫切，不少地方也逐步開始了這方面的探索。中國(guó)人民銀行、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)出臺(tái)的《關(guān)于全面推進(jìn)農(nóng)村金融產(chǎn)品和服務(wù)方式創(chuàng)新的指導(dǎo)意見》便明確提出，要探索開展農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)，要求“探索開展相應(yīng)的抵押貸款試點(diǎn)”，可見，今后農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押貸款的發(fā)展工作將得到進(jìn)一步的發(fā)展。
在宅基地使用權(quán)抵押相關(guān)法律和制度不完善、農(nóng)村金融服務(wù)體系不健全的情況下，開展宅基地使用權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)，所面臨的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)越來(lái)越突出。如何解決行使抵押權(quán)后農(nóng)民失去宅基地的問題，如何對(duì)宅基地進(jìn)行價(jià)格和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估等，都是亟待解決的問題。依法規(guī)范和宅基地使用權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)，防范和控制融資風(fēng)險(xiǎn)，是宅基地使用權(quán)抵押?jiǎn)栴}的一個(gè)重點(diǎn)。
一、宅基地使用權(quán)抵押立法現(xiàn)狀
現(xiàn)行立法對(duì)宅基地使用權(quán)的抵押進(jìn)行了嚴(yán)格限制，致使農(nóng)民利用自家房屋進(jìn)行融資的愿望長(zhǎng)期受阻。《物權(quán)法》第184條規(guī)定，宅基地使用權(quán)不得抵押，《擔(dān)保法》第37條亦有類似規(guī)定。從全國(guó)范圍上看，宅基地使用權(quán)抵押的條件尚不成熟。宅基地是我國(guó)農(nóng)民賴以生存的存在，我國(guó)農(nóng)村社會(huì)保障體系尚不完善，宅基地是農(nóng)民生存發(fā)展的根本。宅基地使用權(quán)的取得實(shí)行“一戶一宅”原則，農(nóng)民流轉(zhuǎn)宅基地后再申請(qǐng)的不予批準(zhǔn)。一旦農(nóng)民失去宅基地及其上的住房，將會(huì)喪失基本生存條件，影響社會(huì)穩(wěn)定。
在我國(guó)《物權(quán)法》在第三編中，宅基地使用權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)得以確認(rèn)，宅基地使用權(quán)人對(duì)宅基地依法享有占有、使用和收益的權(quán)利，這是與現(xiàn)行立法對(duì)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)和抵押的嚴(yán)格限制相矛盾的。《物權(quán)法》第180條規(guī)定，抵押人所有的建筑物和其他土地附著物可以抵押；《擔(dān)保法》第34條規(guī)定，抵押人依法有權(quán)處分的房屋和其他地上定著物可以抵押。農(nóng)村房屋當(dāng)然屬于以上兩條規(guī)定的范圍，依法可以抵押。但由于“房地一致”的原則，宅基地使用權(quán)無(wú)法抵押，則宅基地上的房屋抵押也歸于無(wú)效，二者相互沖突、相悖相離。
在宅基地使用權(quán)抵押方面，一些學(xué)者的立法建議稿也值得參考。王利明教授主持的《民法典（草案）?物權(quán)編》中第896條便規(guī)定，不得在宅基地使用權(quán)上單獨(dú)設(shè)定抵押權(quán)，但可以就宅基地上的房屋設(shè)定抵押權(quán)，因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而導(dǎo)致房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)，宅基地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)移。此規(guī)定明確了宅基地使用權(quán)不能單獨(dú)抵押，但可與房屋一并抵押。這在立法技術(shù)上很好的避免了《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的沖突。給宅基地使用權(quán)抵押的制度設(shè)計(jì)提供了參考。
二、 農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押實(shí)踐探索
現(xiàn)行農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押試點(diǎn)實(shí)踐運(yùn)作存在幾種模式：
（一）變更宅基地使用權(quán)之屬性以抵押
這一模式是將宅基地使用權(quán)的屬性變更為集體建設(shè)用地使用權(quán)再進(jìn)行抵押貸款。成都市便采用了這一模式推進(jìn)宅基地使用權(quán)抵押貸款工作。根據(jù)《成都市農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)抵押融資管理辦法（試行）》，抵押人辦理農(nóng)村房屋及其附屬的宅基地使用權(quán)抵押貸款時(shí)，應(yīng)將該宅基地使用權(quán)變更為集體建設(shè)用地使用權(quán)，在國(guó)土資源管理部門辦理登記手續(xù)。就已變更的集體建設(shè)用地使用權(quán)，向集體土地所有權(quán)人申請(qǐng)辦理出讓，并承諾放棄今后申請(qǐng)宅基地的權(quán)利。使用權(quán)的出讓申請(qǐng)得到辦理后，可向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)抵押貸款，用于抵押的農(nóng)村房屋及其附屬的集體建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)一并抵押。農(nóng)村房屋及集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押要實(shí)行登記制度，由所在地的房屋登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。成都市的措施是變更宅基地使用權(quán)的屬性進(jìn)行抵押的典型例子，這一模式實(shí)際上直接回避了宅基地使用權(quán)抵押在法律上受限的問題，但也存在缺陷，由于土地的屬性在抵押過程中被改變，如此，宅基地使用權(quán)在抵押時(shí)便已經(jīng)喪失了，這將在一定程度上損害農(nóng)民和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的利益。
（二）宅基地使用權(quán)直接抵押
該模式是將宅基地使用權(quán)進(jìn)行直接抵押，但在抵押過程中引入擔(dān)保機(jī)構(gòu)以降低風(fēng)險(xiǎn)。農(nóng)民把宅基地使用權(quán)抵押給銀行，向其申請(qǐng)貸款。當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)資擔(dān)保公司依據(jù)貸款合同提供擔(dān)保。若貸款到期時(shí)農(nóng)民無(wú)法還清款項(xiàng)，擔(dān)保公司負(fù)責(zé)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，對(duì)銀行進(jìn)行清償后，再與農(nóng)民協(xié)商處理抵押的宅基地使用權(quán)。把擔(dān)保公司引入到宅基地使用權(quán)抵押過程中，避免改變宅基地使用權(quán)的性質(zhì)，還降低了抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)，有利于促進(jìn)宅基地使用權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)順利開展。
在廣東省郁南縣，支持“具有郁南戶籍、有信用、有一定資金、有規(guī)劃、有抵押物、信用良好的”農(nóng)戶新建、改建、擴(kuò)建自住房屋的宅基地抵押貸款，農(nóng)民申請(qǐng)宅基地使用權(quán)抵押貸款時(shí)，必須有所在集體經(jīng)濟(jì)組織中三分之二村民的簽名證明，相關(guān)部門進(jìn)行審核后，再對(duì)抵押物進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，擔(dān)保方為郁南縣國(guó)鑫投資有限公司，其承擔(dān)連帶清償責(zé)任；金融扶貧擔(dān)保基金向國(guó)鑫公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任 。除此亦有，重慶市政府組建農(nóng)村融資擔(dān)保公司，成立農(nóng)村抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償專項(xiàng)基金，逐漸放開對(duì)宅基使用權(quán)抵押的政策限制，在試點(diǎn)農(nóng)村進(jìn)行宅基地抵押貸款的探索。
（三）房屋所有權(quán)抵押，宅基地使用權(quán)間接抵押
農(nóng)民以房屋為抵押物進(jìn)行抵押貸款，兼及所附隨宅基地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。從目前實(shí)踐來(lái)看，各試點(diǎn)多是在相關(guān)規(guī)范性文件中規(guī)定，農(nóng)民以宅基地上的房屋作為抵押物向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款，房屋所有權(quán)因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的拍賣或變賣發(fā)生權(quán)利移轉(zhuǎn)，其宅基地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)與其一起進(jìn)行拍賣、變賣并實(shí)現(xiàn)移轉(zhuǎn)。這一模式與王利明教授主持的《民法典（草案）?物權(quán)編》中關(guān)于宅基地使用權(quán)抵押的建議大體相同。在房屋所有權(quán)上設(shè)定抵押，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)過程中才發(fā)生抵押房屋附屬的宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題，既不違反“房地一體”原則，還變相的規(guī)避了法律對(duì)宅基地使用權(quán)抵押貸款的禁止性規(guī)定，使其存在一定的合法性。 三、宅基地使用權(quán)抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)分析
（一）金融機(jī)構(gòu)面臨的風(fēng)險(xiǎn)
1. 抵押物登記難以辦理。財(cái)產(chǎn)抵押必須辦理抵押物登記，否則抵押權(quán)人的權(quán)利不受法律保護(hù)。因此不管是房屋所有權(quán)還是宅基地使用權(quán)的抵押，均需辦理抵押物登記。對(duì)宅基地使用權(quán)進(jìn)行抵押時(shí)，其上的房屋等附著物必須一并抵押；對(duì)房屋所有權(quán)進(jìn)行抵押時(shí)，附屬的宅基地使用權(quán)也不能與之分離，這是房地一體原則所決定的。但《物權(quán)法》以及《擔(dān)保法》都明確地將宅基地使用權(quán)排除在抵押財(cái)產(chǎn)之外，在法律對(duì)宅基地使用權(quán)抵押持禁止態(tài)度的情況下，無(wú)疑會(huì)使宅基地使用權(quán)的抵押登記成為不可能。而法律規(guī)定，當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人，如此，作為抵押權(quán)人的金融機(jī)構(gòu)之權(quán)利得不到保護(hù)，利益極易受損。
2. 抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)困難。由于法律在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之上的所作的限制，抵押權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。《土地管理法》對(duì)宅基地的取得和流轉(zhuǎn)作出了明確的主體資格限定――只有宅基地所在的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員才能取得宅基地。《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》及《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》也對(duì)宅基地的受讓主體作出嚴(yán)格限制，嚴(yán)禁農(nóng)民宅基地向城鎮(zhèn)居民出售，嚴(yán)禁有關(guān)部門為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村違法建造和購(gòu)買的房屋發(fā)放土地使用權(quán)證和房產(chǎn)證。只有宅基地所在的集體經(jīng)濟(jì)組織的成員才能受讓宅基地使用權(quán)，絕對(duì)排除城鎮(zhèn)居民的購(gòu)買權(quán)。因此，宅基地使用權(quán)的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，移轉(zhuǎn)登記只能發(fā)生于宅基地所在的集體經(jīng)濟(jì)組織的成員之間，排斥其他人的參與，如此抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)便被限制在一個(gè)很小的范圍。在農(nóng)民無(wú)法清償債務(wù)而要對(duì)宅基地進(jìn)行處理時(shí)，很容易面臨無(wú)人對(duì)其進(jìn)行購(gòu)買、拍賣的情形，這無(wú)疑會(huì)增加金融機(jī)構(gòu)辦理宅基地使用權(quán)抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)。即使一些地方政府出臺(tái)規(guī)范性文件，頒布支持宅基地使用權(quán)抵押的措施，也因宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主體受法律限制而無(wú)法抵消金融機(jī)構(gòu)的貸款風(fēng)險(xiǎn)。
（二）農(nóng)民面臨的風(fēng)險(xiǎn)
宅基地是農(nóng)民安身立命的基礎(chǔ)，是農(nóng)民賴以生存的所在，也是農(nóng)民手中最重要的財(cái)產(chǎn)之一，是其生活發(fā)展的必需品。農(nóng)民利用宅基地進(jìn)行抵押融資，滿足自身的需求，實(shí)現(xiàn)了農(nóng)民對(duì)宅基地所擁有的權(quán)能與權(quán)益，發(fā)展了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，同時(shí)也承受著相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)。
宅基地使用權(quán)抵押的相關(guān)制度不完善，隱性抵押普遍存在，不受法律保護(hù)，農(nóng)民所面臨的風(fēng)險(xiǎn)巨大。由于缺乏法律規(guī)范，抵押人和抵押權(quán)人利益得不到保障，極易產(chǎn)生法律糾紛。而農(nóng)民普遍知識(shí)能力水平較低，法律意識(shí)不強(qiáng)，在融資糾紛中通常處于弱勢(shì)的一方。在農(nóng)村隱形交易市場(chǎng)，由于缺乏規(guī)范性程序，且在典型熟人社會(huì)的農(nóng)村，當(dāng)事人極易背棄書面協(xié)議而采用口頭協(xié)商的方式完成交易，糾紛產(chǎn)生時(shí)便無(wú)足夠的證據(jù)支持，合法利益也得不到保障。且由于農(nóng)村保險(xiǎn)業(yè)務(wù)尚未全面展開，農(nóng)村社會(huì)保障制度不完善，一旦遇到自然災(zāi)害等不可預(yù)知的因素，便會(huì)直接影響到宅基地使用權(quán)及附屬房屋的市場(chǎng)價(jià)值，給農(nóng)民及金融機(jī)構(gòu)都帶來(lái)巨大的風(fēng)險(xiǎn)。
宅基地使用權(quán)抵押貸款的配套制度不夠完善，針對(duì)農(nóng)村土地和房屋的價(jià)值評(píng)估制度尚未形成體系，無(wú)法滿足現(xiàn)實(shí)需求；農(nóng)村社會(huì)保障制度不健全，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)之后農(nóng)民居無(wú)定所的風(fēng)險(xiǎn)難以解決。一旦貸款到期而農(nóng)民無(wú)法清償債務(wù)，發(fā)放貸款的金融機(jī)構(gòu)將處分作為抵押物的宅基地使用權(quán)以行使抵押權(quán)，這時(shí)，農(nóng)民將面臨無(wú)家可歸的風(fēng)險(xiǎn)。在農(nóng)村社會(huì)保障制度尚未健全的情況下，對(duì)失去宅基地的農(nóng)民的后續(xù)保障無(wú)法跟上，農(nóng)民將面臨失去居住權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。
四、 完善宅基地使用權(quán)抵押制度的建議
（一）明確宅基地使用權(quán)期限和抵押登記
現(xiàn)行法律并未限制宅基地使用權(quán)的期限，考慮到其保障性的性質(zhì)是極為合理的。但抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，宅基地使用權(quán)的受讓人或抵押權(quán)人獲得無(wú)期限的宅基地使用權(quán)，顯然是不合理的，這也會(huì)損害其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員的利益。基于這種考慮，為保障農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員及后來(lái)人公平取得宅基地的權(quán)利，法律應(yīng)為通過抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)而取得的宅基地使用權(quán)設(shè)立一種退出機(jī)制，即給抵押權(quán)人或受讓人對(duì)宅基地的占有和使用設(shè)立一個(gè)最長(zhǎng)期限。出于消除城鄉(xiāng)差距、逐步取消城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)社會(huì)的考慮，可參照城市居住用地用途的建設(shè)用地使用權(quán)的期限，定為七十年。
建立并完善宅基地使用權(quán)抵押的登記制度，是降低宅基地抵押融資風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。產(chǎn)權(quán)明晰是市場(chǎng)交易的基本，要推進(jìn)宅基地使用權(quán)抵押融資，關(guān)鍵在于完善宅基地使用權(quán)登記，建立產(chǎn)權(quán)清晰的農(nóng)村宅基地產(chǎn)權(quán)管理制度。現(xiàn)今農(nóng)村宅基地使用權(quán)登記發(fā)證制度已經(jīng)確立，在此基礎(chǔ)上，要進(jìn)一步建立和完善與宅基地使用權(quán)抵押貸款密切相關(guān)的抵押登記管理制度。為了更好的保護(hù)農(nóng)民和金融機(jī)構(gòu)的權(quán)益，維護(hù)農(nóng)村土地市場(chǎng)正常發(fā)展，各地方政府應(yīng)在相關(guān)的規(guī)范性文件中作出規(guī)定，對(duì)于農(nóng)村宅基地使用權(quán)的抵押，應(yīng)采取登記生效主義，由所在地的房屋登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。
（二） 確立宅基地使用權(quán)抵押的工作程序
金融機(jī)構(gòu)辦理宅基地使用權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)的主要工作程序包括：受理抵押申請(qǐng)、貸前對(duì)申請(qǐng)人的調(diào)查、貸款審批、貸款發(fā)放、貸后管理和貸款回收幾個(gè)階段。農(nóng)地金融機(jī)構(gòu)在受理宅基地使用權(quán)人的抵押請(qǐng)求后，主要審查農(nóng)戶抵押房屋的市場(chǎng)價(jià)值、抵押人有其他處所的證明、還貸能力、信用度、抵押貸款的用途等等。金融機(jī)構(gòu)在辦理宅基地使用權(quán)抵押時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重對(duì)貸款用途、債務(wù)人的還貸能力進(jìn)行嚴(yán)格篩選，避免產(chǎn)生過多的不良貸款。農(nóng)地金融機(jī)構(gòu)審查通過后，除緊急情況外，一律分期發(fā)放貸款。雙方在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予金融機(jī)構(gòu)用款監(jiān)督權(quán)，賦予農(nóng)戶用款如是報(bào)告義務(wù)。金融機(jī)構(gòu)可以主動(dòng)審查農(nóng)戶貸款使用情況，或者要求農(nóng)戶按期提供貸款使用情況。貸款期限屆滿后，借款人不還款的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知借款人按期還款，并給予一定的寬限期，在此期間內(nèi)計(jì)算貸款利息。期限屆滿，借款人若不能還款的，農(nóng)地金融機(jī)構(gòu)可以依法行使抵押權(quán)，變賣抵押財(cái)產(chǎn)，優(yōu)先受償。
（三）建立健全宅基地使用權(quán)抵押配套制度
另外，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)堅(jiān)守安全性經(jīng)營(yíng)原則，結(jié)合當(dāng)?shù)亻_展宅基地使用權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)積累的經(jīng)驗(yàn)和規(guī)則，對(duì)所在地農(nóng)村宅基地開展詳盡的調(diào)研，謹(jǐn)慎開展貸前審查和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，結(jié)合實(shí)際情況，不斷調(diào)整開展宅基地使用權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)的操作規(guī)程，順利開展農(nóng)村宅基地抵押業(yè)務(wù)。積極探索多種擔(dān)保方式，如農(nóng)保中心擔(dān)保、基金擔(dān)保、農(nóng)戶聯(lián)保等，以求最大限度的防范信貸風(fēng)險(xiǎn)，保障信貸資金的安全。
（四）切實(shí)保護(hù)農(nóng)民權(quán)益
鐘某簽訂了一份房屋租賃合同，由我租
住鐘某的房屋。為便于居住，我花了4．3
萬(wàn)余元，在房屋空地上建了廚房、衛(wèi)生
間。如今房屋租賃合同到期，我認(rèn)為廚房
和衛(wèi)生間是自己獨(dú)立所建，應(yīng)當(dāng)享有所
有權(quán)。但鐘某以空地是他家的宅基地為
由反對(duì)，不僅要我無(wú)條件走人，而且不同
意給予我任何補(bǔ)償。請(qǐng)問，鐘某的做法對(duì)
嗎?
江西省興國(guó)縣人民法院顏東岳答：
你的確不能主張廚房和衛(wèi)生間的所有
權(quán)，但你可以要求鐘某給予相應(yīng)的補(bǔ)償。
一方面，盡管廚房和衛(wèi)生間是你獨(dú)
立所建，但它只是個(gè)添附物。添附是附
合、混合的通稱，是指不同所有人的財(cái)產(chǎn)
或勞動(dòng)成果結(jié)合在一起而形成一種新的
財(cái)產(chǎn)。你因租住鐘某房屋，得以在鐘某房
屋空地即宅基地范圍內(nèi)進(jìn)行建造，并因
此產(chǎn)生了新的財(cái)產(chǎn)即廚房和衛(wèi)生間，但
它只能是在鐘某已有房屋基礎(chǔ)上的添
加，附合于鐘某原有的房屋。
另一方面，你不能獲取廚房和衛(wèi)生
間的所有權(quán)。添附物的所有權(quán)歸屬，一般
由當(dāng)事人協(xié)商。如協(xié)商不成，司法實(shí)踐中
通常采取3種方式確定添附物的所有
權(quán)，一是恢復(fù)原狀，各歸其主；二是維持
現(xiàn)狀，使原物的各所有人形成共有關(guān)系；
三是維持現(xiàn)狀，讓添附物歸一方所有，另
一方給予一定補(bǔ)償。但無(wú)論哪一種方式，
均必須以行為合法為前提。你雖已在鐘
某宅基地范圍內(nèi)建造廚房和衛(wèi)生間，但
你并不是宅基地法定使用人，我國(guó)實(shí)行
房屋所有權(quán)與宅基地使用權(quán)不可分離制
度，鑒于鐘某是法定的宅基地使用人，決
定了房屋與宅基地只能同歸鐘某，而你
不能享有所有權(quán)或與鐘某共有。
再一方面，鐘某應(yīng)給你相應(yīng)補(bǔ)償。如
果添附物不僅使原物的形態(tài)發(fā)生變化而
成為新物，且增加了物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，一般
不應(yīng)恢復(fù)原狀。要是將你所建的廚房和
衛(wèi)生間拆除，恢復(fù)原有的地形地貌，不僅
損害了已經(jīng)存在的價(jià)值，你的花費(fèi)將成
為烏有，鐘某也不能獲得實(shí)際利益，在經(jīng)
濟(jì)上無(wú)疑是不合算的，但鐘某并不因此
而理所當(dāng)然取得新增部分的價(jià)值，必須
支付對(duì)價(jià)，以保持利益的平衡，即應(yīng)給你
