時間：2022-03-19 22:31:52
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民訴法意見，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關(guān)鍵詞 專家輔助人 鑒定人 輔佐人
作者簡介：段明露，武漢大學法學院2013級民事訴訟法碩士。
在我國職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)下，以審判權(quán)為重心，雖然鑒定制度的修改起到了限制法官強大職權(quán)的作用，但職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)的改變不是一蹴而就的。雖然新修訂的民訴法中，當事人擁有了主動開啟鑒定程序的權(quán)利，并得對鑒定意見進行質(zhì)證，但這只是賦予了當事人從程序上、形式上保障鑒定的公平公正，對專門知識一無所知的當事人縱使享有提出疑問的質(zhì)詢權(quán)，但真正要發(fā)現(xiàn)其中的瑕疵幾乎是不可能的 。所以，要想保障當事人的主體地位，需要專家輔助人制度予以配合。
2013年1月1日開始實行的《民事訴訟法》，于鑒定后面增加了專家輔助人，該制度一定程度上是對鑒定制度的補充和完善，是保障鑒定意見客觀真實的手段，因此專家輔助人制度在我國現(xiàn)行的法治環(huán)境下是有存在的必要性。但筆者認為法律對于該制度規(guī)定的過于原則，存在下面幾個疑問：一是誰有資格成為專家輔助人；二是輔助人的權(quán)限如何；三是專家輔助人意見的性質(zhì)定位如何等。我國可以借鑒日本以及我國臺灣地區(qū)民訴法中規(guī)定的輔佐人制度，分析兩者的差異，對其合理的成分予以吸收，以解決專家輔助人制度存在的問題，實現(xiàn)其與鑒定制度的完美結(jié)合。
一、 專家輔助人的資格問題
我國《民事訴訟法》中，專家輔助人必須是有專門知識的人。日本《民事訴訟法》并沒有強調(diào)必須是具有專業(yè)知識的人，只是強調(diào)了輔佐人對當事人有輔助作用即可。但有日本學者認為，所以認為輔佐人應(yīng)該是具有某一領(lǐng)域?qū)ｉT知識的人。 根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第七十六條，輔佐人到場必須經(jīng)法院許可，只要是有意思能力，無論何人都可以成為輔佐人。
日本的民訴法中雖然沒有規(guī)定輔佐人是具有專門知識的人，但在實踐中大多是特殊領(lǐng)域的專家、技術(shù)人員。我國法律則明確規(guī)定了作為專家輔助人須具有專門知識，并且放置于在鑒定制度之后，這體現(xiàn)了立法者希望當事人能夠借助專業(yè)人員的協(xié)助實現(xiàn)對鑒定人鑒定意見的充分質(zhì)證的立法意圖。該處的輔助人也只有是專業(yè)人士才有能力對專業(yè)性、技術(shù)性的鑒定意見提出異議或意見，才能夠協(xié)助當事人更清楚地了解案件事實。如果允許一般的任何人都可以成為輔助人的話，如果是不具有任何的專門知識的人，即使是委托其成為輔助人，對鑒定人的鑒定意見也無法提出任何具有實際意義的意見，對當事人也不可能提供任何實質(zhì)性的幫助。如果當事人委托的輔助人不是針對鑒定人的鑒定意見進行質(zhì)詢，而是簡單地幫助自己進行訴訟活動中的其他事項，那么現(xiàn)行民訴法中的訴訟人制度就完全可以實現(xiàn)這一功能，就沒有必要再予以重復地規(guī)定輔助人制度了，從這個角度分析，當事人的輔助人應(yīng)當是具有專門知識的人。至于該專家輔助人是不是可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，法律并未予以詳定。既然該專家輔助人必須擁有專門知識，當然可以由具備鑒定資格的鑒定人擔任，但不可能是本案的鑒定人，具備鑒定資格的鑒定人可以受托出庭，就案件的專業(yè)性問題協(xié)助當事人進行質(zhì)證，該專家輔助人此時不具有鑒定人身份，其對鑒定意見提出的意見也不具有鑒定意見的性質(zhì)，其對當事人的輔助也不是鑒定，所以，具備鑒定資格的鑒定人接受當事人的委托對其進行輔助并沒有違背“鑒定人由鑒定機構(gòu)統(tǒng)一管理，鑒定人私下不能接受鑒定”的法律規(guī)定。
我國臺灣地區(qū)是將輔佐人是與人制度規(guī)定在同一章，即使是具有律師身份的人也存在不具備某種專業(yè)知識的情況，需要專家予以協(xié)助，即輔佐人的輔佐， 因此，在臺灣民事訴訟過程中輔佐人應(yīng)當在大多數(shù)情況下也是由具有專門知識的人擔任。
二、專家輔助人的地位和性質(zhì)問題
我國專家輔助人的權(quán)限是針對鑒定鑒定意見進行質(zhì)詢。而我國臺灣地區(qū)民訴法中輔佐人的權(quán)限不限于此，輔佐人是輔佐當事人行使權(quán)利的人，凡是當事人或訴訟人在期日內(nèi)可以為的訴訟行為，輔佐人都可以進行。日本《民事訴訟法》第六十條第三款規(guī)定，如果當事人或訴訟人沒有立即撤銷或更正輔佐人的陳述，則視為其自己所作的陳述， 從中可以看出，在期日中，當事人或訴訟人的所有陳述同樣都可以由輔佐人代為做出，只要未被撤銷或更正，就被視為當事人本人作出的陳述。我國能否借鑒日本、我國臺灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定擴大專家輔助人的權(quán)限呢？筆者不贊同，不同的制度具有不同的法治背景，我們不能盲目地引進外國的體制，需要結(jié)合我國司法實踐的具體情況進行法治建設(shè)。我國專家輔助人制度的設(shè)立是專門針對鑒定制度的配套制度，其目的是為了最大程度地實現(xiàn)鑒定意見的客觀真實，促進鑒定程序的完善。而日本和我國臺灣地區(qū)的輔佐人制度的設(shè)置則應(yīng)該是訴訟人制度的配套制度，是為了完善人制度。如果擴大專家輔助人的權(quán)限賦予其可以代為當事人或訴訟人所為的任何行為，那么專家輔助人就異化成了訴訟人，就會出現(xiàn)與訴訟人的交叉重疊，這樣會導致法律體系內(nèi)部的混亂。
在日本關(guān)于輔佐人的性質(zhì)學說上也存在著分歧，一種觀點認為輔佐人是人的一種，另一種觀點將輔佐人的陳述視為當事人本人的陳述。但通說認為輔佐人是訴訟人的一種，不是簡單的當事人的陳述，而且其發(fā)言效果歸屬于本人。從輔佐人作為訴訟人的角度看，當然可以代為當事人的一切訴訟行為。 在日本及我國臺灣地區(qū)通說認為輔佐人是訴訟人的一種，那么輔佐人偕同當事人或訴訟人于期日出庭可以代為當事人的一切訴訟行為，包括承認、放棄訴訟請求，但在輔佐人時，不得超越人的權(quán)限實施其無權(quán)實施的訴訟行為，而輔佐人于期日在法庭上所為之行為，凡沒有被立即予以撤銷或變更，即視為當事人、訴訟人自己實施的訴訟行為，這種行為的效力是法律上的擬制，其效力與訴訟人實施的訴訟行為的效力后果及于當事人本人是不同的。 根據(jù)我國《民事訴訟法》第七十九條的簡單規(guī)定，沒有具體明確專家輔助人的性質(zhì)以及其行為效力如何，綜合民事訴訟法的整個結(jié)構(gòu)體系可以明白，首先，專家輔助人不可能像日本、臺灣地區(qū)的民訴法中規(guī)定的輔佐人為訴訟人的一種，我國的專家輔助人不應(yīng)該是訴訟人，訴訟人是基于當事人的意思自治產(chǎn)生的，無需經(jīng)過法院的特別許可，而且訴訟人的委任一般是為當事人（當然不包括訴訟人）提供法律方面的幫助，訴訟人通常情況下是由律師擔任的。專家輔助人的產(chǎn)生雖然也是以當事人的意思自治為前提，但必須經(jīng)過法院的許可后才能出庭。一般情況下，訴訟人在當事人不在場的情況下可以單獨出庭實施訴訟行為，而專家輔助人則在當事人不到庭時就不能參與訴訟活動，專家輔助人也只有在當事人在場時才能對當事人起到輔助的作用。從立法的目的和意圖角度分析，我國設(shè)立專家輔助人制度并不是為了從法律知識領(lǐng)域為當事人提供幫助，而是在涉及到案件中的專業(yè)性問題方面為當事人予以協(xié)助。
專家輔助人在法庭上對鑒定意見提出的意見在證據(jù)法中應(yīng)如何定位是一個值得探討的問題。第一，專家輔助人對于專業(yè)問題的意見不同于鑒定人出具的鑒定意見，其不是法定的證據(jù)種類，只是可以幫助當事人對專業(yè)性很強的鑒定意見進行質(zhì)證，發(fā)現(xiàn)其中存在的錯誤以動搖法官對鑒定意見的信賴，以免法官將錯誤的鑒定意見作為裁判的基礎(chǔ)予以采納。第二，該專家輔助人的意見也不同于證人證言，證人證言是證人就過去其所經(jīng)歷的案件事實向法官所作的陳述，只能是有關(guān)案件事實的陳述而不能摻雜任何個人的觀點和看法。專家輔助人對于專業(yè)問題提出的建議是針對案件發(fā)生后其中涉及到的專業(yè)性問題作出的建議，是利用自己的專業(yè)知識就某一問題闡述自己的意見，當然帶有該輔助人的主觀性認識。證人因其本身與案件之間存在著特定的邏輯關(guān)系而具有不可替代性，而專家輔助人關(guān)鍵在于是否具有專門知識，是與鑒定人一樣具有可替代性。綜上分析，專家輔助人對鑒定意見提出的意見是作為言詞性證據(jù)存在的，可以作為當事人陳述的一部分進行定位，既然專家輔助人的陳述視為當事人本人的陳述，那么該專家輔助人就是當事人能力的延伸，其提出的意見應(yīng)當是作為主張的當事人陳述的延伸，即該輔助人提出的意見作為當事人“意”的表示， 需要該輔助人通過邏輯推理、證明該意見的真實性、可靠性，而不是作為證據(jù)方法的當事人陳述的“知”的表示能夠直接用于證明案件事實。
三、專家輔助人的權(quán)限問題
我國《民事訴訟法》第七十九條對專家輔助人制度進行了規(guī)定，而沒有規(guī)定其應(yīng)在訴訟中負擔的義務(wù)。根據(jù)日本、我國臺灣地區(qū)民訴法關(guān)于輔佐人規(guī)定，專家輔助人應(yīng)負有以下義務(wù)：一是專家輔助人應(yīng)于期日在當事人偕同下出庭；二是專家輔助人對于專業(yè)問題的意見應(yīng)以口頭的方式向法官進行陳述；三是專家輔助人應(yīng)針對鑒定意見或案件的專業(yè)問題運用自身的專業(yè)知識發(fā)現(xiàn)其中的缺陷、錯誤或提出自己的意見；四是專家輔助人應(yīng)當尊重訴訟期日的規(guī)定，于法定期日履行義務(wù)。
專家輔助人負有上述義務(wù)應(yīng)當以享有相應(yīng)的權(quán)利為前提，我國民事訴訟法可以參考以下幾項權(quán)利作為專家輔助人應(yīng)當享有的權(quán)利：一是了解案件事實的權(quán)利。在鑒定人對相關(guān)案件的專門問題進行鑒定之前，必須以了解案件事實為前提，專家輔助人也應(yīng)當享有了解案件事實的權(quán)利，專家輔助人只有在了解案件事實的前提下才能對案件中的專門問題作出分析判斷。二是獲得報酬權(quán)。鑒定人運用自己的專業(yè)知識為法院提供服務(wù)，訴訟人為當事人提供服務(wù)享有報酬請求權(quán)，專家輔助人作為一方當事人在專門知識領(lǐng)域的助手為當事人提供幫助，也應(yīng)當享有相應(yīng)的報酬請求權(quán)。但不同于鑒定人是向法院所負的公法上的義務(wù)，鑒定費用是由法院向鑒定人支付；專家輔助人是對當事人所負的私法上的義務(wù)，應(yīng)當由當事人直接支付給專家輔助人，與鑒定費用一樣也屬于訴訟費用的一部分。三是拒絕提供專家輔助權(quán)。德國、日本及我國臺灣地區(qū)都規(guī)定了在證人有證言拒絕權(quán)相同情況下鑒定人可以拒絕進行鑒定，我國也應(yīng)當予以借鑒。四是法庭辯論權(quán)。專家輔助人的職責就是幫助當事人對鑒定意見或?qū)ｉT問題進行質(zhì)證，所以專家輔助人應(yīng)有權(quán)參與法庭辯論。從專家輔助人的意見是作為主張的當事人陳述存在時，當事人主張的陳述也是存在于法庭辯論階段的。
一、 法院調(diào)解制度的正面評價
第一，法院調(diào)解結(jié)案對法官而言風險很小。因為判決不公，法官將可能承擔錯案追究的風險，判決也可能會導致當事人的上訴，而上訴后又有可能使案件被發(fā)回重審或判決被改判。生效的判決也可能會引發(fā)檢察機關(guān)的抗訴或其他審判監(jiān)督程序的發(fā)動。而判決一方當事人敗訴也有可能因該當事人的不服而無止無休地告狀。這些都會到對法官業(yè)績的評價，然而，調(diào)解結(jié)案則避免了這些風險。因為調(diào)解結(jié)案以后不發(fā)生上訴，而且調(diào)解結(jié)案后很難適用審判監(jiān)督程序，當事人也很難針對調(diào)解的結(jié)果提出申訴，因此調(diào)解對法官而言是風險很小的結(jié)案方式。
第二，法院調(diào)解結(jié)案有利于案件的執(zhí)行。調(diào)解是通過當事人自愿達成的協(xié)議來解決糾紛的，調(diào)解的后果既然是當事人所自愿接受的，因此當事人應(yīng)當自覺地執(zhí)行調(diào)解協(xié)議，而不必過多依靠法院采取強制執(zhí)行的。從實踐來看，調(diào)解結(jié)案較之于判決結(jié)案，確實更能減少法院的強制執(zhí)行，對調(diào)解書申請強制執(zhí)行的的確少于判決。尤其是通過調(diào)解解決糾紛，可以避免當事人之間因訴訟而大傷和氣，增加當事人之間的和睦團結(jié)。
第三，法院調(diào)解結(jié)案較之于判決結(jié)案更為省時、省力。調(diào)解書的制作也較為簡單，不必象判決書那樣對所認定的證據(jù)、事實作出及需要談出判決理由。尤其是法官不必對案件的定性、證據(jù)的判斷、的適用、規(guī)則的解釋等復雜的專業(yè)問題作出回答，這在當前法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)普遍偏低、某些法官習慣于依經(jīng)驗辦案的情況下，無疑是十分有利的，尤其是對較為復雜的案件，調(diào)解結(jié)案方式十分簡便和方便。
第四、法院調(diào)解結(jié)案有利于安定團結(jié)和生產(chǎn)建設(shè)。
第五、法院調(diào)解結(jié)案有利于預防糾紛，減少訴訟。法院調(diào)解的過程，也是向當事人和人民群眾進行法制宣傳的過程。通過人民法院的調(diào)解工作，使當事人和周圍群眾受到很好的法律政策教育，可以提高他們的法制觀念，使他們了解什么是法律所允許的，什么是法律所禁止的，從而預防糾紛，減少訴訟。
正是由于法院調(diào)解具有上述優(yōu)點，因此調(diào)解結(jié)案成了法院重要的結(jié)案方式，其對于迅速及時地解決爭議、化解矛盾、維護社會的安定團結(jié)等發(fā)揮了十分重要的作用。
二、法院調(diào)解制度的負面評價
（一） 法院調(diào)解弱化了實體法對法官的約束
毫無疑問，司法權(quán)的本質(zhì)決定了我們對法官的判決有著嚴格的合法性要求。這種嚴格要求體現(xiàn)在法官對每一權(quán)利主張的肯定或否定都應(yīng)具有實體法規(guī)范的支撐。判決對實體法規(guī)范的遵循是無條件的，非此不可的。這也是判決產(chǎn)生強制力和得以有效實現(xiàn)的前提和依據(jù)。而在民事訴訟中，調(diào)解協(xié)議的達成以訴訟當事人的自愿為基礎(chǔ)，這其中包含了訴訟當事人對其訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的處分。故調(diào)解的合法性要求僅體現(xiàn)在“調(diào)解協(xié)議的必須不違反法律”。也就是說，只要調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違反實體法的禁止性規(guī)定就是允許的，即使其并未嚴格遵循實體法的規(guī)范。因而，在實體法的適用上，調(diào)解具有相當大的靈活性。調(diào)解對實體合法性的要求比判決顯然要寬泛得多。概而言之，調(diào)解協(xié)議的合法需要滿足的只是以下兩個條件：a.內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定；b.調(diào)解協(xié)議的達成系出于當事人自愿。如果對之進行更深入的分析，我們就可以發(fā)現(xiàn)這樣一種情況：從表面上看，當事人在調(diào)解中作出的讓步是對其民事權(quán)利自愿作出的處分，因而無懈可擊。實際上，這一處分行為往往并非出于當事人自愿，而是在法官的暗示、誘導甚或是別有用心的壓制下作出的。由此可見，正是“自愿處分”中不可避免地摻入了權(quán)力意志和地方不法干預的因素，使得這種“自愿”顯得格外曖昧。這樣，就使得訴訟的結(jié)果可能被實體法規(guī)范之外的其它因素所左右。所以說，調(diào)解弱化了實體法對訴訟活動應(yīng)有的約束。
（二） 法院調(diào)解弱化了程序法對法官的約束
審判權(quán)基于其“居中裁判”的特質(zhì)又使得司法獨立成為法制基本原則，乃至于權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督也被限制在事后監(jiān)督的范圍內(nèi)，而無法對司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他組織對法院、法官的監(jiān)督更受到了種種限制（盡管這些限制是正當?shù)亩医^對必要）。因而，強調(diào)程序正義，以細致、嚴整的強行性程序規(guī)范來約束法官，防止審判權(quán)的濫用也就成了最有效、最主要的辦法。而當法官采用調(diào)解方式解決糾紛時，由于糾紛的解決是以當事人合意為基礎(chǔ)的，所以調(diào)解在程序上不必像判決那樣嚴格按照訴訟法的規(guī)定進行，而更具某些非程序化的特點。例如，法官可以主動地決定訴訟進入調(diào)解程序，可以隨意選擇“背靠背式”調(diào)解或“面對面式”調(diào)解，這種權(quán)力的隨意性實質(zhì)上是以對當事人的部分訴訟權(quán)利進行限制為代價的，也使得法官對其司法權(quán)的行使悖離了其應(yīng)當具有的被動性的特點。通常觀念甚至認為，調(diào)解制度在民事訴訟中的運用，其目的之一就是為了簡化訴訟程序，便利群眾。顯然，這就使得法官可因調(diào)解而脫離程序法的規(guī)范和約束，造成其行為失范和訴訟活動的無序，并進而導致實體上的不公。
（三） 法院調(diào)解弱化了審判監(jiān)督機制對司法不公的防范作用
對于一個案件而言，判決可能會導致一方當事人因不服而上訴。一審法院處于地方權(quán)力和地方意識的包圍中，相對而言，二審法院就顯得超脫許多，因而上訴審作為對一審裁判的一種重要的監(jiān)督方式，對防范司法不公尤其是防范地方保護主義具有極其重要的作用。但是，由于調(diào)解是以雙方當事人合意為基礎(chǔ)的，因而具有不可上訴的特點。這一對當事人上訴權(quán)的限制導致了上訴這一重要監(jiān)督機制對調(diào)解不復存在。法官所須承擔的訴訟風險也因此大大下降。顯然這不利于督促一審法院嚴肅執(zhí)法。同時，雖然民訴法允許當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書申請再審，但對申請再審的理由作了嚴格限制：即民訴法第一百八十條所規(guī)定的“調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律”。并且，要求當事人就此負舉證責任。實際上，由于調(diào)解過程的非程式化和隨意性特點，當事人很難在事后將調(diào)解的具體過程予以再現(xiàn)，因而也就無法舉證證明法官在調(diào)解中違反了自愿原則。所以申請再審成功的可能性相當小。這就使審判監(jiān)督機制難以啟動。在監(jiān)督機制被極大弱化的情況下，很難想像司法公正能僅依靠執(zhí)法者的內(nèi)在約束而得以實現(xiàn)。
（四） 法院調(diào)解對當事人在調(diào)解中的權(quán)利配置不合理
我國民訴法對當事人權(quán)利有較為詳細的規(guī)定，但對當事人應(yīng)承擔的法律義務(wù)卻未作規(guī)定。民訴法還規(guī)定達成調(diào)解協(xié)議后調(diào)解書送達前一方有權(quán)反悔。這對反悔的一方權(quán)利保護得充分，但對另一方的權(quán)利卻沒有保護到。這使當事人之間權(quán)利的配置不合理，積極參加調(diào)解的一方的權(quán)利得不到保護和相應(yīng)的司法救助，隨意反悔的一方卻得不到任何相應(yīng)的法律制裁，使法律無法做到公平。同樣在法院與當事人之間的權(quán)利的配置上，民訴法規(guī)定了當事人在調(diào)解中的權(quán)利，卻沒有規(guī)定當事人如何才可以主動有效地實現(xiàn)這些權(quán)利。當事人實際上無法得到足夠的訴訟信息，也就無法真正處分自己的權(quán)利。而法院則掌握著全部的訴訟信息，隨時可以進行審判或調(diào)解。這實際上放大了法官的權(quán)力。
綜上所述，由于民事訴訟中調(diào)解制度的負面因素存在，實際上使得法院和法官對個案的處理有可能游離于程序法和實體法規(guī)范之外，極可能導致司法不公。因此法院調(diào)解制度亟待完善。
三、對我國法院調(diào)解制度改革的幾點設(shè)想
通過上面的論述，使我們看到法院的調(diào)解制度不論從立法上，還是從司法實踐上都不完善，因此必須加以改革。對訴訟調(diào)解制度的改革和完善，必須堅持三個原則：一是堅持和發(fā)揚原有制度的優(yōu)良傳統(tǒng)、優(yōu)點及長處；二是適當超前考慮與人民調(diào)解、訴前調(diào)解等社會調(diào)解體系相配套及立法改革的發(fā)展趨勢；三是克服現(xiàn)行制度中的缺陷，不適應(yīng)性，完善訴訟調(diào)解制度。基于上述原則，改革應(yīng)著重從以下幾方面來進行：
（一） 取消法院調(diào)解必須遵循查明事實、分清責任的原則
現(xiàn)行法院調(diào)解制度有三個基本原則，依次為當事人自愿，查明事實、分清責任和合法原則。對自愿和合法原則一般沒有爭議，爭執(zhí)的焦點在于是否保留查明事實、分清是非原則。
筆者認為，調(diào)解不應(yīng)當以查明事實、分清責任為前提。理由有三：一是，調(diào)解的本身是對某些界限不清的事實，以互諒互讓、責任含糊不究的方式，來達到既解決糾紛，又能減少訴訟成本，同時又不傷和氣的目的。查清事實、分清責任是判決的前提條件。調(diào)解和判決二者手段不同、程序不同、當事人行使處分權(quán)的范圍不同，其前提條件也應(yīng)該有所區(qū)別。如果所有案件都強調(diào)必須查清事實、分清責任，就會導致即使當事人之間已經(jīng)達成了調(diào)解協(xié)議，也不能結(jié)案的后果，那么就不如判決結(jié)案更為快捷、，從而大大限制了調(diào)解作用的發(fā)揮。二是，在沒有查清事實、分清責任的情況下，當事人雙方達成調(diào)解協(xié)議，說明當事人對自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利行使了處分權(quán)。因此民訴法第85條規(guī)定調(diào)解必須在“事實清楚的基礎(chǔ)上”進行的原則就沒有必要了。三是，從調(diào)解在整個訴訟活動中的適用看，調(diào)解貫穿整個訴訟活動的始終，各個涉訟階段均可以進行調(diào)解。但是查清事實、分清責任必須經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論才能完成。據(jù)此推論，法庭辯論尤其是法庭調(diào)查結(jié)束前所進行的調(diào)解，是不可能以查清事實、分清責任為前提條件的。
（二） 實行調(diào)、判并重，調(diào)、判分離的訴訟原則，組建法院獨立的調(diào)解部門
實行調(diào)、判并重，將調(diào)解與開庭判決置于同等重要的地位。著力調(diào)解、注重調(diào)解的提法在指向上是有失偏頗的，在實踐中容易引起顧此失彼，調(diào)、判并重的提法顯得較為合理。在法院內(nèi)部實行調(diào)解與裁判的機構(gòu)及法官人員的分離，有幾大好處：一是調(diào)解法官可深入基層民眾中去及時化解矛盾，減少和預防在訴訟過程中當事人矛盾激化的現(xiàn)象，走群眾路線，充分發(fā)揮人民法院在化解民間矛盾中的功能作用；二是在調(diào)解過程中及時了解當事人的基本情況，收集證據(jù)，搞清案件基本事實，即使調(diào)解不成也為開庭審判奠定了基礎(chǔ)，確保案件的質(zhì)量；三是為裁判法官公正、文明高效裁判創(chuàng)造了條件，裁判法官一般不再進行庭外調(diào)查事實、核實證據(jù)，開庭前也可不與當事人、人見面，有利于提高當庭宣判率，此時法官的中立才能真正得到體現(xiàn)；四是調(diào)解與裁判之間既要密切配合，又要相互監(jiān)督制約，從內(nèi)部運行機制上確保司法公正；五是減少和防止當事入的合理懷疑，及與法官、法院的對立情緒。因此，實行調(diào)判并重，調(diào)判分離的訴訟原則，實有利而無弊。
（三） 將調(diào)解程序置于開庭審理之前，庭審中及判決前的調(diào)解只限于當事人申請
實行調(diào)解與裁判機構(gòu)、人員的分離，必然要求調(diào)解與開庭審判在程序上分開。訴訟調(diào)解是審理一般民事案件的必經(jīng)程序，將該程序前置于開庭審判，即對應(yīng)當進行調(diào)解的民事案件受理后先進入調(diào)解程序，調(diào)解不成或當事人反悔的再移送裁判程序。經(jīng)過調(diào)解程序的案件，庭審中及庭審后判決前的調(diào)解只限于當事人的申請，法官或合議庭一般不再組織調(diào)解，即使當事人申請，此階段的調(diào)解也應(yīng)從法官干預主義向當事人主義轉(zhuǎn)變，即法官或合議庭只主持調(diào)解，不提出自己對有關(guān)案件協(xié)議的主觀意見，讓當事人之間自行協(xié)商，協(xié)商不成及時判決。將訴訟調(diào)解程序前置，既符合法定的程序，又可借鑒國外訴前調(diào)解的經(jīng)驗，為我國逐步建立訴前調(diào)解制度積累經(jīng)驗。同時，還可確保法官或合議庭在整個開庭審判過程中保持中立，不偏不倚。
（四） 建立對調(diào)解制度的監(jiān)督機制和責任追究制度
既然法院調(diào)解是訴訟方式的一種，且調(diào)解協(xié)議具有等同于法院判決的效力，因此有必要建立一套完善的對調(diào)解人員的監(jiān)督機制，防止調(diào)解人員利用特殊身份收索賄賂并作出不公正的調(diào)解結(jié)果。具體做法是，除一些特別簡單的糾紛之外，一般應(yīng)由多名調(diào)解人員組成調(diào)解委員會，以防止權(quán)力的集中；一般案件應(yīng)堅持公開原則；堅持對調(diào)解過程做全程筆錄。另外，為防止調(diào)解人員對法院調(diào)解工作的疏忽大意甚至徇私舞弊及其他有損公正的行為。應(yīng)比照審判中的錯案追究制建立對調(diào)解人員的較為嚴格的責任追究機制。
對調(diào)解書的不可上訴似乎無可非議，那么再審尤其是在上級法院啟動的再審程序就顯得特別重要。而現(xiàn)行民訴法對申請再審條件的茍刻限制顯然不盡合理。筆者認為，在上述調(diào)解程序得到確立后，對任何違反法定調(diào)解程序所達成的調(diào)解協(xié)議都可以啟動審判監(jiān)督機制予以糾正，這就要求修改民訴法相關(guān)規(guī)定，對當事人申請再審的條件適當放寬，增強其可操作性。
同時，應(yīng)當明確的是，調(diào)解協(xié)議雖然因包括了當事人的自愿處分而不便對其進行直接的合法性監(jiān)督。但法院調(diào)解同樣是法院行使司法權(quán)的方式，應(yīng)當也必須納入檢察監(jiān)督的范圍內(nèi)。因而檢察機關(guān)對法院的民事調(diào)解書同樣具有抗訴權(quán)，只是其抗訴的理由更多地需要從程序上尋找而已。唯如此，才可能為當事人尋求救濟提供更多、更強有力的合法渠道。
（五） 規(guī)范法院調(diào)解的適用范圍
我國法院調(diào)解的適用范圍十分廣泛，在適用階段上，無論是庭前、一審、二審還是再審階段都可適用；在適用可調(diào)解案件范圍上，除一些非訴案件外，其他一切涉及此事權(quán)益的案件和經(jīng)濟糾紛的案件都可適用。筆者認為，在訴訟階段上，法院調(diào)解僅適用于一審庭前準備階段，在訴訟的其他階段，不再適用調(diào)解程序，同時完善訴訟中和解制度作為補充。在適用案件范圍上，并非所有民事案件都適用調(diào)解。首先，適用調(diào)解的民事案件必須是涉及民事權(quán)益糾紛的案件。而對于特別程序的案件，如宣告公民失蹤或者死亡等以及推定為理論基礎(chǔ)的督促程序案件、公示催告程序案件等，并無明確對立的雙方當事人，因此，無法適用法院調(diào)解。其次，對一些嚴重違反國家法律的民事經(jīng)濟案件，不適用調(diào)解。否則無法對這些案件進行經(jīng)濟制裁，違背了立法意圖。如對于確認違法的經(jīng)濟合同無效的訴訟案件中就必須以判決的方式。因此，法定的可調(diào)解案件范圍應(yīng)排除以下幾種：
〈1〉適用特別程序?qū)徖淼陌讣弧?〉適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣弧?〉嚴重違反法律，侵害國家、集體或他人合法權(quán)益的案件；〈4〉涉及確認民事行為無效的案件。
（六） 規(guī)范法院調(diào)解的方式
我國民訴法及相關(guān)解釋并未規(guī)定法院調(diào)解應(yīng)采用的方式。實踐中最為流行的則是所謂“背對背”的調(diào)解方式，即法官與當事人各自協(xié)商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方達成一致的意見。實際上采用這種調(diào)解方式達成的協(xié)議大多數(shù)是在雙方都不曾知道對方的真實意思下形成的，與調(diào)解的自愿合法原則背道而馳。筆者認為，應(yīng)該借鑒其他國家和地區(qū)立法經(jīng)驗，對調(diào)解的方式應(yīng)以法律條文的形式加以原則性的規(guī)范，即從調(diào)解開始，進行到達成協(xié)議必須是雙方當事人或人共同在場的情況下公開進行方有效。這樣有利于杜絕調(diào)解人員的暗箱操作，有助于雙方當事人的真實意思表示、自由協(xié)商達成協(xié)議。
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1、《司法改革》 王利明。
2、《民事訴訟法及配套規(guī)定新釋新解》梁書文 回滬明 楊榮新。
3、《民事訴訟法修改的基本》 景漢朝。
4、《改革與完善訴訟調(diào)解制度的思考》 周岳保。
5、《民事訴訟法學》 柴發(fā)邦。
6、《民事訴訟中的調(diào)解與地方保護主義》 劉海濤。
一、許可執(zhí)行之訴的客觀必要性
(一)執(zhí)行力爭議的客觀存在
由于判決本身并非都能具體地明確當事人及其權(quán)利義務(wù)，更由于當事人的人格和財產(chǎn)狀態(tài)處于變化之中，確定生效的給付判決，即使是公正無誤，并非都具有執(zhí)行力，也并非任何時候都有執(zhí)行力，更并非“為”或“對”所有的人都具有執(zhí)行力。例如，判令債務(wù)人交付房屋，但哪一幢房屋不能明確；或者雖已明確，但房屋已被加蓋樓層，或者已被第三人占有甚至取得所有等，這時判決能否執(zhí)行，可能有所爭執(zhí)。又如，判令債務(wù)人在一定條件成就時為給付，債務(wù)人對條件是否已成就可能提出異議。再如，判決后，當事人可能已經(jīng)死亡或被宣告失蹤，或者作為當事人的法人可能已經(jīng)分立、合并、被撤銷、清算，或者被告可能為逃避執(zhí)行，將訴訟標的物惡意交由他人占有。這時，訴訟當事人可能已經(jīng)不存在，或者需要有他人承受更符合判決的本意。這些均涉及復雜的實體權(quán)義關(guān)系，可能產(chǎn)生各種不可調(diào)和的爭議。實務(wù)上通常表現(xiàn)為兩個方面：一是執(zhí)行案件應(yīng)否立案；二是執(zhí)行當事人應(yīng)否變更或追加。
(二)我國解決此類爭議的現(xiàn)狀
關(guān)于立案審查。我國民訴法對執(zhí)行案件的受理條件，未作規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱民訴法意見)，也只字不提。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》(以下簡稱執(zhí)行若干規(guī)定)雖然在第18條作了規(guī)定，但過于粗淺，未能涵蓋執(zhí)行力的所有情形，對判決上所載請求權(quán)附有條件、期限、擔保或?qū)Υo付等這類實體爭議性更大的情形均未作規(guī)定。更為重要的是，該條未創(chuàng)設(shè)完善的救濟程序。司法實踐中，由于此類情形較少，弊端不是太突出，但問題仍然存在。例如，有的案件一審調(diào)解結(jié)案，進入拍賣程序，被執(zhí)行人提出調(diào)解書送達不合法，于是撤銷執(zhí)行，恢復原案審理。二審法院認為原案送達雖有瑕疵但應(yīng)認已送達成功，又恢復原案執(zhí)行。但此時被執(zhí)行人財產(chǎn)已經(jīng)隱匿、轉(zhuǎn)移。又如，拆遷安置一案，開發(fā)商被判令安置一定面積的房屋，但未對房屋進行特定化。進入執(zhí)行后，執(zhí)行法院要么硬讓被拆遷人承受其指定的房屋，要么就以雙方無法達成具體協(xié)議而長期“掛案”。至于判決上所載請求權(quán)附有條件、期限、擔保或?qū)Υo付義務(wù)的，被執(zhí)行人一旦提出異議，如何處理，也亟待規(guī)范。
關(guān)于變更或追加當事人。民訴法僅在第213條規(guī)定：“作為被執(zhí)行人的公民死亡的，以其遺產(chǎn)償還債務(wù)。作為被執(zhí)行人的法人或者其他組織終止的，由其權(quán)利義務(wù)承受人履行義務(wù)。”民訴法意見對此僅作膚淺解釋。執(zhí)行若干規(guī)定雖然在第76～83條專門規(guī)定“被執(zhí)行主體的變更和追加”，羅列了無法人資格的私營獨資企業(yè)、個人合伙組織或合伙型聯(lián)營企業(yè)、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、企業(yè)分立、企業(yè)開辦單位注冊資金不實或抽逃注冊資金、上級主管部門或開辦單位無償接受財產(chǎn)。但這些規(guī)定看似具體，卻缺乏邏輯上的嚴密性和理論上的齊整性，有的甚至相互矛盾。更為重要的是，法律和司法解釋也未規(guī)定任何救濟程序。司法實踐中，存在如下嚴重問題：一是該追加的被執(zhí)行人不敢追加，不該追加的亂追加。二是追加申請難。申請執(zhí)行人即使提出追加申請，執(zhí)行人員可以拒不接收、不予理睬或久拖不決，甚至隱瞞不報。三是追加審查難。變更或追加當事人，往往涉及大量復雜的事實認定問題，而執(zhí)行程序并非審判程序，不能通過雙方的訴辯和相互舉證來查明事實，申請人往往只能提供一些線索，而被指追加人不主動配合，執(zhí)行法院難以判定，致使實際應(yīng)當對債務(wù)負責的人得以免受執(zhí)行。四是追加審查非理性。有的是走形式，申請歸申請，沒有認真聽取申請人的意見和進行調(diào)查取證就裁定駁回。而有的則相反，理由不能成立的申請，被輕易采納而隨意追加。裁定仍由原執(zhí)行人員作出，沒有充分說理，缺乏制約機制。五是被追加人沒有反駁的機會。申請的受理與審查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申訴難。一紙裁定后，申請人或被追加人都不能上訴或復議，只能通過不可預期的申訴，在個別領(lǐng)導“過問”后，才有可能啟動所謂的“復查”程序。而這種程序可以無休止，執(zhí)行裁定可以不斷被和顛覆，毫無確定力和穩(wěn)定性可言。
(三)“非訟化”弊端的檢討
我國當前解決執(zhí)行力爭議的做法存在以下弊端：一是審執(zhí)關(guān)系理不清。有些本該通過訴訟解決的重大實體爭議，執(zhí)行法院直接以裁定解決，實際上代替行使了審判職能，剝奪了當事人本應(yīng)享有的接受公正審判的權(quán)利。由執(zhí)行法院行使裁定權(quán)的，也沒有遵循審執(zhí)分立的原則，仍由執(zhí)行機構(gòu)和人員來進行處理執(zhí)行爭議，未能分權(quán)制約，形式主義嚴重。另一方面，對那些實體性較小的爭議，本可以在執(zhí)行程序中，由執(zhí)行法院以裁定附帶解決，但也由于法律未明確規(guī)定，個別法院不敢或不愿裁定，無法及時保護債權(quán)人的利益。二是爭議解決途徑的啟動行政化、超職權(quán)主義。執(zhí)行法院不經(jīng)當事人申請，也可以依職權(quán)啟動，而當事人申請了卻未必被受理，這就導致要想啟動爭議解決程序，必須拿到領(lǐng)導的批示，這種批示極其類似行政治理模式下的長官命令。三是爭議解決途徑的啟動無限期。啟動程序的截止時間沒有限定，導致有些執(zhí)行行為都已經(jīng)終結(jié)多年了，還可異議和撤銷。四是爭議解決途徑的非終局性。執(zhí)行裁定雖然沒有法定的上訴或復議程序，卻答應(yīng)重復不斷地復查，法院重復受理，執(zhí)行裁定經(jīng)常被反復顛覆，既浪費司法資源，又使執(zhí)行秩序始終處于不安定狀態(tài)。五是爭議解決程序不完善。申請書或異議書的提交、立案手續(xù)、舉證責任、言詞辯論、審理方式、是否合議、是否答應(yīng)上訴等，均未予以規(guī)范，程序不透明，當事人的聽審權(quán)沒有受到保障。六是爭議解決程序無法定審限，久拖不決。再加上未能嚴格遵循執(zhí)行不停止原則，動輒就以爭議為名，法外暫緩執(zhí)行，導致久拖不執(zhí)。上述種種弊端，歸納起來，從根本上說是爭議解決方法的“非訟化”。隨著法院內(nèi)部治理的規(guī)范化，這些狀況雖然在某些法院和某些個案中有所改觀，但如未能從制度上創(chuàng)設(shè)某種救濟途徑，將難以根本解決。
二、大陸法系國家和地區(qū)的立法例
(一)德日的發(fā)給執(zhí)行條款(簽證)之訴
多元制的執(zhí)行機關(guān)和執(zhí)行文制度。許可執(zhí)行之訴與執(zhí)行機關(guān)體制密切相關(guān)。德國區(qū)分執(zhí)行標的、方法或內(nèi)容的不同，將強制執(zhí)行權(quán)分別交由執(zhí)行員、執(zhí)行法院、訴訟法院以及土地登記所行使，而且執(zhí)行法院只能是最基層的初級法院。從事執(zhí)行的人員基于其所受到的練習，難以勝任對判決內(nèi)容的法律上的審查判定。故德國在實施執(zhí)行前，采取先由原第一審訴訟法院發(fā)給執(zhí)行條款的制度。假如需要申請變更或追加執(zhí)行當事人(即所謂“為”或“對”訴訟當事人以外之人為執(zhí)行)，或者判決上的給付內(nèi)容附有條件等限制情形的，尚須由債權(quán)人提供公文書或公證證書的證實，始得發(fā)給執(zhí)行條款。日本仿照德國的制度，只是在執(zhí)行機關(guān)上采取執(zhí)行法院與執(zhí)行官二元制，在稱謂上稱為執(zhí)行“簽證”而非執(zhí)行“條款”。
發(fā)給執(zhí)行條款之訴和反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴。假如申請人應(yīng)當提供公文書或公證證書予以證實而不能提出，或者雖有提出但訴訟法院認為不足以證實時，申請人得對被申請人向訴訟法院提起“發(fā)給執(zhí)行條款之訴”，采取更廣泛的證據(jù)手段來舉證。相應(yīng)，被申請人也可對申請人提起“反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴”。當事人可以在首先提出程序上的抗議，在抗議被駁回后再，或者同時提出抗議和。當然，假如申請人提供了公文書或公證證書而未獲滿足，其亦可選擇向訴訟法院提出程序上的抗議。訴訟法院應(yīng)當作出裁判，對該裁判結(jié)果，申請人仍不服的，可向上一級法院抗告。被申請人亦得提出此種程序上的異議和抗告。
(二)我國臺灣地區(qū)的許可執(zhí)行之訴
一元制的執(zhí)行機關(guān)。一律將強制執(zhí)行權(quán)交給執(zhí)行法院，而且執(zhí)行法院原則上是“執(zhí)行之標的物所在地或應(yīng)為執(zhí)行行為地之法院”。在執(zhí)行法院內(nèi)部，辦理執(zhí)行事務(wù)的雖有法官、書記官和執(zhí)達員，但主體仍是法官，無論何種程序，均由法官決定，然后由法官自行為之或命書記官督同執(zhí)達員辦理。這種一元制的執(zhí)行機關(guān)體制，對執(zhí)行力爭議解決機制的設(shè)計，產(chǎn)生深刻的影響。臺灣地區(qū)沒有執(zhí)行文制度，執(zhí)行依據(jù)是否有執(zhí)行力是由執(zhí)行法院在接收執(zhí)行申請時并為審查。
許可執(zhí)行之訴。雖然沒有執(zhí)行文制度，但執(zhí)行力的爭議同樣存在。對于判決上所記載請求權(quán)受有限制，或者“為”或“對”訴訟當事人以外之人申請執(zhí)行的，涉及實體權(quán)義關(guān)系，仍應(yīng)通過某種救濟途徑解決。依臺強執(zhí)第14-1條，“債務(wù)人對于債權(quán)人依第四條之二規(guī)定聲請強制執(zhí)行，如主張非判決效力所及者，得于強制執(zhí)行程序終結(jié)前，向執(zhí)行法院對債權(quán)人提起異議之訴。債權(quán)人依第四條之二規(guī)定聲請強制執(zhí)行經(jīng)執(zhí)行法院裁定駁回者，得于裁定送達后十日之不變期間內(nèi)，向執(zhí)行法院對債務(wù)人提起許可執(zhí)行之訴。”這里的“許可執(zhí)行之訴”和“異議之訴”，類似于德國的“發(fā)給執(zhí)行條款之訴”和“反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴”。當然，依同法第12條，執(zhí)行當事人也得提出程序上的異議和抗告。有所不同的，一是由執(zhí)行法院專屬管轄，而非訴訟法院。二是有10日的期間的限制。
(三)“訴訟化”機制的借鑒
訴訟程序救濟。執(zhí)行程序，被認為是實現(xiàn)債權(quán)人既定債權(quán)的程序。債權(quán)已經(jīng)確定生效法律文書所固定，國家有義務(wù)應(yīng)債權(quán)人的申請，予以積極實現(xiàn)。但確定生效的判決，卻仍然可能引起有關(guān)執(zhí)行力的實體爭議，德日和我國臺灣地區(qū)均為當事人各方創(chuàng)設(shè)了訴訟救濟程序。不僅考慮便于債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，也兼顧債務(wù)人及其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，避免使其遭受不當?shù)膱?zhí)行。
審執(zhí)分立。德國嚴格區(qū)分審判程序與執(zhí)行程序。執(zhí)行機關(guān)的審查被限定在對被提交的文書和明顯的外在情狀上，不得對判決的正確性提出疑問。變更或追加執(zhí)行當事人，判決附有條件等限制情形是否已消除，均由訴訟法院在“執(zhí)行條款發(fā)給程序”中被確認，并通過該執(zhí)行條款向執(zhí)行機關(guān)提供證實。審執(zhí)分立還體現(xiàn)在執(zhí)行員與執(zhí)行法院的分離，執(zhí)行員往往負責具體事務(wù)，而執(zhí)行中法律性強的事項以及爭議的裁定則屬法院的專權(quán)。審執(zhí)分立原則的嚴格貫徹，為德國有效率的執(zhí)行作出了持久的貢獻。日本幾乎完全承襲了審執(zhí)分立原則。臺灣地區(qū)也認為審執(zhí)分立是基本原則，但由于其執(zhí)行機關(guān)是一元制，而且執(zhí)行事務(wù)也是由法官辦理，故有所變通。
區(qū)分程序救濟與實體救濟。執(zhí)行程序中產(chǎn)生的爭議，大量是對程序、方法或行為等本身是否違法的爭議，即所謂“程序爭議”，不會或較少牽涉實體權(quán)義關(guān)系。從執(zhí)行效率出發(fā)，對這些爭議，均要求當事人提出程序上的申請或申明異議，交由法院及其上級法院，采取裁定和抗告的簡便程序，予以迅速解決。因此，德日和我國臺灣地區(qū)均控制答應(yīng)提起許可之訴的事由。另一方面，應(yīng)當通過訴訟的事項，一般也不答應(yīng)以執(zhí)行裁定代替解決。
三、我國許可執(zhí)行之訴的構(gòu)想
(一)我國許可執(zhí)行之訴的內(nèi)涵
我國許可執(zhí)行之訴應(yīng)指申請人申請執(zhí)行，因執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力是否受有限制或者是否擴張及于訴訟當事人以外之人有所爭議，經(jīng)法院裁定不予受理或駁回申請后，申請人得對被申請人，請求許可申請的民事訴訟（當然，假如申請人的申請被法院受理，被申請人提出異議未被法院采納的，被申請人亦得提起“許可執(zhí)行異議之訴”）。
本訴的特征：(1)應(yīng)是執(zhí)行程序中的訴訟，原則上限于執(zhí)行程序開始后、終結(jié)前提起。反之，假如債務(wù)人在被申請執(zhí)行前，為防止將來的執(zhí)行，預先提起有關(guān)訴訟，依普通民事訴訟法雖可受理，但在性質(zhì)上則不屬本訴。(2)應(yīng)是有關(guān)執(zhí)行力爭議的訴訟，爭議事由是執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力是否存在、是否受有限制或者是否擴張于申請人或被申請人。(3)應(yīng)解決實體性問題的爭議。當事人假如僅對執(zhí)行程序、執(zhí)行行為或執(zhí)行方法有所爭執(zhí)，應(yīng)當針對執(zhí)行機關(guān)，運用程序上的救濟方法，提出申請或異議。(4)目的是許可或排除本案執(zhí)行。申請人的申請被裁定不予受理或駁回后，執(zhí)行程序即不得開始，申請人取得勝訴判決后，執(zhí)行法院必須據(jù)此受理執(zhí)行申請。反之，不影響繼續(xù)或停止執(zhí)行，與執(zhí)行程序無法律上關(guān)聯(lián)的爭議，可通過普通訴訟解決，即使在時間上是發(fā)生于執(zhí)行進行中，甚至事實上影響執(zhí)行的效果，亦不屬本訴。
本訴的類型包括執(zhí)行力限制之訴和擴張之訴。執(zhí)行力爭議，理論上包括執(zhí)行力要件、執(zhí)行力限制和執(zhí)行力擴張三種類型的爭議。所謂執(zhí)行力要件的爭議，是指當事人對執(zhí)行依據(jù)本身是否具備形式上和實質(zhì)上的一般要件，如是否確定生效、是否有給付內(nèi)容、給付內(nèi)容是否可能、給付內(nèi)容是否合法、給付內(nèi)容是否具體確定、給付性質(zhì)是否適于執(zhí)行等事項有所爭議。筆者認為，執(zhí)行力要件的爭議，由于未涉實體權(quán)義關(guān)系，為效率起見，宜交由執(zhí)行人員直接裁定，并可答應(yīng)抗告。所謂執(zhí)行力限制之訴，簡言之，是指執(zhí)行依據(jù)附有條件、期限或須債權(quán)人提供擔保或有對待給付等涉及實體權(quán)義關(guān)系的限制情形時，當事人對這些限制情形是否具備有所爭議，爭議在執(zhí)行程序中難以解決的，應(yīng)當答應(yīng)當事人訴請法院判定執(zhí)行力是否受有限制或者是否已不受限制，從而決定是否許可或排除執(zhí)行。所謂執(zhí)行力擴張之訴，簡言之，是指當事人一方申請變更或追加執(zhí)行當事人時，另一方有所爭議，爭議在執(zhí)行程序中難以解決的，應(yīng)當答應(yīng)當事人訴請法院判定執(zhí)行力是否擴張，從而決定是否變更或追加執(zhí)行當事人。執(zhí)行力爭議的各種情形，涉及眾多法律問題，相當復雜，筆者將另文詳述。
(二)我國許可執(zhí)行之訴與其他訴訟的辨析
1.再審之訴。實踐中，債務(wù)人往往通過申訴阻止執(zhí)行。債務(wù)人經(jīng)再審勝定，執(zhí)行未終結(jié)的，當然停止并撤銷。但“許可執(zhí)行異議之訴”不是對本案判決主張撤銷或廢棄，相反，它是在承認判決之確定力的基礎(chǔ)上，僅對其執(zhí)行力提出相反主張。故有些判決，雖不具備再審條件，卻得提起本訴。2.債務(wù)人請求權(quán)異議之訴。是指執(zhí)行依據(jù)成立后，如有消滅或妨礙債權(quán)人請求權(quán)的事由發(fā)生，債務(wù)人得于執(zhí)行程序終結(jié)前，對債權(quán)人提起異議之訴，以排除執(zhí)行(參見臺強執(zhí)第14條)。所謂“消滅或妨礙債權(quán)人請求權(quán)”的事由，實務(wù)上指債權(quán)已經(jīng)清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就或期限屆滿、和解、撤銷權(quán)或解除權(quán)行使、消滅時效完成、免除債務(wù)新法實施、債權(quán)讓與或債務(wù)承擔等情形。但“許可執(zhí)行異議之訴”并非針對判決上所載之請求權(quán)，而是針對判決的執(zhí)行力。例如，申請執(zhí)行期限、請求權(quán)附解除條件、請求權(quán)附終期等情形時，債務(wù)人得提出“請求權(quán)異議”，此時就不屬執(zhí)行力的爭議。
3.第三人標的物異議之訴。是指第三人就執(zhí)行標的物有足以排除執(zhí)行的權(quán)利的，得于執(zhí)行程序終結(jié)前，對債權(quán)人提起異議之訴，以排除對特定標的物的執(zhí)行(參見臺強執(zhí)第15條)。所謂“足以排除執(zhí)行的權(quán)利”，實務(wù)上主要指所有權(quán)、擔保物權(quán)、共有權(quán)、附條件買賣取回取、信托財產(chǎn)權(quán)、用益物權(quán)等。但“許可執(zhí)行異議之訴”并非針對特定的標的物，而是針對判決的執(zhí)行力。例如，第三人特定繼受訴訟標的或為債務(wù)人占有訴訟標的物時，可能產(chǎn)生執(zhí)行力擴張，第三人提起“許可執(zhí)行異議之訴”的，此時要區(qū)別于“標的物異議之訴”。
4.執(zhí)行程序中新生請求權(quán)的訴訟。例如，執(zhí)行擔保關(guān)系中，擔保人未履行義務(wù)的，債權(quán)人得另行。又如，執(zhí)行和解關(guān)系中，雙方均可以依據(jù)民法上的和解之債另行。再有，執(zhí)行程序中產(chǎn)生的返還不當?shù)美驌p害賠償請求權(quán)爭議，如可替代履行行為的履行費用、交付執(zhí)行轉(zhuǎn)化為賠償執(zhí)行、妨害執(zhí)行執(zhí)行造成損害的賠償、拒不協(xié)助執(zhí)行而依法承擔賠償責任以及執(zhí)行中產(chǎn)生的其他費用(金額)的確定并返還等，都屬另案實體問題，不足許可或排除本案的執(zhí)行。但注重，這些爭議，法律往往規(guī)定得由執(zhí)行法院直接裁定或決定后，在本案中對有關(guān)第三人一并執(zhí)行，故實務(wù)上極易與本訴相混淆。
5.代位權(quán)、撤銷權(quán)之訴。二者都會涉及到第三人。假如債權(quán)人勝訴，也將可能使第三人受到執(zhí)行。就其所要達到的最終效果而言，與許可之訴類似。但二者均非針對原判決的爭議，而是為保全債權(quán)而另行提起的訴訟。實務(wù)上經(jīng)常將本應(yīng)另行提起代位權(quán)、撤銷權(quán)之訴的情形，誤當執(zhí)行力擴張直接處理。
6.侵害債權(quán)之訴。現(xiàn)代侵權(quán)行為法有侵害債權(quán)的理論。我國部門法已有所體現(xiàn)。例如，我國公司法、企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，公司清算組成員，資產(chǎn)評估、驗資或者驗證機構(gòu)以及破產(chǎn)治理人在一定條件下應(yīng)對債權(quán)人承擔賠償責任。當侵害債權(quán)之債與本案之債競合時，表象上也體現(xiàn)為在一定條件下，得對侵害債權(quán)的第三人為執(zhí)行，本案債權(quán)得相應(yīng)扣減，故實務(wù)中經(jīng)常將其誤當執(zhí)行力擴張直接處理。
關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行；抵押權(quán)；查封
中圖分類號：F832.4 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031(2008)08-0062-03
在商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置工作中，經(jīng)常會遇到已為本行債權(quán)設(shè)定抵押的財產(chǎn)(以下簡稱抵押物)被其他債權(quán)人申請法院先行查封、扣押的情況，特別是在抵押人對外負債較多的情況下，抵押物被其他債權(quán)人申請法院多輪查封的情況也較常見。實踐表明，雖然抵押物被先行查封對抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)不會造成實質(zhì)不利影響，但會使抵押權(quán)人喪失對抵押物的優(yōu)先處置權(quán)，增加抵押物的處置時間及成本，最終影響到抵押權(quán)的順利實現(xiàn)。本文擬從債權(quán)銀行作為抵押權(quán)人的角度出發(fā)，具體分析抵押物被先行查封對債權(quán)銀行實現(xiàn)抵押權(quán)的影響，進而提出相關(guān)的對策建議，以期對債權(quán)銀行依法維護權(quán)益有所幫助。
一、抵押物被其他債權(quán)人先行查封對抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的影響
(一)抵押物被先行查封不影響抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)
關(guān)于抵押物能否被其他債權(quán)人申請采取查封、扣押措施及查封、扣押對抵押權(quán)效力的影響問題，最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的意見》(以下簡稱《民訴法意見》)、《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)和《關(guān)于適用若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)中做了明確規(guī)定。《民訴法意見》第102條規(guī)定“人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)”。《執(zhí)行規(guī)定》第40條規(guī)定：“人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣、變賣后所得價款，應(yīng)當在抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)”。《擔保法司法解釋》第55條規(guī)定，“已經(jīng)設(shè)定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力”。從上述司法解釋的規(guī)定中可以看出：
第一，人民法院對抵押權(quán)人享有抵押權(quán)的資產(chǎn)，可以基于其他民事訴訟和執(zhí)行的需要采取查封、扣押等保全措施。同時，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第28條的規(guī)定，對已被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結(jié)。因此，抵押權(quán)人不能以資產(chǎn)已被設(shè)定抵押為由來對抗人民法院對抵押物的查封、扣押行為。
第二，抵押權(quán)人對抵押物的優(yōu)先受償權(quán)不因查封而受影響，在抵押物被法院拍賣和變賣后，應(yīng)當在抵押權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分才可用于清償申請執(zhí)行人的普通債權(quán)。當然，抵押權(quán)不因查封而受影響需要滿足兩個條件。首先，抵押權(quán)的設(shè)定是在財產(chǎn)被采取查封、扣押等強制措施之前。[1]財產(chǎn)被查封、扣押后，按照法律規(guī)定不能再設(shè)定抵押權(quán)，自無優(yōu)先受償?shù)目赡苄浴Ｆ浯危暾垐?zhí)行人所享有的債權(quán)不屬于法律規(guī)定的優(yōu)先于抵押權(quán)受償?shù)膫鶛?quán)。如屬于上述債權(quán)人申請查封的(如特定情況下的稅收債權(quán)、建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)等)，按照法律規(guī)定上述債權(quán)要優(yōu)先于抵押權(quán)受償。
(二)抵押物被先行查封會使抵押權(quán)人喪失對抵押物的優(yōu)先處置權(quán)，增加抵押物的處置時間及成本
雖然抵押物被先行查封不會對抵押權(quán)的效力造成不利影響，但從商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置的實踐看，先行查封會對抵押權(quán)人順利實現(xiàn)抵押權(quán)帶來不利影響，主要表現(xiàn)在以下幾方面。
1.抵押物被先行查封后，抵押權(quán)人與抵押人不能再通過協(xié)議方式處置抵押物。根據(jù)《物權(quán)法》第195條的規(guī)定，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式有兩種，即與抵押人協(xié)議處置(折價或拍賣、變賣)或通過申請法院處置(拍賣或變賣)。在抵押人配合的情況下，通過協(xié)議處置比通過法院處置的效率要高，而且處置成本相對較低。如果抵押物被其他債權(quán)人申請法院查封后，依據(jù)查封的法律效力，抵押權(quán)人通過與抵押人協(xié)議處置抵押物的行為無效，只能通過法院處置途徑才能實現(xiàn)抵押權(quán)。[2]
2.抵押物被先行查封后，抵押權(quán)人對抵押物的優(yōu)先處置權(quán)充滿了不確定性。先行查封法院在程序上取得了優(yōu)先處理查封財產(chǎn)的權(quán)利，抵押權(quán)人通過法院處置途徑實現(xiàn)抵押權(quán)時，只能通過首先采取查封等措施的法院進行，且受制于首先申請法院查封的債權(quán)人的處置進程及處置態(tài)度，從而使抵押權(quán)人喪失了對抵押物的優(yōu)先處置權(quán)，使抵押權(quán)的實現(xiàn)過程充滿了諸多的不確定性。從不良資產(chǎn)處置的實踐看，這些不確定性主要有以下幾點。
(1)抵押權(quán)的實現(xiàn)受制于首先查封法院對債權(quán)人債權(quán)的訴訟、判決及執(zhí)行進程。《執(zhí)行規(guī)定》明確對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔保物權(quán)的債權(quán)人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)。同時又規(guī)定，“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定，具體分配應(yīng)當在該院案件審理終結(jié)后執(zhí)行”。因此，在首先采取查封等措施的法院對相應(yīng)的債權(quán)糾紛未經(jīng)審理、判決并進入執(zhí)行程序的，抵押權(quán)人的抵押權(quán)難以實現(xiàn)，而此進程抵押權(quán)人無法控制。
(2)因抵押權(quán)人主張抵押權(quán)需要向首先采取查封措施的法院申請，在首先查封的法院為異地法院的情況下，抵押權(quán)人與法院的協(xié)調(diào)成本會增加，尤其是在個別地方保護主義嚴重的地區(qū)，有時抵押權(quán)人的合法權(quán)益將難以得到充分的保護。
(3)在抵押物的價值有限，特別是在抵押物的預計變現(xiàn)價值僅能滿足或部分滿足抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)的情況下，由于首先申請法院采取查封措施的債權(quán)人預計變現(xiàn)后自己難以受償，申請首封的債權(quán)人往往會向抵押權(quán)人提出給予其適當清償份額作為處置抵押物的條件，否則就怠于處分，使得優(yōu)先受償權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)難以及時充分的實現(xiàn)。[3]
(4)在不良貸款處置實踐中，經(jīng)常會碰到抵押人通過與其有關(guān)聯(lián)的企業(yè)，以關(guān)聯(lián)企業(yè)對其有債權(quán)糾紛為由，申請當?shù)胤ㄔ菏紫葘ζ髽I(yè)的核心資產(chǎn)(包括抵押資產(chǎn))進行查封，抵押人的關(guān)聯(lián)企業(yè)申請對抵押人的資產(chǎn)查封后，或者怠于及時行使債權(quán)或人為將債權(quán)訴訟過程復雜化，或者通過關(guān)聯(lián)企業(yè)與抵押人和解的方式達成還款期限很長(如5-10年)的還款協(xié)議，約定在還款協(xié)議未履行完畢前不解除對資產(chǎn)的查封，以此來對抗抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，使抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)無法有效實現(xiàn)。
二、抵押權(quán)人應(yīng)對抵押物被其他債權(quán)人先行查封的對策建議
針對抵押物先行查封對抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的影響，結(jié)合不良資產(chǎn)處置工作實踐，從債權(quán)銀行作為抵押權(quán)人的角度，對抵押權(quán)人應(yīng)采取的對策及有關(guān)法律規(guī)定的完善提出以下建議。
(一)抵押權(quán)人對享有抵押權(quán)的資產(chǎn)要及時采取查封等保全措施，既要保證優(yōu)先受償權(quán)，也要保證優(yōu)先處置權(quán)
商業(yè)銀行的客戶經(jīng)理在不良資產(chǎn)處置實踐中，經(jīng)常會存在認識上的誤區(qū)，認為既然資產(chǎn)已為銀行債權(quán)設(shè)定了抵押，按照法律規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)，再申請對抵押物查封意義不大，且還要支付一定的保全費用，覺得得不償失。如上所述，先申請查封資產(chǎn)的債權(quán)人會取得處置資產(chǎn)的主導權(quán)，因此是否能夠先行查封對抵押權(quán)能否順利實現(xiàn)是有很大影響的。同時，按照2007年4月1日起施行的《訴訟費用交納辦法》的規(guī)定，申請保全措施的，根據(jù)實際保全的財產(chǎn)數(shù)額按照相應(yīng)的比例交納費用，但是當事人申請保全措施交納的費用最多不超過5000元。新規(guī)定改變了過去嚴格按照保全財產(chǎn)金額收取費用的規(guī)定，大大降低了申請人申請保全的費用支出。因此，商業(yè)銀行作為抵押權(quán)人時，在通過法律手段追償時對債務(wù)人的資產(chǎn)(含抵押資產(chǎn))應(yīng)果斷地搶先于其他債權(quán)人進行財產(chǎn)查封，包括在訴前果斷采取訴前保全措施，以確保以后執(zhí)行工作的順利進行和抵押權(quán)的順利實現(xiàn)。
(二)抵押權(quán)人要加強對抵押物的監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)被其他債權(quán)人先行查封后要及時主張權(quán)利
商業(yè)銀行作為抵押權(quán)人，要將抵押物的監(jiān)控及定期檢查作為貸后管理的重要環(huán)節(jié)切實抓好，及時發(fā)現(xiàn)抵押物存在的重大風險事項。當發(fā)現(xiàn)抵押物被其他債權(quán)人申請法院先行查封時，要及時主張抵押權(quán)。具體而言，可采取的主要措施有以下幾種。
1.核實其他債權(quán)人的申請查封行為是否符合法律的規(guī)定，程序是否合規(guī)。如認為其他債權(quán)人的申請查封行為不符合有關(guān)規(guī)定的，要及時向查封的法院提出異議。
2.及時向查封法院主張抵押權(quán)并申請參加參與分配程序。《執(zhí)行規(guī)定》第93條規(guī)定：“對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔保物權(quán)的債權(quán)人可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)。”依據(jù)該條規(guī)定，法院對抵押物采取保全措施符合法律規(guī)定，抵押權(quán)人雖然不能對此提出異議，但應(yīng)向法院說明該抵押財產(chǎn)已為本行債權(quán)設(shè)定抵押的情況及相關(guān)證據(jù)，如抵押合同、他項權(quán)證等，以便法院知悉查封財產(chǎn)已被抵押的事實，以確保該抵押物不為其他債權(quán)強制執(zhí)行或處置抵押物的價款優(yōu)先用于清償擔保債權(quán)，以保證抵押權(quán)的實現(xiàn)。
3.加強與查封法院及申請查封的債權(quán)人的溝通和協(xié)調(diào)。及時掌握查封法院對上述債權(quán)糾紛的審理、判決和執(zhí)行進程，督促法院盡快處置抵押物來優(yōu)先償還所擔保的債權(quán)。對查封法院怠于處置抵押物或申請查封的債權(quán)人與抵押人惡意串通對抗抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的，要依法向法院主張權(quán)利或提出異議，依法維護自身的合法權(quán)益。
(三)建議對有關(guān)法律或司法解釋的規(guī)定予以完善，給抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)以充分的法律保障
1.建議法律或司法解釋明確規(guī)定，法院對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取查封措施后，發(fā)現(xiàn)該財產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)時，應(yīng)當及時通知抵押權(quán)人。關(guān)于抵押物被抵押權(quán)人之外的債權(quán)人申請法院查封后，是否通知抵押權(quán)人的問題，現(xiàn)行司法解釋僅明確查封、扣押被執(zhí)行人設(shè)定最高額抵押權(quán)的抵押物的，應(yīng)當通知抵押權(quán)人(見《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第27條的規(guī)定)，對一般抵押權(quán)是否需要通知抵押權(quán)人則未做明確。從保護抵押權(quán)人依法行使抵押權(quán)的角度出發(fā)，建議在法律或司法解釋中明確涉及一般抵押權(quán)時也應(yīng)當通知抵押權(quán)人，以便于抵押權(quán)人及時向法院主張優(yōu)先受償權(quán)利，以保護抵押權(quán)人的合法權(quán)益。[4]
2.建議法律或司法解釋中對涉及抵押物執(zhí)行的參與分配規(guī)則進行調(diào)整。《執(zhí)行規(guī)定》中確定了由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行分配的規(guī)則，在所涉及的多個債權(quán)均為普通債權(quán)的情況下，上述分配規(guī)則是合理的，有利于保護首先采取查封等措施的債權(quán)人的權(quán)益。但如所查封的資產(chǎn)已設(shè)定抵押權(quán)等擔保物權(quán)的，因抵押權(quán)人對抵押物有優(yōu)先受償權(quán)，相比其他普通債權(quán)人而言，抵押物的處置與其利益關(guān)系最大，在此情況下如由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行分配會導致利益關(guān)系的失衡，不利于保證抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)。因此，建議在法律或司法解釋中予以明確，在查封的資產(chǎn)屬于已設(shè)立抵押權(quán)等擔保物權(quán)的資產(chǎn)的，應(yīng)由對抵押權(quán)人申請?zhí)幹玫盅何镉泄茌牂?quán)的法院負責抵押物的處置及主持進行分配，以對抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)予以合理保護，充分體現(xiàn)法律的公平原則。
參考文獻：
[1]孫宏濤.抵押物查封后不影響抵押權(quán)的效力[M].物權(quán)法案例教程(21世紀法學系列教材教學案例)，北京：北京大學出版社，2004.
[2]孫 懋.論查封對人的效力[J].大眾科技，2007，(10).
一、民事審判活動的內(nèi)容
民事訴訟法規(guī)定,人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督,發(fā)現(xiàn)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定符合法定抗訴事由的,應(yīng)當按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。那么民事審判活動的內(nèi)容有哪些呢?筆者認為從法院受理民事案件到執(zhí)行環(huán)節(jié)結(jié)束都屬于審判活動,包括受案、審判、執(zhí)行等各個階段。其中涉及審判程序、執(zhí)行程序、管轄、期間、送達、審判組織等各個方面。
二、民事審判活動違法的幾種情形
(一)管轄違法的情形。該情形主要是違反民事訴訟法的規(guī)定,沒有管轄權(quán)的法院違法受理案件或者有管轄權(quán)的法院不受理案件。
(二)審判組織成立違法的情形。該情形分兩種情況,一是審判組織的組成不符合民事訴訟法的規(guī)定;二是依法應(yīng)當回避的審判人員沒有回避。
(三)證據(jù)取得的違法情形。該情形包括法院工作人員以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證,或者幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)及對審理案件需要的證據(jù),當事人因客觀原因不能自行收集,書面申請人民法院調(diào)查收集,人民法院不去或者不及時調(diào)查收集等情形。
(四)審判期間違法情形。無正當理由超過法定期限未審結(jié)案件等程序違法情形。
(五)送達的違法情形。法院不送達狀副本、上訴狀副本、開庭通知等文書,剝奪當事人行使辯論權(quán)、上訴權(quán)的情形。
(六)調(diào)解的違法情形。該情形主要包含:民事調(diào)解違反法律規(guī)定、損害國家利益、社會公共利益;內(nèi)容虛假的民事調(diào)解;損害不知情第三人的調(diào)解等情形。
(七)審判程序違法情形。審判程序由于涉及的程序多且復雜,也是審判活動違法的多發(fā)地帶,該程序的違法情形包括:應(yīng)當受案不受案、不應(yīng)受案而受案;應(yīng)當立案不立案、不應(yīng)立案而立案;不允許當事人辯論,剝奪當事人辯論權(quán);判決、裁定損害國家利益、社會公共利益;侵吞或則違法處置被查封、扣押、凍結(jié)的款物、不依法或者違法采取訴訟保全措施,致使當事人或者其他人的合法利益遭受損害的;審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的;支付令違法的等多種違法情形。
(八)執(zhí)行階段違法情形。該階段的違法行為主要涉及,民事執(zhí)行裁定違法或者執(zhí)行實施行為違法的。如執(zhí)行人員在民事執(zhí)行活動中嚴重不負責任或者,不依法采取訴訟保全措施、不履行法定執(zhí)行職責,或者違法采取訴訟保全措施、強制執(zhí)行措施以及其他職務(wù)違法行為,致使當事人或者其他人的合法利益遭受損害的情形。
(九)審判人員貪污受賄、、枉法裁判行為。該違法行為可能出現(xiàn)在審判活動的始終,也是違法行為中危害最大、對司法公正權(quán)威性損害最大的。該違法情形的查處,也已經(jīng)被相關(guān)法律所規(guī)定,只要嚴格執(zhí)行即可。
三、民事審判活動違法現(xiàn)有的檢察監(jiān)督方式
民事審判活動違法被現(xiàn)有法律所確定的檢察監(jiān)督途徑主要有兩種:一是民事訴訟法第一百八十七條規(guī)定的檢察機關(guān)對法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)有民訴法第一百七十九條規(guī)定情形之一的,應(yīng)當提出抗訴。這是最為名正言順的監(jiān)督途徑,也具有一定的實踐操作性。對于以抗訴開啟的再審程序,法院也較為重視,對案件的公正判決十分有利,但是該規(guī)定只限于已發(fā)生法律效力的判決、裁定,不包含其他的審判活動,監(jiān)督范圍十分有限。二是檢察機關(guān)對審判活動中審判人員貪污受賄、、枉法裁判等違法行為立案偵查的監(jiān)督途徑,該途徑雖然剛性較強,但是實踐中由于線索少、案難辦等各種因素,執(zhí)法效果不理想。
檢察機關(guān)在近年的工作中,已經(jīng)對民事審判活動的監(jiān)督的欠缺有了較深的了解,也做了有益的探索,所以兩高、公安部、司法部等部門會簽了多個文件,對民事審判活動監(jiān)督方式做了相應(yīng)規(guī)定,除了上述抗訴和立案偵查職務(wù)犯罪兩種方式外還有提出糾正違法意見、建議更換辦案人員、提出檢察建議等監(jiān)督方式,這些監(jiān)督方式是對現(xiàn)有監(jiān)督方式的有利補充,但是不夠規(guī)范,沒有規(guī)定具體的執(zhí)行程序,缺乏實踐指導性,也沒有上升到法律的高度,剛性不足導致可執(zhí)行性降低。
同時，隨著法院各項制度改革的逐步深入，我們應(yīng)當對傳統(tǒng)的訴訟調(diào)解進行重新審視。伴隨著最高人民法院進行法官助理試點工作的推行和庭前準備程序改革的進行，構(gòu)建庭前調(diào)解獨立程序的觀點逐漸引起人們的重視。所謂庭前調(diào)解，是指案件立案后至開庭前，根據(jù)當事人自愿、合法的原則，由負責庭前程序的法官召集、組織、主持雙方當事人進行調(diào)解的訴訟活動行為。此項工作在司法實踐中開始運行并得到推廣，取得了一定成效。但仍存在一些突出問題，在很多情況下，并沒有真正發(fā)揮其在庭前程序中的重要功能作用，主要表現(xiàn)在如下方面：
1、思想不重視，效率低。這與目前庭前準備程序中的調(diào)解法官與審判法官完全分離的“調(diào)審分離”的天然缺陷有關(guān)。主觀上，庭前調(diào)解法官對調(diào)解工作的意義認識不夠，忽視庭前調(diào)解，加上庭前調(diào)解結(jié)案的案件又不完全屬于調(diào)解法官的審判成果，其積極性無形中受到打擊；再者，當事人也知道庭前程序的法官完全不參與案件的審理，加上庭前程序“無非是證據(jù)交換”的一種錯誤認識，對庭前調(diào)解沒有興趣。由于上述主觀上的原因直接導致其結(jié)果便是庭前調(diào)解流于形式、效率低下。可以說，認為這種獨立性的庭前調(diào)解可以充分調(diào)動當事人調(diào)解的積極性，合理配置審判資源并提高訴訟效率的愿望是美好的，可實際上卻往往事與愿違。
2、庭前調(diào)解工作基本完全獨立于合議庭工作之外，只有在當事人達成調(diào)解協(xié)議后，再由合議庭流于形式的合議一下。那么對調(diào)解協(xié)議是否符合法律規(guī)定的審查權(quán)，是屬于了解案件情況的庭前調(diào)解法官還是不了解案件情況而掌握裁判權(quán)的合議庭呢？答案當然是顯而易見的，可這難道不是庭前調(diào)解工作所面臨的尷尬？
3、客觀上有的庭前程序的法官難于準確把握案情，調(diào)解往往在事實不清，是非不明的基礎(chǔ)上進行“模糊調(diào)解”，調(diào)解成功的可能性比較小。
出現(xiàn)這些問題，雖然有主觀上人為的因素，但同時與庭前調(diào)解制度的設(shè)置上存在的缺陷有密切的關(guān)系，作為一項新的制度，其所固有的優(yōu)點應(yīng)是制度本身的設(shè)置能優(yōu)化和調(diào)動各種審判資源，提高效率。因此，對庭前調(diào)解程序進行規(guī)范顯得非常重要。
一、各國民事訴訟庭前調(diào)解程序的模式。
當前，各國法院的庭前調(diào)解制度大體有以下三種模式：第一種庭前調(diào)解模式是調(diào)審分立式，法院庭前調(diào)解程序置于訴訟程序之前，作為一個獨立的調(diào)解程序，這種模式的代表是日本和我國的臺灣地區(qū)。第二種庭前調(diào)解模式是調(diào)審結(jié)合式，法院的調(diào)審主體不分離，即庭前調(diào)解和庭審人員的身份競合，案件承辦人員負責庭前的調(diào)解工作和庭審工作，這種模式以德國為代表，我國的傳統(tǒng)調(diào)解模式亦不例外。第三種庭前調(diào)解模式是調(diào)審分離式，法院把庭前程序從審判程序中相對分離出來，作為處理民事糾紛的相對獨立的另一種訴訟方式，這種模式以美國為代表，目前在我國庭前調(diào)解程序的設(shè)立上有些作法也遵循了這種模式。這三種模式都有自己的特色，而改革絕不是照貓畫虎，應(yīng)從我國的實際出發(fā)，在我國傳統(tǒng)調(diào)審結(jié)合式的訴訟調(diào)解模式的基礎(chǔ)上，融合庭審分離式的一些作法，建立一個符合法院制度改革發(fā)展規(guī)律，具有本國獨立特性的民事訴訟庭前調(diào)解模式。
二、我國民事訴訟庭前調(diào)解程序應(yīng)具有的特性。
1、庭前調(diào)解程序?qū)儆谄胀ǔ绦蛑幸粋€相對獨立的程序。
在對構(gòu)建庭前調(diào)解相對獨立程序的呼聲日益高漲的今天，似乎忽視了在簡易程序中構(gòu)建庭前調(diào)解程序的合理性問題，認為建立一個統(tǒng)一的民事訴訟庭前調(diào)解機制，案件立案后不分簡易程序抑或普通程序，先進入庭前調(diào)解程序，由專門的審判人員負責調(diào)解，調(diào)解不成的再進入審判程序進行審理。這種把簡易程序?qū)徖淼陌讣徊⒓{入庭前調(diào)解程序的觀點非常值得商榷，首先，有違于民事訴訟法關(guān)于設(shè)立適用簡易程序?qū)徖戆讣牧⒎ㄒ鈭D。民訴法對適用簡易程序?qū)徖淼陌讣愋褪且粚徶幸恍┦聦嵡宄?quán)利義務(wù)明確且爭議不大的案件，并且規(guī)定了較短的審限。其含義是方便審理，提高效率。如果在適用簡易程序?qū)徖淼陌讣霸偌由弦粋€庭前調(diào)解的程序，再安排一個審判人員進行調(diào)解，顯然與民訴法的立法本意是不相符的。其次，簡易程序的案件均是基層法院受理，采取的是獨任審判，從目前基層法院法官的現(xiàn)狀來看，面臨法官斷層的狀況日益突出，在審判資源日益短缺的情況下，簡易程序的案件不應(yīng)該設(shè)立庭前調(diào)解程序，以便充分利用基層法院有限的審判資源，提高訴訟效率，實現(xiàn)司法為民。三是，獨任審判案件的案件類型比較單一，事實比較清楚，法律關(guān)系不復雜，如一些涉及人身權(quán)的離婚、撫育、探視、扶養(yǎng)等案件，這些糾紛產(chǎn)生的根源在于當事人之間缺少了感情上的溝通與理解，從而產(chǎn)生積怨；還有一些事實清楚的民間借貸、人身損害等案件，當事人對自己的訴訟結(jié)果皆有大概的一個預測。審判人員直接介入案件的調(diào)解，主要是從情理的角度去說服當事人，更多的是通過我們法官的努力，感動當事人接受調(diào)解，而發(fā)生以判壓調(diào)的可能性比較小。況且，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣怯蓪徟袉T一個獨任審理，案件立案后直接交給獨任法官，并不否定獨任審理的案件進行庭前調(diào)解的工作，獨任法官盡早介入案件的調(diào)解，既符合最高院《簡易程序?qū)徖砻袷掳讣囊?guī)定》的要求，且與庭前調(diào)解的程序并不沖突，又能節(jié)省審判資源。綜上，簡易程序中構(gòu)建庭前調(diào)解程序并不具有合理性，因此民事訴訟庭前調(diào)解程序應(yīng)僅屬于普通程序中一個相對獨立的程序。2、庭前調(diào)解程序具有其相對獨立性。庭前調(diào)解程序的獨立性體現(xiàn)在調(diào)解程序與立案程序的分離，庭前調(diào)解是在立案后進入庭審前的一個預備程序中的工作，有的稱預審庭。庭前調(diào)解工作由預備庭或預審庭法官主持。有觀點認為，在立案庭設(shè)一個調(diào)解機構(gòu)，專司訴訟庭前調(diào)解工作，在立案準備工作過程中或立案后的階段介入庭前調(diào)解工作。這種作法有兩個弊端，一是與法律規(guī)定的立案審查的七日期限相沖突，在法院受理后到立案的有限期間內(nèi)進行調(diào)解成功的可能性極小，設(shè)立立案前的庭前調(diào)解程序不符合客觀事實。二是立案后由立案庭進行調(diào)解與立審分離制度的改革是不相符。目前隨著立審分離制度改革的深入，立案登記主義的影響越來越突出，立案的工作主要是對案件形式上的審查。符合立案條件的登記立案后即按審判流程轉(zhuǎn)交各審判庭，因此，庭前調(diào)解其實屬于審判庭案件審理的一部分工作，庭前調(diào)解程序完全獨立于立案程序。同時，隨著法院系統(tǒng)庭前準備程序改革的深入，更多的觀點認同于庭前調(diào)解程序?qū)儆谕デ皽蕚涔ぷ髦械囊粋€程序。是一個與立案程序和庭審程序相對分離的有其獨立性的一個訴訟中的程序。庭前調(diào)解程序獨立的相對性表現(xiàn)在，其與庭審程序是相對分離的，即調(diào)審主體的相對分離。要求庭前調(diào)解的法官不能擔任同一案件的主審法官。目的在于，防止調(diào)解主體可能挾審判權(quán)進行威脅或誘惑，強迫當事人接受調(diào)解，確保當事人在完全自愿的基礎(chǔ)上接受調(diào)解，保護當事人意思自治的權(quán)利。
三、規(guī)范庭前調(diào)解程序的幾點建議。
1、從加強庭前調(diào)解工作的重大意義進行思想教育，要在政治的高度上理解庭前調(diào)解的意義。要讓庭前調(diào)解法官充分認識到庭前調(diào)解工作不僅是一項訴訟解決糾紛方式，而是落實黨的“立黨為公、執(zhí)政為民”的基本理念，貫徹最高人民法院提出的“司法為民”的審判宗旨。要通過庭前調(diào)解充分發(fā)揮法院司法職能，發(fā)揮司法對社會關(guān)系的規(guī)范、調(diào)節(jié)、引導和保障作用，化解矛盾和糾紛，為群眾辦實事，緩解社會矛盾，以構(gòu)建社會主義和諧社會。
2、準確把握調(diào)審主體相對分離的原則，對庭前調(diào)解程序法官進行重新定位。
調(diào)審主體分離的問題，歷來有兩種不同意見，大多數(shù)意見認為，從目前我國法院實際情況看，調(diào)審主體不應(yīng)分離。這種觀點是比較客觀的，但這種調(diào)審不分離的觀點，既要結(jié)合我國法院審判實踐又要立足于法院改革的高度來看，才能準確把握。庭前調(diào)解程序中調(diào)審主體不分離應(yīng)理解為只是一相對分離，即調(diào)解的法官不承辦該案件但參加案件合議庭。這樣的做法有四個有利：
一有利于提高調(diào)解法官和當事人思想上的重視。庭前程序的法官因為要參加合議庭，對審判的質(zhì)量負有責任，在調(diào)解中思想上會重視。同時，案件當事人因為主持調(diào)解的法官參加合議庭對案件的結(jié)果有影響，心理上會更容易接受調(diào)解。而不會出現(xiàn)有的案件中，當事人覺得庭前程序法官不參與案件的審理，對庭前調(diào)解根本不予理睬。
二有利于合理利用審判資源，使得庭前工作與庭審工作的銜接。普通程序?qū)徖淼陌讣呛献h庭在審理，應(yīng)充分發(fā)揮每位合議庭成員的作用，而不能象過去那樣合而不審。所以，實行調(diào)審相對分離，由合議庭其他成員擔任庭前調(diào)解程序中的調(diào)解法官，能充分發(fā)揮合議庭每一位法官的職能。增強訴訟的實效性、提高訴訟效率。
三有利于提高調(diào)解的成功率。有些案件調(diào)解的成功率高低與否，雖與調(diào)解法官的工作有很大關(guān)系，但與當事人的心理亦有密切關(guān)系，有的當事人因沒有感受到訴訟風險的壓力，更愿意在主審法官的主持下調(diào)解，因為那樣“心里有底”，所以漠視庭前程序的調(diào)解。而如果是參加合議的其他法官主持調(diào)解，當事人調(diào)解的心理便產(chǎn)生一定的變化。加上調(diào)解法官在調(diào)解的方法和技巧中通過對案件法理的分析，會讓當事人感受到接受調(diào)解對自己是有利的，最終選擇調(diào)解，從而提高了調(diào)解的成功率。
四有利于保護案件的承辦法官。我們現(xiàn)在反對以判壓調(diào)，而且在很多案件的調(diào)解特別是一些與當事人經(jīng)濟利益相關(guān)的案件中，調(diào)解法官可以在調(diào)解中通過法理的分析，向當事人預測判決結(jié)果提供參考，或?qū)υV訟風險進行提示。但因為該法官不是案件主審法官，也不是審判長，所以不會給當事人造成以判壓調(diào)的感覺，當事人也不會責難承辦法官。
具體做法：從合議庭成員中確定庭前調(diào)解的法官。如果立案庭立案時已確定合議成員和承辦人的，按審判管理流程將案件分流到審判庭后，由庭長指定合議庭成員中審判長和承辦人之外的另一名合議庭成員擔任庭前程序的法官，由該法官負責庭前程序工作和主持案件的調(diào)解。調(diào)解結(jié)案的，結(jié)案數(shù)統(tǒng)計在調(diào)解結(jié)案的法官名下，而非立案時確定的承辦人名下。如果立案庭未確定合議庭及承辦人的，案件分流到審判庭后，由庭長指定合議庭成員中的一名擔任庭前程序的法官，負責庭前程序工作和主持案件的調(diào)解，調(diào)解成功的案件屬于調(diào)解法官的個人結(jié)案。如果調(diào)解不成的，庭前程序結(jié)束后，由其他合議庭成員承辦案件和擔任審判長，案件屬于承辦人的結(jié)案數(shù)。
一、山林權(quán)屬糾紛的起因
1982年在農(nóng)村實行以后，就產(chǎn)生了責任山（承包山）和自留山，除集體外，個人也擁有了對山林的經(jīng)營權(quán)或所有權(quán)。在對山權(quán)權(quán)屬進行劃分時，按照“林業(yè)三定”原則及相關(guān)政策，由政府給重新分配的所有權(quán)和使用權(quán)進行了登記造冊，并頒發(fā)了相應(yīng)的的自留山使用證或承包合同書。但由于當時時間短、任務(wù)重、條件艱苦，加上一些方法上的粗放和工作上的麻痹，難免出現(xiàn)界址不明、權(quán)屬不清，甚至重復填證等種種現(xiàn)象。若干年后，林農(nóng)在對這些山林進行經(jīng)營和收益時，許多矛盾便暴發(fā)了出來，從而形成了山林權(quán)屬糾紛。事實上，這類糾紛是因他人的侵權(quán)而導致，而非行政管理而引起。
二、人民法院對審理山林權(quán)屬糾紛適用法律的演變
1991年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)頒布實施以后，重新規(guī)范了山林權(quán)屬糾紛的確權(quán)、復議和訴訟途徑，特別是人民法院在受理、審理和裁判形式上發(fā)生了重大變革。主要表現(xiàn)在：
㈠立案程序上的變化
《行政訴訟法》頒布之前，山林權(quán)屬糾紛主要適用《中華人民共和國森林法》(以下簡稱《森林法》)和《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》(以下簡稱《民事訴訟法》)等有關(guān)規(guī)定。1985年1月1日公布的《森林法》第十四條第三款規(guī)定：當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內(nèi)，向人民法院起訴。起訴時以爭議相對方為被告,依照民事訴訟法,提起民事訴訟。人民法院以民事案件立案受理。而《行政訴訟法》頒布以后，根據(jù)該法第三十條規(guī)定，人民法院在受理山林權(quán)屬糾紛案件時，必須審查：
1.人民政府是否依照《森林法》第十四條（修改后《森林法》第十七條）第一、二款的規(guī)定對爭議進行了處理，并作出處理決定。這是提起訴訟的前置條件。
2.當事人不服人民政府的處理決定，是否申請了行政復議。《行政訴訟法》第三十七條規(guī)定：對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟。也可以直接向人民法院提起訴訟。（注意在這里當事人有選擇的權(quán)利，既可以申請復議，也可以直接向人民法院起訴）。在1999年10月1日《行政復議法》頒布施行后，依照該法第三十條之規(guī)定：“公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其已依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。”根據(jù)此條規(guī)定，當事人對人民政府的處理決定不服，必須先申請復議，把行政復議作為提起行政訴訟的先決條件和必經(jīng)程序。（注意這里當事人無選擇余地）
3.當事人是否作為行政訴訟提起。
在行政訴訟法實施之前，人們習慣于將山林權(quán)屬糾紛作為民事侵權(quán)糾紛來起訴，人民法院以確認之訴來審理。行政訴訟法實施以后，根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見(以下簡稱“意見”)第七條之規(guī)定：公民、法人或者其他組織對人民政府或者其主管部門有關(guān)土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)作為行政案件受理。據(jù)此，人民法院在受理山林權(quán)屬糾紛案件時，才將過去按民事案件立案的作法改為行政案件來受理。
4.是否以人民政府作為被告(包括復議機關(guān))。因為對山林權(quán)屬進行確權(quán)是人民政府作出的具體行政行為，根據(jù)行政訴訟法和“意見”第七條規(guī)定，作為被告的不再是與當事人有爭議的相對方，而是以政府為被告，按行政訴訟提起。
5.是否超過起訴期限。（關(guān)于起訴期限在第三大點作為法律適用問題進行闡述)。
㈡審理內(nèi)容上的變化
按照民事案件審理時，主要審查雙方當事人對權(quán)利主張所依據(jù)的事實依據(jù)和法律依據(jù)，而沒有涉及到政府的行政行為的合法性和正確性。而作為行政案件審理時，除了審查原告和第三人所提供的證據(jù)外，主要審查被告(人民政府)作出具體行政行為(即處理決定)所依據(jù)的法律、法規(guī)和政策規(guī)范性文件，著重在程序上是否合法、事實上是否清楚、適用法律是否恰當?shù)葐栴}進行審查。因為行政訴訟法規(guī)定了被告負舉證責任。
㈢審理結(jié)果上的變化
按照民事案件審理時，人民法院可以組織當事人如原告、被告以及第三人根據(jù)民法原則進行調(diào)解，如調(diào)解成功，自然達到息事寧人休爭的目的，皆大歡喜；既使調(diào)解不成，法院還可以根據(jù)民事訴訟法(試行)和《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法）有關(guān)規(guī)定，在尊重歷史、遵循事實和根據(jù)現(xiàn)實，對爭議山林(指林木、土地)的所有權(quán)或使用權(quán)歸屬作出確認判決，直接確權(quán)給當事人一方或雙方。
按照行政訴訟法作為行政案件審理山林權(quán)屬糾紛時，按照行政訴訟法第五十四條的規(guī)定，只能作出如下兩種判決中的其中一種：
1.具體行政行為證據(jù)確鑿、適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。本文指維持人民政府作出的行政處理決定(包括復議決定)。
2.具體行政行為有證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯誤、違反法定程序、超越或濫用職權(quán)之一情形的，判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出具體行政行為。
除此之外，法院沒有其他可行辦法，更不能進行調(diào)解。這一規(guī)定，從表面上看體現(xiàn)了審判權(quán)高于行政權(quán)，但由于不能對錯誤的具體行政行為進行糾正，即不能作出實體判決，而僅僅只起到一種監(jiān)督作用，對當事人的訴爭沒有終結(jié)，勢必在撤銷政府的處理決定后，同時也把當事人再推給政府，一定程度上講也會給政府增添了新的行政負擔和工作壓力。
三、目前審理山林權(quán)屬糾紛案件適用行政訴訟法存在的問題
《行政訴訟法》的頒布，是我國司法制度的一大進步，標志著我國已步入“依法治國、依法行政”的法制軌道。對保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益、維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政權(quán)、改進和提高行政效能、擺正行政機關(guān)和審判機關(guān)的位置具有十分重要的意義，使長期受到“官貴民賤”、“民不可告官”等封建愚昧思想壓迫的勞動人民，真正體會到民主自由的權(quán)利，實現(xiàn)了“民可以告官”這一法律觀念的重大突破。但一部法律同樣需要實踐來證明她的完整性和可行性。十多年來的審判實踐表明，筆者覺得適用行政訴訟法調(diào)整山林權(quán)屬糾紛，在很多方面暴露了她的不成熟性，具體表現(xiàn)在：
1.在立案受理環(huán)節(jié)上，諸法之間相互矛盾。
第一，關(guān)于行政復議必經(jīng)程序(前置條件)問題。
不論是舊的《森林法》第十四條還是修改后（1998年）的《森林法》第十七條，同在第三款這么規(guī)定：當事人對人民政府的處理決定不服的,可以在接到通知之日起一個月內(nèi),向人民法院起訴。沒有規(guī)定以行政復議為前置條件。1991年10月1日頒布的《行政訴訟法》第三十七條規(guī)定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。根據(jù)此條，當事人還可以有選擇，既可以先申請行政復議，只是對復議不服時再起訴，也可以不經(jīng)過復議，直接起訴。雖然該條同時還規(guī)定：法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當先向行政機關(guān)申請復議，對復議不服，再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)規(guī)定。而《行政復議法》是1999年10月1日才開始施行，那么在此之前和《行政訴訟法》頒布以后這段時間當事人該怎么辦，法院如何操作？既使當時有《行政復議條例》，該條例也未作出相應(yīng)規(guī)定。
當《行政復議法》頒布實施以后，該法第六條第(四)項規(guī)定了“對行政機關(guān)作出的關(guān)于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復議。”(注意是可以申請復議)。而該法第三十條同時又規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。根據(jù)此條，如當事人對人民政府的處理決定不服的，應(yīng)當先申請行政復議，對行政復議不服，才能向人民提起行政訴訟。對同一內(nèi)容作出不同限制，由此看來，不同時期、不同法律甚至同一部法律不同條款之間規(guī)定都不一致，使得對山林權(quán)屬糾紛案件的立案標準難以適從。
第二，對當事人提起訴訟的期限規(guī)定不一致。
《森林法》規(guī)定當事人提起訴訟的期限是一個月。《行政訴訟法》第三十八條第二款規(guī)定：申請人不服復議決定的，可以在復議決定之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。第三十九條規(guī)定：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。而在《行政復議法》施行之前（未規(guī)定行政復議行為是提起山林權(quán)屬糾紛行政訴訟的前置條件)，如果當事人直接向法院起訴，若適用《行政訴訟法》第三十九條的規(guī)定，這顯然與森林法的規(guī)定相矛盾。
2.在審判結(jié)果方面人民法院(包括二審法院)只能在程序上而不能在實體上作裁判，不利于糾紛的終裁解決，容易導致循環(huán)訴訟。
人民法院在適用行政訴訟法審理山林權(quán)屬糾紛案件時，其結(jié)果不外乎兩種：要么維持政府的處理決定，要么撤銷或部分撤銷，充其量也只能判決被告(政府)重新作出處理決定。但不論以何種方式結(jié)案，一旦上訴，二審法院也只能按照《行政訴訟法》第六十一條進行程序上的處理(判決)，既不能調(diào)解，也不能作實體上的改判。假設(shè)二審法院裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審，則進入新的一輪訴訟程序。如果再審撤銷被告處理決定，限其重新作出處理決定，當事人對決定又不服，再次進入訴訟程序，如此往復，訴訟在循環(huán)，糾紛在延續(xù)，除非行政相對人息訴，否則，永無止盡。不難想象還有多種情形可能引起循環(huán)訴訟，這是法院只能作出程序裁判所導致的必然后果。
有這樣一個典型案例：1998年中方縣新建鄉(xiāng)黃金村（以下稱黃金村)與本縣蔣家鄉(xiāng)樓溪村第6、9村民小組(以下簡稱6、9組)在兩鄉(xiāng)交界處豬形發(fā)生山林權(quán)屬爭議，中方縣人民政府山林糾紛調(diào)處辦公室以中山林決字【1998】第04號處理決定，將爭議山場林木、林地所有權(quán)確權(quán)給蔣家鄉(xiāng)6、9組所有，黃金村不服，起訴到法院，法院以被告程序違法撤銷04號處理決定，并判決由中方縣人民政府重新作出處理決定。縣政府接到判決后，作出中政決字【1999】第07號處理決定，將爭議山場依然確權(quán)給6、9組。黃金村又不服，于1999年9月起訴到縣法院，縣法院撤銷被告中政決字【1999】第07號處理決定，并判決被告限期重新作出處理決定。2000年被告還是以同樣的事實與理由作出與第07號處理決定基本相同的處理決定，黃金村再不服，起訴至法院，法院感到很為難，也只有再次撤銷縣政府的處理決定，如此往復，直到2002年黃金村還在為該官司奔忙于政府與法院之間。此案例正好映證了“意見”第36條所規(guī)定的情形：即當事人對人民法院判決撤銷行政機關(guān)的具體行政行為后行政機關(guān)重新作出的具體行政行為不服的，可以作為新的行政案件向人民法院起訴，對（這種翻新的行政案件法院亦無良策)盡管此條同時還規(guī)定：如果行政機關(guān)以同一事實和理由重新作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為的，人民法院應(yīng)根據(jù)行政訴訟法第五十四條第(二)項和第五十五條的規(guī)定判決撤銷。(此規(guī)定有重復之嫌)并根據(jù)第六十五條第三款的規(guī)定處理(此條對行政機關(guān)的約束有點青蜓點水)。而第五十五條只規(guī)定了：人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為（但毫無懲罰性），這樣不難看出：行政機關(guān)作，人民法院撤，撤了作、作了撤，誰又來作法院與政府之間的裁判呢？一旦進入這種惡性循環(huán)狀態(tài)，不僅使當事人不堪重負因訴累帶來的經(jīng)濟上的負擔，就是法院和行政機關(guān)也感到力乏無味。有悖于法律賦予人民法院的二審終審裁判權(quán)的規(guī)定。上述案例中，新建鄉(xiāng)黃金村為打這場官司，來回在政府與法院之間跑了五年，村里沒錢了，要求村民集資捐款，老百姓叫苦，村干部喊累，正是：你行你的行政權(quán)，我用我的審判權(quán)，管他糾紛有沒有完，只有當事人苦不堪言。
3.必然的第三人也是導致循環(huán)訴訟的內(nèi)因之一。我們知道山林權(quán)屬的糾紛必然是兩方甚至兩方以上的當事人對山林的權(quán)屬發(fā)生爭議引起的。政府確權(quán)給其中一方(或雙方)后，肯定使另一方或(雙方)面臨對權(quán)利的全部或部分失去，實際上就產(chǎn)生了民法意義上的第三人(屬于對處理結(jié)果有直接利害關(guān)系或有獨立請求權(quán)的第三人)這是山林權(quán)屬糾紛行政確權(quán)案件區(qū)別于一般行政案件的重要標志。一般行政案件，行政相對人只有一方(或一人)，如工商行政處理決定，公安行政拘留處理決定等，不會存在與被處罰人權(quán)利相關(guān)的第三人。這一特點，注定有一方對權(quán)利的失去后不服，從而引起新的行政訴訟。
四、山林權(quán)屬糾紛應(yīng)由民訴法調(diào)整
從以上幾個方面的表象和存在的問題看，適用《行政訴訟法》審理山林權(quán)屬糾紛，確實存在許多令審判機關(guān)或者行政機關(guān)自身無法解決的矛盾，要徹底解決行政機關(guān)和審判機關(guān)相互踢皮球現(xiàn)象的發(fā)生，切實保護當事人的合法權(quán)益，筆者認為，對山林權(quán)屬糾紛的審理應(yīng)適用民事訴訟法的程序來處理：
于法有據(jù)。山林權(quán)屬同樣是一種財產(chǎn)權(quán)。《民法》第七十四條第（一）項規(guī)定，勞動群眾集體組織的財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有，包括（一）法律規(guī)定的集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等。同時第81條第三款、第四款也對森林等作為一種財產(chǎn)所有權(quán)加以規(guī)定，也適用合同法調(diào)整。所以，應(yīng)由民法來調(diào)整。
根據(jù)民訴法規(guī)定，對爭議的處理可以適用調(diào)解原則，有利于訴爭的徹底解決，避免了循環(huán)訴訟。
1、機構(gòu)設(shè)置和執(zhí)行員人數(shù)：我院設(shè)執(zhí)行局為法院專門執(zhí)行機構(gòu)， 設(shè)副局長1名，負責執(zhí)行局工作。執(zhí)行局下設(shè)執(zhí)行一庭、二庭和執(zhí)行綜合科等3個部門分別負責案件執(zhí)行工作和執(zhí)行后勤工作。執(zhí)行一庭設(shè)庭長1人，執(zhí)行員2人；執(zhí)行二庭設(shè)庭長1人，副庭長1人，執(zhí)行員1人；執(zhí)行綜合科設(shè)科長1人，內(nèi)勤人員1人（兼書記員工作）；全局共有執(zhí)行人員9人，占全院政法干警總?cè)藬?shù)的8%。
2、年齡情況：50歲以上人x人，占執(zhí)行員總?cè)藬?shù)的67%，50—40歲x人，占執(zhí)行員總?cè)藬?shù)的22%，40歲以下x人，占執(zhí)行員總?cè)藬?shù)的11%。
3、從事執(zhí)行工作時間：10—15年7人，占78%；10年以下1人。占12%。
4、參加業(yè)務(wù)培訓情況：均參加過省、市級法院組織的執(zhí)行工作培訓，但次數(shù)不一，最多6次，最少2次；院內(nèi)組織的培訓較多，幾乎沒有組織過執(zhí)行員參觀培訓。
5、執(zhí)行配備情況：執(zhí)行一庭、二庭各有警車1輛。電腦配備率為89%，配置較低，不能適應(yīng)目前執(zhí)行案件信息錄入系統(tǒng)的要求。打印機配置率為22%，設(shè)備陳舊，經(jīng)常卡紙，故障較多。法院統(tǒng)一印制的送達回證、協(xié)助查詢、凍結(jié)通知書等文書落款日期陳舊，格式不符合目前文書格式規(guī)范和法律要求。
6、辦案經(jīng)費：各執(zhí)行業(yè)務(wù)庭沒有自己獨立的辦案經(jīng)費，執(zhí)行公務(wù)的路費、郵費和打印紙等費用開支由執(zhí)行員自己墊付，最后再由院機關(guān)統(tǒng)一報銷。辦案經(jīng)費不足。
7、績效考核：對執(zhí)行員建立了量化績效考核制度，分為共性考核（例如：按時上下班、課題調(diào)研、參加活動等情況）和異性考核（例如：案件任務(wù)數(shù)、執(zhí)結(jié)率，案卷評查等情況），執(zhí)行局年度總?cè)蝿?wù)數(shù)276件，執(zhí)行員月任務(wù)數(shù)4件、綜合科和書記員月任務(wù)數(shù)1件。
二、我院執(zhí)行工作情況
1、案件數(shù)：2012年度全院共受理執(zhí)行案件732件，由執(zhí)行局執(zhí)行436件，占全院執(zhí)行案件總數(shù)的59.6%。
2、執(zhí)行案件的主要類型：借款合同、民間借貸219件，占全院執(zhí)行案件總數(shù)29.9%；贍養(yǎng)、婚姻家庭137件，占18.7%；行政非訴執(zhí)行案件92件，占12.6%，機動車交通事故責任、道路交通事故人身損害賠償83件，占11.3%；刑事附帶民事賠償32件，占4.9%；其他類案件占22.6%。判決公告類案件86件，占執(zhí)行案件總數(shù)11.7%。
3、執(zhí)行手段和執(zhí)行結(jié)果：全年執(zhí)行終結(jié)348件，采取強制執(zhí)行措施72件（查封、扣押37件、凍結(jié)、扣劃11件、拍賣2件、扣留、提取4件、罰款3件、拘留15件），占執(zhí)行終結(jié)案件數(shù)的20.7%；限制出入境、高消費、媒體公布、征信系統(tǒng)記錄等其他措施0件。涉及公告送達42件，占全局執(zhí)行案件總數(shù)的9.6%；郵寄送達、留置送達108件，占全局執(zhí)行案件總數(shù)的24.8%。涉及協(xié)助查詢存款信息、身份信息、財產(chǎn)信息387件，占全局執(zhí)行案件總數(shù)的88.8%。委托執(zhí)行案件4件。
三、目前執(zhí)行工作中存在的突出問題
（一）院內(nèi)部執(zhí)行機制中存在的問題
1、執(zhí)行隊伍力量薄弱，人案矛盾突出。由于執(zhí)行人員嚴重不足（最高法院要求執(zhí)行機構(gòu)的人數(shù)為法院控編人數(shù)的15%），且執(zhí)行人員年齡結(jié)構(gòu)偏大，在體力、精力等方面較為不足。同時，執(zhí)行局和每個執(zhí)行人員又面臨著較大的定額任務(wù)數(shù)和其他調(diào)研活動等，人案矛盾突出，執(zhí)行員承受的心理壓力較大。
2、執(zhí)行后勤保障不足，設(shè)備落后，束縛執(zhí)行人員辦案積極性。法治社會必須做到程序與實體并重。執(zhí)法程序要求尤為嚴苛，法律規(guī)定的執(zhí)行程序較多且送達期限較短，每一案件都需要執(zhí)行員多方查找了解被執(zhí)行人信息，時間精力耗費較多。然而配備的公務(wù)用車較少，又要辦案人自己墊付加油、路費等，打印設(shè)備落后，致使執(zhí)行員的辦案效率大大降低、積極性受挫。
3、調(diào)解案、公告案執(zhí)行困難。在訴訟中形成的公告案件固然維護了當事人的合法權(quán)益，但是在需要將合法權(quán)益現(xiàn)實化的執(zhí)行過程中就變得困難重重，常常面臨被執(zhí)行人既下落不明也無可供執(zhí)行財產(chǎn)線索的尷尬境地。一
些審判庭為了追求調(diào)解率，違背調(diào)解原則，一味進行調(diào)解，看似應(yīng)該自覺履行甚至很好執(zhí)行的調(diào)解案件在執(zhí)行時卻遭遇重大困難，將本該減少和消除的矛盾遺傳到執(zhí)行程序之中。4、執(zhí)行人員執(zhí)行觀念滯后，方法簡單。舊有的執(zhí)行觀念沒有完全轉(zhuǎn)變，接待當事人態(tài)度傲慢，語言粗暴、語氣蠻橫，不能耐心正確的給當事人講解法律，力求用法律感化人。而動不動以拘傳、拘留等強制措施給當事人施壓，這種不科學的執(zhí)行方法容易招致當事人對執(zhí)行人員乃至法院的不滿，給執(zhí)行工作帶來阻力。
（二）外部執(zhí)行機制中存在的問題
1、當事人法制觀念淡薄，執(zhí)行難度增大
（1）申請執(zhí)行人不能積極有效協(xié)助法院提供執(zhí)行線索。通過與多數(shù)申請執(zhí)行人的交談和問卷分析發(fā)現(xiàn)，申請執(zhí)行人普遍存在這樣一種心理：法院判決我贏了官司，就必須給我執(zhí)行，好像除了安靜等待按時到法院兌現(xiàn)承諾之外不關(guān)自己其他什么事似的，民事風險意識較差。多數(shù)申請執(zhí)行人不能積極舉證，不能積極有力地協(xié)助配合法院提供被執(zhí)行人相關(guān)財產(chǎn)信息和被執(zhí)行人下落；同時對于被執(zhí)行人下落不明又查無可供執(zhí)行財產(chǎn)應(yīng)依法退出的案件，申請執(zhí)行人又不愿意退出執(zhí)行程序，將案件執(zhí)行不能的原因歸咎為執(zhí)行員辦案不力，故意違法拖延法院、纏鬧執(zhí)行員，法院和執(zhí)行人員憚于申請人鬧房、纏訪多不敢輕易依職權(quán)退出執(zhí)行程序，致使執(zhí)行效率大大降低，甚至成為造成執(zhí)行積案和上訪的主要因素。
（2）被執(zhí)行人惡意逃避執(zhí)行對法院執(zhí)行工作阻力極大。在執(zhí)行實踐中總結(jié)發(fā)現(xiàn)：有部分被執(zhí)行人有執(zhí)行能力但不愿積極履行判決義務(wù)，故意外出躲債、轉(zhuǎn)移存款故意拖延履行，甚至有假借執(zhí)行和解之名迫使申請執(zhí)行人作出讓步，為其拖延、逃避履行判決義務(wù)贏得必要時間。
（3）當事人不正確甚至錯誤的處事方法和傳統(tǒng)心理給執(zhí)行工作帶來困難。部分當事人在執(zhí)行過程中不通過正常渠道、不采取正確方式與執(zhí)行員交流和反映意見，無論是申請執(zhí)行人還是被執(zhí)行人只要稍感不滿意就置法律和條例之規(guī)定于不顧，通過各種渠道上訪、、纏鬧執(zhí)行人員；即使程序合法、執(zhí)行客觀公正，但當事人總認為執(zhí)行人員辦人情案、金錢案，對執(zhí)行人員存在天然偏見和不信任感，總之執(zhí)行案件當事人淡薄的法制觀念也給執(zhí)行工作帶來很大困難。
2、執(zhí)行工作法律規(guī)定方面的問題
（1）協(xié)助執(zhí)行方面的存在的問題。為破解執(zhí)行難題，積極調(diào)動各方面力量全力支持配合法院執(zhí)行工作順利開展，除民事訴訟法外我國還出臺了近10多個有關(guān)協(xié)助執(zhí)行的專門法律法規(guī)。這看似完備的執(zhí)行法律體系和強大的執(zhí)法權(quán)威，在面對和解決實際問題時，又會遭遇諸多尷尬。由于法律賦予法院和執(zhí)行人員的查詢、凍結(jié)存款，查詢身份財產(chǎn)信息等權(quán)力不是直接的，需要借助外力實現(xiàn)。法律規(guī)定協(xié)助執(zhí)行義務(wù)單位拒不協(xié)助或遲延、拖延協(xié)助的法律后果也不是明顯，威懾不足。因此在執(zhí)行過程中，執(zhí)行人員根據(jù)辦案需要持相關(guān)材料嚴格按照法律規(guī)定程序向有關(guān)部門提請協(xié)助，但很多時候并不能高效地取得協(xié)助單位的支持，執(zhí)行人員也要看別人臉色執(zhí)行，有時無奈地貽誤結(jié)案時機，執(zhí)行效率和執(zhí)法威懾力不能得到有力的保障。
（2）委托執(zhí)行仍是執(zhí)行中遭遇的重大難題。2012年我局委托執(zhí)行案件4件，均無一收到受托法院的立案通知書，經(jīng)了解在許多基層法院均存在這種問題。2011年最高人民法院審判委員會會議通過并公布了《最高人民法院關(guān)于委托執(zhí)行若干問題的規(guī)定》，對委托執(zhí)行規(guī)定詳細，但拒不接受委托或故意規(guī)避委托執(zhí)行的不利后果卻規(guī)定較少，在現(xiàn)實執(zhí)行中各受托法院囿于各種因素往往置委托執(zhí)行案件于不理，委托法院需要依法向受托法院的上級法院提出請求，效果也未必明顯。委托執(zhí)行的規(guī)定在現(xiàn)實執(zhí)行中幾乎變?yōu)橐患埧瘴模⑽凑嬲l(fā)揮其應(yīng)有的作用。
（3）執(zhí)行威懾機制仍面臨較大窘境。民訴法第二百五十五條對民事威懾機制做出了較為詳細的規(guī)定，由于社會征信信息系統(tǒng)尚未全面建立和對法院全方位開放，規(guī)范征信活動的相關(guān)立法滯后亟待立法或司法解釋予以規(guī)范和明確，征信系統(tǒng)記錄在基層法院難以實現(xiàn)。實踐中提出的公開曝光、限制執(zhí)行義務(wù)人出入境和高消費等執(zhí)行措施均存在諸多規(guī)范不到位的問題。同時，就整體而言，執(zhí)行威懾機制功能的發(fā)揮需要有關(guān)部門、單位和社會公眾等各方的大力協(xié)助，但出于某些部門領(lǐng)導的重視程度或利益等因素考慮,對法院民事執(zhí)行工作缺乏必要的支持，具體執(zhí)行工作中運用較少、較難，法律規(guī)定的執(zhí)行威懾機制處境尷尬。
《刑法》第三百一十三條規(guī)定了“拒不執(zhí)行人民法院判決、裁定罪”,但實踐中真正適用該條懲治嚴重妨礙執(zhí)行的被執(zhí)行人的情形也較少。針對“拒執(zhí)罪”我省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳出臺了《關(guān)于辦理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件若干問題的實施辦法（試行）》，對“量化標準”做了較為嚴苛、明確的規(guī)定，但該罪須由公安機關(guān)負責立案偵查,檢察機關(guān)負責審查批準逮捕和提起公訴,法院最后審判,從法院經(jīng)過公安、檢察再回到法院的過程迂回,削弱了刑事打擊的力度。
四、新形勢下順利開展執(zhí)行工作的建議
1、加強執(zhí)行隊伍建設(shè)，重視訴訟監(jiān)管。要加強和壯大執(zhí)行力量需要從根本上轉(zhuǎn)變觀念，執(zhí)行人員數(shù)量不夠、執(zhí)行水平參差不齊、裝備落后的根本原因在于司法機關(guān)在審執(zhí)關(guān)系上重審輕執(zhí)，在審判程序中沒有為執(zhí)行提供良好基礎(chǔ)，使得法院執(zhí)行隊伍自身力量脆弱，執(zhí)行案件伴有不利于執(zhí)行的天生遺傳因素。建議：（1）保障有足夠執(zhí)行人員數(shù)量和足以保證執(zhí)行工作順利開展的后勤保障，特別是經(jīng)費保障；（2）組織和加強執(zhí)行人員執(zhí)法素質(zhì)教育，促進執(zhí)法公開公平，減少違法執(zhí)法現(xiàn)象；（3）加強調(diào)解和公告案件的監(jiān)管力度，從訴訟環(huán)節(jié)和案件本身質(zhì)量上減小不利于執(zhí)行的因素。
2、加強法制宣傳教育，提高公民法律意識。申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人甚至協(xié)助單位對法律義務(wù)性質(zhì)認識不清，輕視法律，甚至與法律對抗，其重要的原因在于公民法律意識淡薄，沒有形成良好的守法意識和法制環(huán)境。因此必須加強法制宣傳教育，提高全體公民法律意識，同時加強倫理道德和法律
民事審判監(jiān)督程序，也叫再審程序，是我國民事訴訟中的一項重要制度，它是指人民法院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判或調(diào)解，因本院法院院長或上級法院發(fā)現(xiàn)確有錯誤依法定程序決定再審、提審或指令再審，因當事人或其他有權(quán)提出申訴或申請再審的人的申訴或申請再審符合法定再審情形，或因人民檢察院發(fā)現(xiàn)生效裁判符合法定情形而依法提出抗訴，進行再審所必須遵循的步驟和方式。該程序強調(diào)無論在事實認定或法律適用上，只要確有錯誤即應(yīng)通過再審制度加以糾正，貫徹了我們國家有錯必糾、有錯必改、事實求是的司法理念。該項制度對于保障司法公正、樹立司法權(quán)威，維護國家法律的統(tǒng)一正確實施具有重要作用，但是隨著我國司法改革的深入發(fā)展，該項制度本身存有的一些問題也日漸顯露。司法機關(guān)的強行介入，漠視了再審當事人的合法權(quán)益，這有違民事訴訟的本質(zhì)特征，影響了我國民事訴訟程序的科學性、民主性與文明性。因此，我國的民事再審程序迫切需要改革與完善。筆者擬從分析我國設(shè)立民事再審程序的理論依據(jù)入手，指出我國民事再審程序存在的問題，并對我國民事再審程序的改革與完善進行初步探討論文。
一、設(shè)立民事再審程序的理論依據(jù)：事實求實，堅持司法公正
我們國家一貫堅持實事求是、有錯必改德原則，堅持司法公正。“公正是人類社會孜孜以求的道德理想和法律目標，它熔鑄了苦難的人類對美好生活的無限希冀和向往。”在民事訴訟的價值體系中，公正居于核心的地位。現(xiàn)行民事訴訟法第177條具體規(guī)定了人民法院內(nèi)部啟動審判監(jiān)督程序的權(quán)利劃分，第179條至182條具體規(guī)定了當事人申請再審的內(nèi)容，第185條、186條具體規(guī)定了人民檢察院啟動審判監(jiān)督程序的權(quán)利劃分，即：人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：(1)、原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的；(2)、原判決、裁定適用法律確有錯誤的；(3)、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；(4)、審判人員在審理該案件時有貪污受賄、，枉法裁判行為的。
地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有前款規(guī)定情形之一的應(yīng)當提請上級人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。
以上可以看出，就啟動再審程序的條件而言，只要生效裁判在認定事實上、適用法律上確有錯誤或違反法定程序即構(gòu)成啟動再審程序的實質(zhì)理由。此外，程序上的違法如可能影響正確判決、裁定的以及審判人員貪污受賄的，也構(gòu)成法院啟動再審及檢察院提出抗訴的理由。法院啟動再審及檢察院提出抗訴，使案件中止執(zhí)行，進入再審程序。當然，最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定如發(fā)現(xiàn)確有錯誤，皆有權(quán)提審或指令下級人民法院再審，最高人民檢察院對于各級人民法院包括最高人民法院的裁判在一定條件下，皆有權(quán)提出抗訴。
裁判文書生效后，當事人提起申訴的時限的裁判文書發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)，而就法院啟動再審程序以及抗訴提起的時限而論，現(xiàn)行民事訴訟法并無規(guī)定，可以解釋說是無期限限制的，即無論何時，只要發(fā)現(xiàn)民事判決認定事實、適用法律有誤的或違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的，兩部門都有權(quán)啟動再審程序。
二、民事再審程序存在的弊端
（一）、申訴聽證規(guī)定的籠統(tǒng)化
所謂申訴，是指當事人及有獨立請求權(quán)的第三人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定認為有錯誤的，可以向人民法院或人民檢察院提出重新審查和處理案件的一種訴訟請求。這種請求，與和上訴必然引訟程序不同，它不能直接引起再審程序，只是再審程序的重要材料來源，是司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)錯判案件的一條重要渠道。再審與否取決于司法機關(guān)對案件的審查，只有通過審查確認原裁判有錯誤，才能對案件重新審理。規(guī)定申訴不能直接引起再審程序是合理的、必要的，否則會導致申訴人無理纏訴，任意開啟再審程序，既影響和破壞了法院生效裁判的穩(wěn)定性與權(quán)威性，又浪費了國家寶貴的司法資源。最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法《意見》第206條規(guī)定“人民法院接到當事人的再審申請后，應(yīng)當進行審查。認為符合民事訴訟法第179條規(guī)定的，應(yīng)當在立案后裁定中止原判決的執(zhí)行，并及時通知雙方當事人；認為不符合民事訴訟法第179條規(guī)定的，用通知駁回申請。”這里僅人民法院對當事人申請再審應(yīng)當進行審查并對審查后所作的兩種處理結(jié)果，但對審查應(yīng)遵循那些具體程序未作規(guī)定，導致司法實踐中各地做法不同，暗箱操作，缺乏約束，侵犯了案件當事人的知情權(quán)，缺少透明度。可見這種簡單化、籠統(tǒng)化的規(guī)定，使司法機關(guān)在申訴問題的處理上帶有很強的行政性，極易侵害申訴人的合法權(quán)益。雖然《最高人民法院處理民事和經(jīng)濟糾紛案件申訴的暫行規(guī)定》對申訴的管轄作了補充規(guī)定，但對法院處理時限未作規(guī)定，且由于其法律效力不高、適用范圍有限，申訴問題上基本“無法可依”的立法現(xiàn)狀沒有得到任何改變。而在司法實踐中，由于法院和檢察院處理申訴案件沒有法定程序，基本上是暗箱操作，導致了當事人反復申訴和司法機關(guān)公信力降低的不良后果。
（二）、啟動主體的多元化
1、我國民事訴訟法第177條第1款規(guī)定：“各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要再審的，應(yīng)當提交審判委員會討論決定。”其第2款規(guī)定：“最高人民法院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。”由此可知，在我國，法院是除檢察院之外啟動再審的主要力量。賦予法院再審程序啟動權(quán)的國家很少。但世界上絕大多數(shù)國家都未將法院列為再審程序的啟動主體，原因主要有以下幾點：其一，法院作為啟動再審程序的主體有違訴訟的本質(zhì)特征，違背當事人權(quán)利自由處分原則。訴訟的本質(zhì)特征是雙方當事人平等對抗，法院居于其中、踞于其上，以一種消極中立的態(tài)度對雙方的糾紛進行裁判。居中裁判和不告不理應(yīng)成為現(xiàn)代的文明訴訟應(yīng)遵循的兩項基本原則。歷史證明，違背居中裁判和不告不理原則的訴訟是不人道的、不公正的訴訟，這樣的訴訟而因缺乏公正的最基本要素而違背了司法公正這一理念。再審程序也是審判程序，是通過對案件進行重新審理這種方式來糾正原生效裁判中可能存在的錯誤，從而達到實現(xiàn)司法公正和對當事人進行救濟的目的。而法院主動開啟再審程序，在一定程度上觸犯了當事人對訴的處分權(quán)，使法官的中立性受到影響，先入為主與主觀預斷的存在可能使法院的再審裁判缺乏公正性和權(quán)威性，使其公信力受到質(zhì)疑。
其二，法院應(yīng)當遵循法院判決的即判力，維護其穩(wěn)定性。判決一經(jīng)作出，既標志著實體問題的解決，也標志著程序?qū)徖淼慕Y(jié)束。生效裁判是法院代表國家行使審判權(quán)的具體結(jié)果，是國家意志在具體案件中的體現(xiàn)，具有一定的穩(wěn)定性，非依法定程序不能改變。受判決約束的當事人和不受判決約束的國家機關(guān)、社會團體、企事業(yè)單位和社會公眾都應(yīng)當尊重和樹立法院生效裁判的權(quán)威。作為裁判的制作者，法院更應(yīng)當自覺帶頭維護生效裁判的權(quán)威性與穩(wěn)定性。雖然否定法院的再審程序啟動權(quán)可能會導致某個個案的錯誤不能及時得以糾正，但那只是暫時的，檢察機關(guān)的抗訴和當事人的申訴以及權(quán)力機關(guān)和人民群眾的社會監(jiān)督都可使錯誤的生效裁判得到糾正和彌補的機會。而作為法院應(yīng)從提高法官素質(zhì)上下工夫，使案件辦成鐵案，提高裁判的公信力為目標。眾所周知，一個國家其法院裁判的公信力在社會公眾心目中的喪失將是非常可怕的，它直接影響司法公正這一終極目標。
2、根據(jù)民事訴訟法第186條的規(guī)定，只要抗訴合乎法定形式要件，法院必須再審，這是我國檢察機關(guān)抗訴權(quán)的一大特色，這一特色不準帶有任何的附加條件。即此種抗訴一經(jīng)提出即發(fā)生啟動再審程序的必要，同時民事判決執(zhí)行程序必須中止。此規(guī)定反映出的問題是：
其一、啟動再審程序的隨意性。不管抗訴機關(guān)抗的對也罷，錯也罷，已經(jīng)提出，法院必須再審。按現(xiàn)行法的規(guī)定，此種抗訴權(quán)實質(zhì)上是賦予了檢察機關(guān)中止民事判決效力和再一次啟動訴訟程序的權(quán)力，即該種權(quán)力是不受制約的權(quán)力，不受制約從某種程度上來說就是放任，很有可能出現(xiàn)權(quán)力的濫用，而這種權(quán)力的濫用造成的后果和影響卻是巨大的，即造成了審判的重復性和不嚴肅性，既浪費了審判資源，又影響了即判法律文書的嚴肅性和穩(wěn)定性，影響了法院審判的權(quán)威性。民事抗訴是對生效的判決和裁定提出，那么就意味著能對再審的裁判提出抗訴，理論上也沒有限定抗訴的次數(shù)和時間，這意味著抗訴可以永無止境地進行下去，最終必然導致各級法院包括最高人民法院的裁判始終處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，毫無效力可言，終審不成為終審，在這一點上動搖了法律規(guī)定的兩審終審制度，目前我國許多學者主張實行三審終審制，其原因之一就是基于審判監(jiān)督程序的諸多弊端。同時新的民事訴訟的舉證規(guī)則對再審案件舉證問題也未做明確規(guī)定，再審案件往往在時間上跨度較長，對證據(jù)的收集、舉證、認證上都帶來一定的困難，由于當事人舉證等各種因素影響可能導致法律事實與客觀事實本身不可能當然地絕對一致，使再審案件的審理增加了難度。而一味追求通過抗訴達到再審來解決問題，最終將導致糾紛更加復雜，當事人更加迷惑，事實更加查不清，所謂“剪不斷，理還亂”，法院也頓失其所在。同時有些案件，由于再三、再四地重審或再審，已令當事人疲于“奔訟”，在一定程度上造成了當事人的訴累，也影響了法院裁判的權(quán)威。
其二、從民事抗訴提起的主體而言，檢察機關(guān)主動提出抗訴，違背當事人權(quán)利自由處分原則。只要不損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權(quán)益，當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。民事訴訟解決的是平等民事主體之間財產(chǎn)和人身方面的權(quán)利義務(wù)糾紛，由于抗訴權(quán)的存在，檢察機關(guān)認為需要只要提出抗訴，任何時候都可以中止生效民事判決的執(zhí)行、再一次啟動再審訴訟程序。在審判實務(wù)中，一些抗訴案件審理時出庭的檢察人員，除當庭宣讀抗訴書以外，還要參與庭審質(zhì)證和法庭辯論，并發(fā)表自己的意見，而且在抗訴前期，還主動行使公權(quán)力做了大量的調(diào)查筆錄，并在再審庭審中作為證據(jù)提交法庭。其理由是只有這樣才能糾正法院證據(jù)事實認定等方面的錯誤，充分發(fā)揮起監(jiān)督職能。這等于說，檢察院是一方當事人利益的代表，是為一方當事人服務(wù)的，成了一方當事人的代言人，基于以上的事實筆者認為檢察院參加訴訟違背了當事人平等抗辯的原理，使得當事人實際無權(quán)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，也使雙方當事人產(chǎn)生不對等。另外，對再審案件的處理結(jié)果，檢察院和法院兩家因認識不同時常也會陷入難以緩解的沖突之中，如上所述檢察院對維持原判的審理結(jié)果再次抗訴，法院又予以維持，直到最高檢察院向最高法院提出抗訴。在1995年10月6日最高人民法院在給四川高級人民法院的批復中指出：對檢察院抗訴，人民法院指令下級法院再審后，維持原判的案件，原抗訴檢察院無權(quán)再抗訴，只有原抗訴檢察院的上級檢察院才有權(quán)提出抗訴。這一批復實際限制了檢察院的抗訴次數(shù)，對一個案件最多抗訴三次，即最終由最高檢察院向最高法院抗訴。最高法院通過批復形式限制檢察院的抗訴次數(shù)，從更深層次體現(xiàn)了法院審判權(quán)與檢察院監(jiān)督權(quán)的沖突。審判實踐中，抗訴再審案件法官在審理過程中也無所適從，為避重就輕，其判決結(jié)果也往往由審委會討論決定，在案件責任的問題上，由個人負責到集體負責，又回到了法不責眾的老路上去了。民事訴訟當事人雙方的訴訟地位是平等的，但抗訴機關(guān)在訴訟過程中應(yīng)處于何種地位，訴訟程序無規(guī)定，司法解釋對此也沒有相關(guān)規(guī)定，從法理上也解釋不通，因而在庭審中抗訴機關(guān)應(yīng)坐在那個位子？庭審中有那些訴訟權(quán)利義務(wù)？扮演何種角色？無訴訟程序可循，以致造成了些混亂。畢竟抗訴機關(guān)是非案件當事人，屬于“局外人”。
（三）、缺少抗訴程序中的具體規(guī)范，啟動再審程序具有盲目性。現(xiàn)行民訟法規(guī)定的審判監(jiān)督程的抗訴程序是不具體的，尤其是缺乏具有可操作性的程序規(guī)范。在民事訴訟法中，對抗訴程序的規(guī)定僅僅只有分則的4個條文，只規(guī)定了抗訴條件，抗訴效果、抗訴書和抗訴再審，對于具體的抗訴應(yīng)當怎樣？實踐中無法操作。民訴法第六章以及《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在規(guī)定民事訴訟證據(jù)來源時，只規(guī)定了當事人舉證和法院查證，未賦予其他機關(guān)包括檢察機關(guān)調(diào)查取證的權(quán)力，這意味著抗訴機關(guān)在民事訴訟中無權(quán)調(diào)查證據(jù)，或其調(diào)查的證據(jù)法院不應(yīng)采用，這一點也說明了抗訴機關(guān)不能主動行使公權(quán)力即國家檢察權(quán)為一方當事人調(diào)查取證，同時也意味抗訴的提起不用提供證據(jù)，這樣更增加了抗訴機關(guān)抗訴的盲目性，而這種盲目性不僅使當事人疲于奔命，也讓法官陷于無盡的緾訴中而不能自拔，而再審的結(jié)果往往卻是因證據(jù)不足而“維持原判”，浪費了大量法院資源。三、改革我國民事再審程序的立法構(gòu)想
筆者認為我國民事再審程序的改革與完善，關(guān)鍵在于觀念的轉(zhuǎn)變。民事再審制度的核心是構(gòu)建和完善其抗再審方式，改變當前再審方式多元化且缺乏可操作性的弊病。我們在觀念上必須樹立起這樣一種認識：要充分尊重當事人權(quán)利自由處分原則和平等對抗原則，充分認識檢察院的監(jiān)督職能。檢察院代表國家進行監(jiān)督其終極目的是維護法制的統(tǒng)一。維護司法公正，糾正錯誤是檢察機關(guān)的基本職責，民事檢察監(jiān)督就是要保證國家的民商法律，無論在程序上還是在實體上，不折不扣地得到實施。維護司法權(quán)威，是建設(shè)法制國家的必然要求。我國的司法權(quán)威是由審判機關(guān)的審判權(quán)威和檢察機關(guān)的檢察監(jiān)督權(quán)威共同構(gòu)成的，這兩個權(quán)威缺一不可，并且兩者是相互監(jiān)督的，否則不可能有健全的司法權(quán)威。檢察機關(guān)對民事審判活動實行法律監(jiān)督，其目的不是要削弱乃至損害審判權(quán)威，而正是要維護和保障審判權(quán)威。那種認為抗訴制度應(yīng)廢除的觀點在認識上是十分片面的，是錯誤的，檢察機關(guān)通過自己的監(jiān)督活動，促使審判機關(guān)糾正自己在審判活動中存在的裁判不公問題，糾正影響審判權(quán)威的因素，從而恢復或增強審判權(quán)威。檢察機關(guān)是通過自己有效的法律監(jiān)督活動，在維護審判權(quán)威的同時，提高自己的檢察監(jiān)督權(quán)威，最終達到提高和保障國家司法權(quán)威的目的。無監(jiān)督則無約束，無約束則會權(quán)力濫用，這是不符合我國的立法精神和立法本旨的。
完善民事抗訴制度即民行檢察監(jiān)督制度，應(yīng)盡快立法或司法解釋的方式在以下幾個方面予以明確：
（1）、對提起再審的規(guī)范性問題上加以明確，嚴格限制法院自行啟動民事再審程序和檢察院提起抗訴啟動民事再審程序的條件，即由公權(quán)力啟動民事再審程序的案件僅限制在該類案件損害國家、集體或案外人的利益的案件，其他案件由當事人或有獨立請求權(quán)的第三人向人民法院申訴，通過申訴程序加以解決。最高人民法院于2002年和2003年相繼出臺了關(guān)于重審或再審的有關(guān)規(guī)定，限定法院自行再審的范圍及基于當事人申請或申訴引發(fā)的再審的次數(shù)，在一定程度上對再審程序加以規(guī)范。即這種再審，一般都是基于對當事人提供的新證據(jù)進行全面審查后才啟動的。對原判是否“確有錯誤”的判斷上要繼續(xù)制定出具體明確的規(guī)定，必須達到一定標準，而且這種標準具有客觀性，只有這樣抗訴再審才有實際意義。從上述最高法院的司法解釋上看，對抗訴的規(guī)范性問題已有所重視。
（2）、設(shè)立申訴之訴，取消申訴聽證程序，專門對申訴問題加以解決，即建立進入再審程序的前置程序。申訴權(quán)人以訴訟的方式向法院提出申訴，法院內(nèi)設(shè)專門法庭以開庭審理并作出裁定的方式解決該申訴能否引起再審程序的問題，從而使申訴問題的處理程序化、透明化。具體而言，申訴主體應(yīng)限制在案件當事人或有獨立請求權(quán)的第三人的范圍之內(nèi)，并允許律師申訴，以提高申訴的質(zhì)量和效果；申訴的內(nèi)容包括不服的生效裁判的文號、終審法院的名稱、申訴的請求和理由、提出申訴的時間等；申訴原則上應(yīng)由作出生效裁判的人民法院管轄，有利于調(diào)卷復查和就地復查，既可以縮短處理時間，又易于解決問題；法院對申訴問題的處理應(yīng)主要根據(jù)申訴人提出的證據(jù)，并結(jié)合民事訴訟法第179條的規(guī)定作出是否開啟再審程序的決定；法院審理申訴的期限應(yīng)與簡易程序的審理期限相同；申訴之訴適用二審終審制。這樣既保障了當事人申訴權(quán)的行使，又可避免當事人反復申訴和無理申訴帶來的不良后果。
（3）、設(shè)立民事抗訴制度新方式，限制提起抗訴的條件；對當事人的申訴案件，必須經(jīng)過上訴程序，否則不于審查。民事檢察監(jiān)督由于立法的先天不足，尤其是在監(jiān)督方式上，立法僅僅規(guī)定了一種抗訴的監(jiān)督方式，而且在具體的操作程序上缺少必要的規(guī)范，致使檢察機關(guān)在實施行使監(jiān)督的權(quán)力上，無約束，致使眾多的抗訴再審案件質(zhì)量不高。效果上沒有達到廣大人民群眾對這項工作的期望值，也沒有完全實現(xiàn)法律規(guī)定這項制度的預期目的。對民事檢察監(jiān)督方式進行規(guī)范和細化，使法律設(shè)計這一制度的立法意圖真正實現(xiàn)，維護當事人真正權(quán)益，強化國家法律權(quán)威。
（4）在再審案件審理程序上加以細化；
論文摘要 ----------------------------------------------------第一頁
一、美、德、法、中“審前程序”比較----------------第二頁
二、充分認識審前程序的獨立價值----------------------第四頁
三、制度建構(gòu)-------------------------------------------------第六頁
注釋-------------------------------------------------------------第九頁
參考文獻-------------------------------------------------------第十頁
論文摘要
在普遍重視程序制度的今天，完善審前程序顯得如此重要。近年來，司法改革的收獲頗豐，從立法到司法，從面上的改革到點上的深入，取得的成就讓人欣慰，也得到社會的廣泛肯定和支持，經(jīng)過許多學者的研究和司法實踐的經(jīng)驗總結(jié)，基本上形成了以民事訴訟法為依據(jù)，以公正為目標，以公開審判為中心，以強化當事人舉證責任，強化庭審功能，強化合議庭職責為主要內(nèi)容的改革思路。民事審前程序制度已經(jīng)初步建立。比如訴答程序、證據(jù)交換制度等都在《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》中有所體現(xiàn)。 法律是一種移植，當發(fā)達國家經(jīng)過幾十年甚至上百年的發(fā)展之后，他們的法律制度相當完善，借鑒西方的法律制度的優(yōu)秀成果，再與中華之國情相結(jié)合，對中國司法制度的改革與完善將大有益處。
關(guān)鍵詞：證據(jù)開示 審前會議 證據(jù)交換 舉證時限 民事訴訟失權(quán)制度
20世紀90年代以來產(chǎn)生了所謂司法危機，在民事訴訟領(lǐng)域，世界上許多國家和地區(qū)幾乎同時在進行著聲勢浩大的改革。各國為解決司法危機而進行的改革，帶來了司法理念的調(diào)整，大體而言，各國民事司法理念晚近比較顯著的變化主要表現(xiàn)在：從實質(zhì)正義到分配正義、從當事人控制訴訟到法官控制訴訟、從爭議解決方式的單一化到多元化。在新的司法理念的影響下，各國訴訟制度呈現(xiàn)出新的動向，其中較為突出的是日益重視對審前程序的改革與完善。我國在90年代初，還在推行以“一步到庭”為先導的民事審判方式改革,強化庭審功能。然而到了90年代末,理論界和司法界均開始重新審視審前準備，在對“一步到庭”的做法進行反思的基礎(chǔ)上，提出了許多關(guān)于我國民事審前程序的見解。據(jù)一些學者所見，我國的民事審前準備尚未形成獨立的程序,確切地應(yīng)稱之為審前“階段” ；而建立民事審前程序在比較的視角下，既屬必須，又有前車之鑒。而今年，學界更是掀起了新一波民事訴訟法修改的熱潮，其中，重新構(gòu)建我國的民事訴訟審前程序正是熱點之一。本文欲通過對美、德、法三國民事訴訟審前程序的比較分析，立足于本國理論和司法實踐基礎(chǔ)之上，采它山之石，對我國民事訴訟審前程序的構(gòu)建提出一點微末看法。
一 美、德、法、中“審前程序”比較
美國的審前程序主要是證據(jù)開示(discovery) 和審前會議(pretrial conference),德國主要是書面訴訟準備或初步審理,法國主要是準備程序 。而中國則體現(xiàn)在以證據(jù)交換為核心的有關(guān)審前改革措施。
1938年美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則規(guī)定的證據(jù)開示程序,開創(chuàng)了民事訴訟證據(jù)制度的一個新的時代。證據(jù)開示(Discovery)的基本含義是:民事訴訟的當事人相互獲取對方或者案外第三人持有的與案件有關(guān)的信息和證據(jù)的方法。 美國的證據(jù)開示起著以下幾種作用 ：（1）保全審理時不能出庭的證人的證言；（2）暴露事實；（3）明確爭執(zhí)點；（4）把證言凍結(jié)起來防止偽造；（5）當雙方當事人發(fā)現(xiàn)他們之間唯一爭執(zhí)點為法律爭執(zhí)點時，便于援用建議判決程序；（6）經(jīng)過仔細地調(diào)查，雙方摸清了對方的事實與法律點的分量后，很可能進行和解；（7）即使不能避免進行審理，運用得當?shù)陌l(fā)現(xiàn)方式能為審理做好準備，使審理的事項達到具體化程度。而證據(jù)開示的具體制度，在美國各州之間并不盡相同，大致有如下一些方法：（1）筆錄證言；（2）答復書面問題的筆錄證言；（3）對書面問題的書面答復；（4）發(fā)現(xiàn)書面材料與物件；（5）身體和精神狀態(tài)的檢查；（6）自認。而審前會議（Pretrial Conference）一般在證據(jù)開示程序結(jié)束之后舉行。在審前會議上，雙方律師與法官作非正式的交談，旨于對爭執(zhí)點達到協(xié)議。雙方律師知道他們打算在審理時將提出哪些證據(jù)、帶來哪些證人，所以能同法官一起規(guī)劃審理的進行和方式。
德國沒有證據(jù)開示程序。在德國民事訴訟中,一方當事人不能強迫對方披露其所掌握的與訴訟有關(guān)的信息。如果當事人不愿提交書證,這一證據(jù)只有通過法院的命令方能獲得。這一差異與德美兩國“開庭審理”方式的不同有關(guān)。日本學者谷口安平指出:“德國法和美國法之間最根本的區(qū)別根植于開庭審理方式的差異。” 證據(jù)開示的需要乃基于美國對抗制下一次性、集中、連續(xù)的審理方式,一次性集中審理是當事人證明其主張并辯駁對方證據(jù)的唯一機會。證據(jù)開示使當事人在進入開庭審理時就已充分準備好所有訴訟細節(jié)。而在典型的大陸法系國家中,民事案件的“審理”是通過一定期限內(nèi)的一系列開庭展開的。在這種審理程序中,有爭議的證據(jù)可以輕易地在隨后的某次開庭中查明、提交。但德國經(jīng)由斯圖加特模式和1976年改革,實際上已將審理結(jié)構(gòu)和功能進行重組,將“審理”分為準備性審理(即初步審理)和主要庭審,所謂審前程序指的是主要庭審之前的程序。因此,德國初步審理和書面訴訟準備發(fā)揮著美國證據(jù)開示和審前會議的功能。
法國盡管屬于大陸法系國家，其民事審判程序仍保留了當事人注意模式，與英美法國家大致相同。根據(jù)法國民事訴訟審前程序又被稱作事前程序。法國民事訴訟法受自由主義傳統(tǒng)的影響，其審前程序的絕大部分的具體工作是由訴訟當事人及其律師來完成的，法官并不越俎代庖。審前程序的具體工作都是由當事人及其律師完成的，法官只是起指揮和主持的作用。當事人和律師在事前程序中起主導作用。在法國的準備程序中，當事人和律師應(yīng)完成下列準備工作：交換主張和證據(jù)、明確正點等，使案件達到可開庭審理的程度。在法官的主持之下，法國的準備程序主要由當事人及其律師實現(xiàn)證據(jù)開示（Discovery）和審前會議的功能。
而我國并沒有獨立的審前程序，今年來采取了一系列以證據(jù)交換為核心的有關(guān)審前改革措施。2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定了所謂的“舉證時限和證據(jù)交換制度”。其中第32條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當在送達案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算。”第34條規(guī)定：“當事人應(yīng)當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。”并在第41條定義了“新的證據(jù)”。從制度建設(shè)上講，未嘗不是新的進步。然而，盡管在法律傳統(tǒng)上，我國訴訟法律制度接近于大陸法系,但在準備程序的構(gòu)建上,更多地是采用英美法系的術(shù)語。從學理觀之，近年來,“證據(jù)開示”和“審前會議”頻頻見諸報刊文章,并付諸改革實踐。由于缺乏美國特定法律文化的內(nèi)涵,中國法院以“證據(jù)開示”和“審前會議”為名的準備程序改革,實際上是接近于德國法“初步審理”的審判方式,這或許是改革者始料不及的。故有學者作結(jié)道：實踐表明,在中國的法律文化背景下,幾乎不可能建立美國法意義上的“證據(jù)開示” 。
問題在于：（1）我國法官從受理案件開始就全面充分地接觸案件的方方面面，難免先入為主。目前法官的主導，不論是從其后開庭審理的公正性上說還是從訴訟效率角度，未免都失之被動。（2）盡管通過司法解釋等實踐改革，（不論法理上其法律效力究竟如何，）證據(jù)交換制度在我國司法實踐中已經(jīng)初步建立，但是庭審前，當事人仍然沒有機會積極參與準備工作，制度失之粗糙，仍然不利于雙方當事人迅速、準確地形成案件爭點，也不利于他們在庭審中充分舉證、質(zhì)證、認證；由于在目前的證據(jù)交換制度中，開了所謂“新的證據(jù)”的口子，但是其正當性和合理性仍然缺乏有效論證，在實踐中仍然給突然襲擊留下了可能。這一現(xiàn)狀和我國立法和司法實踐中仍未將審前程序作為一個獨立的程序?qū)Υ瑳]有充分認識到它的獨立價值有關(guān)。
二 充分認識審前程序的獨立價值
在美國，通過審前程序和ADR（Aternative Dispute Resolution）的分流，只有5%的案件會進入到審理程序之中 。而不論在哪個國家，相對審前程序就將當事人之間的糾紛解決，審理程序都是漫長的，也必然花費更多的金錢和時間，并且消耗更多的司法資源。無論美國、德國還是法國，審前程序都具有都是整理爭點和證據(jù)并促進和解的功能。即使當事人的糾紛不能在正式審理之前得到解決，正式對案件進行審理的法官也將面對著清晰的案件爭點和圍繞爭點進行的證明材料。從整體上看,各國加大了對審前程序的立法重視程度以及實務(wù)上的運作幅度,使得原本處于近似邊緣化的一種前置訴訟架構(gòu)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樯踔聊軌驔Q定或排斥普通庭審程序的一套相對獨立的體系,甚至在英美法系的一些國家,“審前”這個詞不再是審判的前奏,相反,它被設(shè)定為一個無須審判而結(jié)束案件的途徑 。審前程序正逐步成長為一種解決民事糾紛的自足性訴訟程序形態(tài),具備了糾紛解決所需要的一切程序要件,其不依賴于其它程序,僅依靠自身構(gòu)造,就有能力解決民事糾紛,完成訴訟的目的和任務(wù),與庭審程序等一起構(gòu)建起了程序完整的糾紛解決流程。而我國審前的證據(jù)交換制度，現(xiàn)在卻很難說能夠?qū)崿F(xiàn)這樣的功能，因而也很難說我國已經(jīng)建立起了獨立的審前制度，這和沒有認識到審前程序的獨立價值有關(guān)。
在我國，審前準備只是第一審普通程序的一個階段,完全依附于庭審程序。司法實務(wù)中,“一步到庭”審理方式在缺乏必要準備的情況下,將包括整理爭點和證據(jù)在內(nèi)的所有訴訟內(nèi)容籠而統(tǒng)之地在開庭中一并審理,反而弱化了庭審功能,降低了審判效率,與審判方式改革目的相悖。
從美、德、法各國來看，審前程序的目標有兩個:一是使案件達到適合審理狀態(tài)以促進訴訟,一是尋求替代性糾紛解決(ADR)的可能。前者要求審前程序具有整理爭點和證據(jù)的功能(即促進審理集中化),后者則以促進和解功能為典型。
從審前程序的獨立價值角度出發(fā)，如果要實現(xiàn)其功能，審前程序就必須做到 ：
1、獨立性。盡管審前程序具有整理爭點使案件達到適合審理狀態(tài)以促進訴訟效率的功能，審前程序并非和開庭審理是一體的。它是作為程序形態(tài)存在的,自身具有糾紛解決功能,如果案件經(jīng)此流程即能完成訴訟目的,則不必再啟動其它程序,因而,從效率角度考量,審前程序的獨立性也是必需的。
2、自足性。審前程序應(yīng)該具備了發(fā)揮程序功能所需的一切要素和資源，使得自身就能滿足功能需要,完成功能任務(wù),實現(xiàn)訴訟目的。在一個獨立完整的審前程序之中，審前程序應(yīng)該能夠?qū)崿F(xiàn)其獨立解決糾紛的功能。即使僅僅是將爭點整理清楚，我們也將會發(fā)現(xiàn)，司法實踐中的大量案件并不需要進入到審理程序中去。例如原告訴被告償還債務(wù)，被告對債務(wù)的存在和數(shù)額并無異議，那么這個案件就沒有真正的爭點，在審前程序就可以得到解決。
3、安定性。作為一種程序形態(tài),審前程序要實現(xiàn)解決糾紛的功能目標,必須對程序內(nèi)所進行的訴訟活動固定化,使之趨向安定,由動態(tài)化逐步靜態(tài)化,這是程序安定和訴訟誠信的需要,也是審前程序依照非訟法理處理無爭議事件的基礎(chǔ)。這種安定性一方面表現(xiàn)為程序內(nèi)的穩(wěn)定性,程序終結(jié)時,訴訟活動內(nèi)容一經(jīng)固定,在本程序內(nèi)不能再次出現(xiàn)變動；另一方面則表現(xiàn)為程序外的穩(wěn)定性,即在程序終結(jié)之后,正常情況下,訴訟活動內(nèi)容也不能被其它程序所變動。
4、正當性。審前程序作為一種糾紛解決的程序形態(tài),使案件沒有經(jīng)過開庭審理獲得終結(jié),從某種程度上講,是缺乏程序的正當性基礎(chǔ)的,如果要獲得與經(jīng)過庭審終結(jié)的案件相同的程序正當性,那么,審前程序在獲得程序結(jié)果時,案件應(yīng)當達到與進行庭審之后相同的法律狀態(tài),或是達到?jīng)]有必要進行庭審的法律狀態(tài),也就是說,要么與庭審后的效果一樣,要么庭審沒必要。這就要求在案件事實方面,審前程序要以消滅當事人之間的爭執(zhí)為目標,一切的訴訟活動都要具有縮小當事人之間分歧的功能,最終即便不能完全消滅分歧,也要使分歧縮小到盡可能小的程度,因為,分歧越小,溝通也就越容易,爭點越少,的機率也就越高,當事人也就越易于取得一致。因此,在不能消除分歧的情況下,自然會濾出爭點,濾出爭點的目的就在于讓當事人真正認清案件的癥結(jié)所在,對照爭點,審視相關(guān)證據(jù)材料,作出符合自身利益的程序選擇。
三 制度建構(gòu)
根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》第113條至第119條的規(guī)定和民事審判實踐，審理前的準備工作主要有以下內(nèi)容：（1）在法定期間內(nèi)及時送達訴訟文書；（2）成立審判組織并告知當事人訴訟權(quán)利；（3）認真審核訴訟材料；（4）調(diào)查收集必要的證據(jù)；（5）其他準備，包括追加當事人，移送案件，預收訴訟費用。然而這還不足以建構(gòu)一個獨立的審前程序并實現(xiàn)其本可具有的功能和價值。從建構(gòu)和進化我國審前程序的角度考慮，我國應(yīng)建立以下民事訴訟制度：
1、民事訴訟失權(quán)制度。
民事訴訟中的失權(quán)是指當事人(含第三人)在民事訴訟中原本享有的訴訟權(quán)利因某種原因或事由的發(fā)生而喪失。要使審前準備程序發(fā)揮整理爭點和證據(jù)的功能,在我國目前的民事訴訟體制下,必須建立答辯失權(quán)和證據(jù)失權(quán)制度。 根據(jù)我國《民事訴訟法》第113條規(guī)定,答辯與否是當事人的訴訟權(quán)利;第125條規(guī)定當事人可以在法庭上提出新的證據(jù)。因此,就證據(jù)方面而言,我國法學界普遍認為立法采取的是“證據(jù)隨時提出主義”。而在司法實踐中，最高人民法院2001年12月6日制定的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對此進行了變革。第33條規(guī)定：“舉證期限可以由人民法院指定,或由當事人協(xié)商一致,并經(jīng)人民法院認可。”第34條規(guī)定:“當事人應(yīng)當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料,當事人在舉證期限內(nèi)不提交的,視為放棄舉證權(quán)利。”第41條通過限縮性解釋方式,對《民事訴訟法》第125條規(guī)定的“新的證據(jù)”范圍作出嚴格界定。據(jù)此,在民事訴訟法未作修改的情況下,我國司法實務(wù)中已改采“證據(jù)適時提出主義”。但是，該規(guī)定仍是之粗糙，可操作性仍不強；而且存在有待解決的法律效力上的問題，因為司法解釋畢竟不是“法律”，從法律位階上仍沒有對抗我國民訴法第113條的充分理由。因而，在立法上對失權(quán)制度進行規(guī)定使之上升為法律的地位，并加以細化以方便操作，是目前亟待解決的問題。
2、訴答程序。
書和答辯狀是當事人訴訟意見的載體,基本上載明了事實、理由及證據(jù),其中也反映了當事人的爭點。但當事人在狀和答辯狀表述的爭點有可能是模糊的、非實質(zhì)性的,特別是在沒有律師指導或代擬的情況下更是如此。因而,有必要建立互動式的訴答程序,即美德法的訴答文書交換制度。原告針對被告的答辯有權(quán)進行反答辯,法院在將反答辯狀送達被告時,可以根據(jù)訴答情況或當事人請求決定下一步工作。如果當事人間的爭點已基本明確,法官可通過初步審理(預備庭)進一步整理爭點,或直接進入開庭審理程序。如果當事人還有新的意見,或者經(jīng)當事人請求,法官亦可繼續(xù)進行訴答文書交換。在當事人住所距離法院較遠、交通不便的情況下,多次進行文書交換可便利當事人訴訟,節(jié)省訴訟成本。
3、初步審理。
對于法官在開庭審理前主持當事人整理爭點和證據(jù)、促進和解的活動,實務(wù)界有多種名稱:準備庭、預備庭、預審庭、審前聽證會、審前會議等。《民事證據(jù)規(guī)定》則將這種審判活動名之以“證據(jù)交換”。然而從司法傳統(tǒng)角度，以及名實相符角度，以借鑒德國“初步審理”的審前準備方式為佳。在初步審理中,法官在可能的情況下也可作出最終判決。從程序法理角度看,是對傳統(tǒng)的審理內(nèi)容重新調(diào)整,即將現(xiàn)行法庭調(diào)查、法庭辯論中的爭點和證據(jù)整理的內(nèi)容前置于審前,從而使開庭審理集中化。進而言之,經(jīng)過審前的整理爭點和證據(jù),傳統(tǒng)開庭審理的“法庭調(diào)查”和“法庭辯論”結(jié)構(gòu)已被消解,開庭審理實際上成為當事人僅就爭點和證據(jù)進行辯論的過程。初步審理過程中，尤應(yīng)當借鑒法國經(jīng)驗，以當事人的訴訟活動為主導,法官的職能應(yīng)是程序性和管理性,對爭點和證據(jù)只梳理存疑而不評判,實質(zhì)性審理應(yīng)盡可能避免。但在初步審理時如發(fā)現(xiàn)案件屬爭議不大的簡易案件,則可徑行辯論和判決,此時初步審理轉(zhuǎn)化為完整的庭審。如果開庭審理必須進行,法官可將初步審理中爭點和證據(jù)的整理結(jié)果形成書面文件,在開庭前送達當事人和其他法官,從而將初步審理與開庭審理銜接起來。
4、多元化的糾紛解決機制。
司法紛爭解決方式多元化是當今國際社會司法改革潮流趨勢之一。司法為社會正義的最后一道防線,故其改革目標,除在于促成新的排解糾紛機構(gòu)的形成和發(fā)展外,國家司法機關(guān)亦應(yīng)與其保持某種程度之聯(lián)系或牽制,共同達成當事人紛爭解決之多元化和法律化。美國ADR作為一個能提供快捷和減少對抗的糾紛解決機制,值得我國民事司法改革借鑒。在審前程序充分利用多種替代性解決糾紛方式,乃ADR題中之義。調(diào)解是ADR中最為常見和最重要的一種形式,是所有其他ADR形式的基礎(chǔ)。調(diào)解制度作為我國ADR的構(gòu)成部分,其未來發(fā)展可遵循以下的進路:將調(diào)解從現(xiàn)行民事訴訟法中剝離出來,制定獨立的民事調(diào)解法,對調(diào)解的原則、適用范圍、調(diào)解程序的啟動、調(diào)解協(xié)議的達成等內(nèi)容作全面的規(guī)范。該法作為純粹的關(guān)于調(diào)解一般程序的規(guī)定,不僅適用于法院調(diào)解,而且也適用于仲裁調(diào)解和任何民間性質(zhì)的調(diào)解。與此同時,在民事實體法中將和解確認為一種有名合同,賦予其契約的效力,使得當事人單獨進行的和解,由法院或第三者主持下進行的和解(調(diào)解),經(jīng)過法院的確認或核定,都具有可執(zhí)行的效力。
注釋：
① 齊樹潔：《構(gòu)建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學學報》2003年第1期。屈廣清，郭明文：《法國民事訴訟審前程序評價及對我國的啟示》，《當代法學》2001年第7期。
② 劉榮軍：《美國民事訴訟的證據(jù)開示制度及其對中國的影響》，《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版。
③ 張衛(wèi)平，陳剛編著：《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社1995年版，第62頁。
④ 李漢昌：《美國民事審前程序中值得借鑒的幾個問題》，《法學評論》1998年第6期。
⑤ 沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第87頁。
⑥ [日] 谷口安平：《程序的正義與訴訟》， 王亞新，劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第29頁。
⑦ 齊樹潔：《構(gòu)建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學學報》2003年第1期。
⑧ 白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1996年版，第86頁。
⑨ 參見[美]史蒂文•蘇本，瑪格瑞特•伍：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏，徐卉譯，法律出版社2002年版。
⑩ 湯維建：《論構(gòu)建我國民事訴訟中的自足性審前程序 ———審前程序和庭審程序并立的改革觀》，《政法論壇》2004年第4期。
⑪ 張衛(wèi)平：《論民事訴訟中失權(quán)的正義性》，《法學研究》1999年第6期。
參考文獻
1、齊樹潔：《構(gòu)建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學學報》2003年第1期。
2、屈廣清，郭明文：《法國民事訴訟審前程序評價及對我國的啟示》，《當代法學》2001年第7期。
3、劉榮軍：《美國民事訴訟的證據(jù)開示制度及其對中國的影響》，《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版。
4、張衛(wèi)平，陳剛編著：《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社1995年版。
5、李漢昌：《美國民事審前程序中值得借鑒的幾個問題》，《法學評論》1998年第6期。
6、沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版。
7、[日] 谷口安平：《程序的正義與訴訟》， 王亞新，劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版。
8、白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1996年版。
9、[美]史蒂文•蘇本，瑪格瑞特•伍：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏，徐卉譯，法律出版社2002年版。
