時(shí)間：2022-09-22 04:05:13
開(kāi)篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇?jiǎng)趧?dòng)教養(yǎng)論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
根據(jù)高檢院[*]高檢發(fā)<三>字第17號(hào)關(guān)于《人民檢察院勞教檢察工作辦法》（以下簡(jiǎn)稱辦法）的規(guī)定，人民檢察院對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)、管理、教育、生活、勞動(dòng)、安全防范等工作進(jìn)行法律監(jiān)督，除嚴(yán)格按《辦法》執(zhí)行外，就如何進(jìn)一步改革和完善對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)的監(jiān)督工作，談一點(diǎn)粗淺的看法。
一、勞動(dòng)教養(yǎng)監(jiān)督工作存在的問(wèn)題：
1、法律不健全。
目前我們對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)的法律監(jiān)督仍然依據(jù)高檢院[*]高檢發(fā)<三>字第17號(hào)關(guān)于《人民檢察院勞教檢察工作辦法》的規(guī)定對(duì)勞教場(chǎng)所的執(zhí)法活動(dòng)、管理、教育、生活、勞動(dòng)、安全防范等工作進(jìn)行法律監(jiān)督。勞動(dòng)教養(yǎng)仍然使用1982年1月21日國(guó)務(wù)院國(guó)發(fā)[*]17號(hào)《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》，這個(gè)《辦法》是國(guó)務(wù)院針對(duì)當(dāng)時(shí)特定的歷史環(huán)境下制定的，距離現(xiàn)在已經(jīng)20多年，隨著我國(guó)民主與法制建設(shè)的深入發(fā)展，民主與法制的不斷完善，特別是我國(guó)加入wto以后，勞動(dòng)教養(yǎng)工作出現(xiàn)了許多新情況、新問(wèn)題，目前《勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》與《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》無(wú)論從勞動(dòng)教養(yǎng)的性質(zhì)、對(duì)象以及對(duì)勞教人員的管理、教育等方面已遠(yuǎn)不適應(yīng)當(dāng)前時(shí)展的要求，為健全社會(huì)主義法制，實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的偉大方略，加快法制進(jìn)程，因此，對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)必須從法律角度加以規(guī)范，改革和完善現(xiàn)有勞動(dòng)教養(yǎng)制度，法律監(jiān)督機(jī)關(guān)才能做到有法可依，才能完善法律監(jiān)督機(jī)制，才能更好地履行法律監(jiān)督職能。
2、監(jiān)督不同步。
目前勞動(dòng)教養(yǎng)的審批只有公安機(jī)關(guān)的勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)審查批準(zhǔn)，審批權(quán)只集中公安機(jī)關(guān)一家手中，這種缺乏外部有效制約的權(quán)限，是不正常的現(xiàn)象。勞動(dòng)教養(yǎng)作為剝奪限制人身自由最多可達(dá)4年之久的處罰措施，沒(méi)有檢察機(jī)關(guān)的參預(yù)，沒(méi)有經(jīng)過(guò)必要的司法程序，是不符合法律規(guī)定保護(hù)公民人身權(quán)利的規(guī)定。目前，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督只限制在對(duì)執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)是否合法進(jìn)行監(jiān)督，監(jiān)督不同步，缺乏全程監(jiān)督的環(huán)節(jié)，因此，對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)的監(jiān)督不應(yīng)限制在執(zhí)行環(huán)節(jié)，應(yīng)全程監(jiān)督。
二、加強(qiáng)勞動(dòng)教養(yǎng)監(jiān)督應(yīng)采取的措施：
1、加快立法進(jìn)程，有法可依。黨的十六大把“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”寫時(shí)了，成為我們治國(guó)建國(guó)的行動(dòng)指南。目前我國(guó)的法律體系已經(jīng)基本健全，廣泛地應(yīng)用到社會(huì)主義建設(shè)和我們的實(shí)際生活中，為保障社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行和有效地打擊犯罪起到了積極的保護(hù)作用。特別是*年12月29日《中華人民共和國(guó)監(jiān)獄法》的頒布實(shí)施，標(biāo)志著我國(guó)的法律體系已經(jīng)形成和完備。但是勞動(dòng)教養(yǎng)制度還仍然使用原有的單行決定，這不能不認(rèn)為是我國(guó)法制建設(shè)的一個(gè)缺陷。勞動(dòng)教養(yǎng)處罰是存在于刑法處罰與治安管理處罰之間，是刑法處罰與治安管理處罰的補(bǔ)充和完善。為保障國(guó)家政治生活、社會(huì)生活、家庭生活的穩(wěn)定，維護(hù)公民的合法權(quán)益，完善社會(huì)主義法律體系，勞教立法勢(shì)在必行。只有勞教有法可依，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督才能更有章可循，才能有法可依，才能更好地履行法律監(jiān)督職能，才能保障勞教執(zhí)法活動(dòng)的有序進(jìn)行。
2、加強(qiáng)環(huán)節(jié)監(jiān)督向全程監(jiān)督的力度，實(shí)現(xiàn)事前監(jiān)督與事后監(jiān)督相結(jié)合，。駐在檢察機(jī)關(guān)對(duì)勞教所執(zhí)法活動(dòng)的監(jiān)督特別是對(duì)勞教人員的減期、所外就醫(yī)、所外執(zhí)行等變更執(zhí)行的監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)采取事前與事后監(jiān)督相結(jié)合的方法，主要應(yīng)采取四步走的辦法：一是在呈報(bào)之前，對(duì)勞教人員的百分考核、現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)等進(jìn)行監(jiān)督檢察。二是在呈報(bào)環(huán)節(jié)，對(duì)已擬呈報(bào)的人員進(jìn)行全面調(diào)查了解，看是否符合呈報(bào)、呈批條件。三是對(duì)在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題采取當(dāng)場(chǎng)糾正的有效方式，對(duì)不符合條件的依法進(jìn)行糾正。四是對(duì)呈報(bào)的人員要由執(zhí)法執(zhí)紀(jì)小組聯(lián)合審查。五是在呈批之后，對(duì)所外就醫(yī)、所外執(zhí)行要進(jìn)行定期復(fù)查，看是否失去條件。通過(guò)這些方法，能真正做到全程監(jiān)督，能有效地防止違法、違紀(jì)現(xiàn)象的發(fā)生。
3、加大辦案力度，以辦案促監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)預(yù)防與打擊相結(jié)合。駐在檢察機(jī)關(guān)要在嚴(yán)格履行法律監(jiān)督職能外，要加大辦案力度，在積極開(kāi)展預(yù)防職務(wù)犯罪的同時(shí)，要加大查辦勞教場(chǎng)所內(nèi)發(fā)生的職務(wù)犯罪案件和受理勞教人員及其家屬的控告申訴案件。通過(guò)辦案促進(jìn)勞教變更執(zhí)行監(jiān)督工作，做到預(yù)防與打擊相結(jié)合，能有效的促進(jìn)勞教場(chǎng)的執(zhí)法執(zhí)紀(jì)工作。
4、加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)，實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)監(jiān)督與靜態(tài)監(jiān)督相結(jié)合。按照高檢院“科技強(qiáng)檢”的具體要求，結(jié)合派駐檢察機(jī)關(guān)的實(shí)際情況，派駐檢察機(jī)關(guān)與勞教場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)開(kāi)發(fā)資源共享的軟件系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)微機(jī)聯(lián)網(wǎng)，使監(jiān)督工作網(wǎng)絡(luò)化、資源共享化、規(guī)范化，提高科技含量，才能實(shí)現(xiàn)全方位的動(dòng)態(tài)監(jiān)督，使監(jiān)督工作達(dá)到動(dòng)態(tài)監(jiān)督與靜態(tài)監(jiān)督有機(jī)的結(jié)合，能有效地開(kāi)發(fā)、利用、節(jié)約資源，保證監(jiān)督工作的規(guī)范化、網(wǎng)絡(luò)化，才能保障監(jiān)督質(zhì)量，提高監(jiān)督水平。
論文關(guān)鍵詞 社區(qū)矯正 適用范圍 適用條件
針對(duì)目前社區(qū)矯正制度在我國(guó)的研究現(xiàn)狀，筆者通過(guò)對(duì)現(xiàn)行的關(guān)于社區(qū)矯正適用的五類對(duì)象以及適用條件的合理性提出了質(zhì)疑，主要探討與社區(qū)矯正有關(guān)的一些理論和實(shí)踐上的爭(zhēng)議。希望能通過(guò)筆者的努力，能夠引起相關(guān)部門的關(guān)注，促使社區(qū)矯正的制度能夠更加的完善。
一、社區(qū)矯正適用的對(duì)象范圍
（一）社區(qū)矯正適用對(duì)象的理論和實(shí)踐爭(zhēng)議
社區(qū)矯正在各個(gè)國(guó)家所經(jīng)歷的發(fā)展歷程不同，自然其所涵蓋的類型以及對(duì)象在各個(gè)國(guó)家也存在差異的。例如，美國(guó)的社區(qū)矯正制度就涵蓋了假釋、緩刑、電子控制、家中監(jiān)禁、中途訓(xùn)練所、日?qǐng)?bào)告中心、社區(qū)服務(wù)以及賠償?shù)鹊取６鶕?jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合的《關(guān)于開(kāi)展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》（以下簡(jiǎn)稱兩院兩部《通知》）的規(guī)定以及司法行政機(jī)關(guān)所施行的《社區(qū)矯正工作暫行辦法》的規(guī)定，我國(guó)社區(qū)矯正試點(diǎn)中的對(duì)象主要包括五類罪犯：判處管制刑的罪犯、被宣告緩刑的罪犯、被裁定假釋的罪犯、被決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯、被剝奪政治權(quán)利并在社會(huì)上服刑的罪犯。以上規(guī)定已經(jīng)對(duì)社區(qū)矯正適用的對(duì)象作出了明晰的界定。在實(shí)踐之中，各地區(qū)都是據(jù)此對(duì)社區(qū)矯正的對(duì)象開(kāi)展矯正工作。在實(shí)踐中，社區(qū)矯正所涵蓋的對(duì)象并無(wú)爭(zhēng)議。但是，針對(duì)《通知》以及《社區(qū)矯正工作暫行辦法》之中，對(duì)社區(qū)矯正制度適用對(duì)象之規(guī)定合理與否，在理論上存有很大爭(zhēng)議。主要集中于兩個(gè)方面：第一，現(xiàn)行規(guī)定合理與否？第二，社區(qū)矯正制度在我國(guó)有無(wú)擴(kuò)大之必要及如何擴(kuò)大？
1.社區(qū)矯正適用的對(duì)象現(xiàn)行規(guī)定合理性問(wèn)題
當(dāng)前，在我國(guó)社區(qū)矯正的理論界中，對(duì)于《通知》以及《社區(qū)矯正工作暫行辦法》中規(guī)定對(duì)被判處管制刑的罪犯、被宣告緩刑的罪犯、被裁定假釋的罪犯適用社區(qū)矯正并無(wú)爭(zhēng)議。但是，對(duì)于暫予監(jiān)外執(zhí)行以及刑滿釋放后被剝奪政治權(quán)利的罪犯成為社區(qū)矯正適用對(duì)象，存有爭(zhēng)議。
首先，關(guān)于刑滿釋放繼續(xù)被剝奪政治權(quán)利的罪犯。有學(xué)者認(rèn)為，被剝奪政治權(quán)利的罪犯應(yīng)當(dāng)列為社區(qū)矯正的適用對(duì)象，理由主要是：第一，被剝奪政治權(quán)利的罪犯，其監(jiān)禁刑罰改造完畢，被剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行地在社會(huì)之中。第二，被剝奪政治權(quán)利的罪犯已經(jīng)經(jīng)過(guò)監(jiān)禁刑的長(zhǎng)期改造社會(huì)危險(xiǎn)性降低，符合社區(qū)矯正之要求。但同時(shí)，有學(xué)者提出反對(duì)的聲音：第一，從剝奪政治權(quán)利的制度來(lái)看，刑法并沒(méi)有對(duì)剝奪政治權(quán)利的監(jiān)外執(zhí)行人員進(jìn)行其他方面的限制，這使得社區(qū)矯正在實(shí)踐中難以開(kāi)展。第二，剝奪政治權(quán)利的行使不需要社會(huì)力量的參與，這與社區(qū)矯正的本質(zhì)不同。
筆者認(rèn)為對(duì)于被剝奪政治權(quán)利的社區(qū)服刑人員不應(yīng)納入社區(qū)矯正的對(duì)象范圍。第一，對(duì)于被剝奪政治權(quán)利的社區(qū)服刑人員進(jìn)行社區(qū)矯正，存在一定程度的法律沖突。根據(jù)《刑法》第54規(guī)定，剝奪政治權(quán)利刑是指剝奪犯罪人的以下四項(xiàng)權(quán)利：選舉權(quán)和被選舉權(quán)；言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利；擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。除上述四種權(quán)利外，被剝奪政治權(quán)利的社區(qū)服刑人員與其他普通公民所享有的權(quán)利與自由是一致的。而社區(qū)矯正制度具有一定的強(qiáng)制性，需要對(duì)被矯正的對(duì)象進(jìn)行一定的自由限制，使其在規(guī)定的模式內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，但這明顯超出了剝奪政治權(quán)利的法定內(nèi)涵。第二，被剝奪政治權(quán)利作為一種資格刑，其適用的目的是為了防衛(wèi)社會(huì)。而社區(qū)矯正作為一種社會(huì)化行刑措施，它的思想基礎(chǔ)是用矯正達(dá)到復(fù)歸社會(huì)。此二者在思想基礎(chǔ)上并不相同。
其次，關(guān)于暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯。暫予監(jiān)外執(zhí)行的對(duì)象主要是患有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的；懷孕或者正在哺乳期的婦女；被判處有期徒刑、拘役，生活不能自理，適用暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會(huì)的罪犯。有學(xué)者認(rèn)為，暫予監(jiān)外執(zhí)行應(yīng)當(dāng)列入社區(qū)矯正的適用對(duì)象，理由主要是：第一，暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯的羈押場(chǎng)所發(fā)生了從監(jiān)獄內(nèi)到社會(huì)外的轉(zhuǎn)變，執(zhí)行的地點(diǎn)與社區(qū)矯正有一定的相似性。第二，監(jiān)外執(zhí)行的對(duì)象社會(huì)危險(xiǎn)性較低，不會(huì)影響社會(huì)的最低安全底線。反對(duì)的學(xué)者認(rèn)為暫予監(jiān)外執(zhí)行不應(yīng)納入社區(qū)矯正的對(duì)象范圍。主要理由是：第一，社區(qū)矯正的適用對(duì)象必須是人身危險(xiǎn)性小的罪犯，而暫予監(jiān)外執(zhí)行條件中并無(wú)要求罪犯有悔改的表現(xiàn)，暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯的罪行可能較重，悔改表現(xiàn)可能不好。第二，暫予監(jiān)外執(zhí)行只是形式上走入社會(huì)，實(shí)際上他們沒(méi)有進(jìn)入社會(huì)而成為社區(qū)的正式成員。
筆者認(rèn)為對(duì)于暫予監(jiān)外執(zhí)行人員亦不適合成為社區(qū)矯正的對(duì)象。首先，社區(qū)矯正適用的一項(xiàng)最基本的原則---排除重刑犯的適用，即要成為社區(qū)矯正的對(duì)象的首要基本條件就是罪刑較為輕微的罪犯，除了假釋犯之外，重刑犯也不是社區(qū)矯正的對(duì)象，其沒(méi)有適用社區(qū)矯正的可能。其次，社區(qū)矯正的內(nèi)在要求也決定了對(duì)暫予監(jiān)外執(zhí)的罪犯不適用社區(qū)矯正。社區(qū)矯正制度設(shè)立的一個(gè)目的之一，是為規(guī)避監(jiān)獄矯正的弊端。而所謂的暫予監(jiān)外執(zhí)行是指對(duì)被判處有期徒刑、拘役的罪犯因出現(xiàn)法定情形不宜在監(jiān)獄內(nèi)執(zhí)行時(shí)，暫時(shí)將其放在監(jiān)獄外由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行的變通方法。這樣的變通也決定了其執(zhí)行場(chǎng)所的臨時(shí)性，只是出于刑罰的一種人道主義或者是因?yàn)楸O(jiān)獄沒(méi)法承擔(dān)一些特殊罪犯的矯正工作，而不得不臨時(shí)改變對(duì)罪犯矯正的場(chǎng)所，并不是為了規(guī)避監(jiān)獄矯正的弊端。最后，社區(qū)矯正制度與暫予監(jiān)外執(zhí)制度的性質(zhì)不同，因此不可能對(duì)暫予見(jiàn)外執(zhí)行者進(jìn)行社區(qū)矯正。暫予監(jiān)外執(zhí)行并非真正意義上的開(kāi)放矯正模式，它的實(shí)施與執(zhí)行并不是為了利用社會(huì)資源和社會(huì)力量來(lái)幫助達(dá)到預(yù)期的矯正效果。
2.關(guān)于社區(qū)矯正適用對(duì)象范圍是否應(yīng)擴(kuò)大的問(wèn)題
有研究者認(rèn)為，我國(guó)當(dāng)前社區(qū)矯正的適用范圍過(guò)小，是制約社區(qū)矯正制度發(fā)展的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，犯罪率在短時(shí)間內(nèi)是不可能有所下降的，因此適當(dāng)擴(kuò)寬社區(qū)矯正適用對(duì)象范圍勢(shì)在必行。在我國(guó)各個(gè)階段的試點(diǎn)中，也總結(jié)出適當(dāng)拓寬社區(qū)矯正適用對(duì)象的范圍是可行的也是必要的。但是如何擴(kuò)大社區(qū)矯正適用對(duì)象的范圍，還是值得深入探究的。
第一，關(guān)于判處財(cái)產(chǎn)刑的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，對(duì)于財(cái)產(chǎn)刑是否應(yīng)該納入社區(qū)矯正適用范圍，是要分情況而定的。財(cái)產(chǎn)刑分為沒(méi)收財(cái)產(chǎn)以及判處罰金兩種。對(duì)于沒(méi)收財(cái)產(chǎn)是不可能存在無(wú)法行刑的問(wèn)題的，在我們的法律制度中亦沒(méi)有規(guī)定獨(dú)立適用沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的情形，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑罰的目的和功能在執(zhí)行終結(jié)時(shí)就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。如再對(duì)其進(jìn)行社區(qū)矯正，有違罪刑法定原則。而對(duì)于被判處罰金刑，不論是單處亦或并處，在實(shí)踐中都遇有執(zhí)行難的問(wèn)題，有相當(dāng)一部分的罪犯人員無(wú)法及時(shí)繳納，對(duì)于這些無(wú)法及時(shí)繳納罰金的罪犯通過(guò)適用社區(qū)矯正來(lái)抵償部分或者全部的罰金，不論是對(duì)解決罰金執(zhí)行難或者是罪犯的改造都是有一定積極意義的，因而筆者同意將罰金刑納入社區(qū)矯正適用的范圍。
第二，關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的問(wèn)題。關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)人員是否應(yīng)該納入社區(qū)矯正適用對(duì)象的爭(zhēng)議還是很大的。有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)所采用的的違法犯罪的二元體系，勞動(dòng)教養(yǎng)作為一種行政處罰措施，其與刑罰措施在本質(zhì)上是有區(qū)別的。要想將勞動(dòng)教養(yǎng)納入社區(qū)矯正適用的范圍會(huì)遇到一系列的制度性障礙。筆者不同意這樣的觀點(diǎn)。從勞動(dòng)教養(yǎng)制度的目的出發(fā)，勞動(dòng)教養(yǎng)制度設(shè)立的目的是為了預(yù)防犯罪和對(duì)輕微罪犯的犯罪行為進(jìn)行矯正，這與社區(qū)矯正制度設(shè)立的目的和初衷都是一致的，將其納入社區(qū)矯正適用的范圍是合適的也是可行的。相信這也是社區(qū)矯正制度發(fā)展的法向。社區(qū)矯正不應(yīng)當(dāng)有犯罪領(lǐng)域的死板限制，而應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到包括勞動(dòng)教養(yǎng)和法律之中規(guī)定的非刑罰方式。這樣既有利于體現(xiàn)綜合治理罪犯以及社區(qū)矯正的核心價(jià)值又有利于行刑資源的整合，形成和完整矯正的體系。
第三，對(duì)于被取保候?qū)徣嘶蛘弑槐O(jiān)視居住的未決犯、刑滿釋放人員的問(wèn)題。筆者認(rèn)為被取保候?qū)徣嘶蛘弑槐O(jiān)視居住的未決犯不應(yīng)當(dāng)適用社區(qū)矯正。在社區(qū)矯正的試點(diǎn)進(jìn)程中，一些地區(qū)將某些未決犯作為社區(qū)矯正的對(duì)象。筆者認(rèn)為，將“暫緩起訴”以及“暫緩判決”的未決犯納入社區(qū)矯正的對(duì)象范圍之中，是一種有益的嘗試。但是對(duì)于被取保候?qū)徣撕捅槐O(jiān)視居住人進(jìn)行社區(qū)矯正并不妥當(dāng)。這是因?yàn)樯鐓^(qū)矯正制度與刑事訴訟法中的強(qiáng)制措施還是有著本質(zhì)上的區(qū)別。如果對(duì)他們進(jìn)行社區(qū)矯正，不僅在實(shí)務(wù)中缺乏可操作性，還將帶來(lái)一系列的法律沖突的問(wèn)題。第一，適用對(duì)象不同。社區(qū)矯正作為一項(xiàng)刑種或者刑法執(zhí)行的具體措施，其實(shí)行的對(duì)象的是已決犯，而刑事強(qiáng)制措施的實(shí)行對(duì)象犯罪嫌疑人和被告人。對(duì)未決犯采取社區(qū)矯正的措施明顯違反了刑法“未經(jīng)人民法院依法判決不得確定有罪”的基本原則。第二，性質(zhì)不同。刑事強(qiáng)制措施是程序性、預(yù)防性的措施，其與社區(qū)矯正有本質(zhì)上的區(qū)別。第三，適用目的不同。刑事強(qiáng)制措施是為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，而社區(qū)矯正則是為了矯正罪犯。第四，穩(wěn)定度不同。“刑事強(qiáng)制措施是一種臨時(shí)性措施，根據(jù)案件的進(jìn)展情況而予以變更或者解除”而社區(qū)矯正作為一項(xiàng)確定的刑罰執(zhí)行措施或者刑罰種類，需要通過(guò)既定的刑事裁決書來(lái)啟動(dòng)。第五，適用和執(zhí)行主體不同。社區(qū)矯正決定主體主要是審判機(jī)關(guān)，司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行工作，可見(jiàn)決定其適用的及執(zhí)行主體分離。
筆者反對(duì)將刑滿釋放人員納入社區(qū)矯正對(duì)象的范圍之內(nèi)。社區(qū)矯正可是說(shuō)是對(duì)服刑人員進(jìn)行監(jiān)管、矯正以及幫扶的集合體。其中，監(jiān)管和矯正作為主要的手段措施具有一定的懲罰性和刑罰強(qiáng)制性。而刑滿釋放人員已經(jīng)服刑完畢并已釋放，其與正常人的權(quán)利和自由是一致的。因此對(duì)刑滿釋放人員再開(kāi)展社區(qū)矯正沒(méi)有法律依據(jù)。若僅是為了對(duì)刑滿釋放人員進(jìn)行幫教或者安置而草率納入社區(qū)矯正對(duì)象范圍之中，也是不符合社區(qū)矯正的基本目的。
二、社區(qū)矯正的適用條件
（一）犯罪類型、主觀惡性以及人身危險(xiǎn)性對(duì)社區(qū)矯正適用的影響
根據(jù)《關(guān)于開(kāi)展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》規(guī)定：“對(duì)于罪行輕微、主觀惡性不大的未成年犯、老病殘犯，以及罪行輕微的初犯、過(guò)失犯的，應(yīng)當(dāng)作為重點(diǎn)對(duì)象，適用上述非監(jiān)禁刑措施，實(shí)施社區(qū)矯正。”從理論的角度出發(fā)，認(rèn)為重刑犯、暴力犯、累犯和主觀惡性強(qiáng)的罪犯不適用社區(qū)矯正。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“對(duì)社區(qū)矯正適用對(duì)象的犯罪性質(zhì)及再犯罪的可能性進(jìn)行必要的考慮和預(yù)測(cè)，不將暴力性犯罪人放在社區(qū)中矯正，而是針對(duì)初犯、偶犯、輕微犯人適用。”因此犯罪類型、主觀惡性以及人身危險(xiǎn)性等因素就成為了限制社區(qū)矯正適用的條件。筆者認(rèn)為，將重刑犯排除在社區(qū)矯正適用的范圍之外是具有其合理性的，但是將暴力犯、累犯和主觀惡性強(qiáng)的罪犯都排除在社區(qū)矯正適用范圍之外，是值得商榷的。縱觀兩院出臺(tái)的兩份的《通知》，并沒(méi)有對(duì)社區(qū)矯正的對(duì)象做出強(qiáng)制性的規(guī)定。《通知》中的“對(duì)于罪行輕微、主觀惡性不大的未成年犯、老病殘犯，以及罪行輕微的初犯、過(guò)失犯的，應(yīng)當(dāng)作為重點(diǎn)對(duì)象”的表述，僅僅是明確了可以采取社區(qū)矯正的重點(diǎn)對(duì)象，并未排除暴力犯、累犯和主觀惡性強(qiáng)的罪犯適用社區(qū)矯正的可能性。詳細(xì)理由如下：
第一，將暴力犯罪排除在社區(qū)矯正適用對(duì)象范圍之外，缺少理論支持。首先在我國(guó)刑法所述的暴力犯罪實(shí)際上包含的輕型犯罪，是完全可以適用社區(qū)矯正制度的。其次，在暴力犯罪之中亦涵蓋了不少如初犯、老、弱、病、殘犯或者主觀惡性不強(qiáng)的罪犯（例如激情犯）。所以，如若罪犯的主觀惡性不強(qiáng)或者是老、弱、病、殘犯、初犯，只要其罪行不嚴(yán)重，是具備社區(qū)矯正的可能性和必要性的。
第二，犯罪的主觀惡性作為是否適用社區(qū)矯正的一項(xiàng)指標(biāo)，缺少理論支持。犯罪人的主觀惡性不是犯罪人人身危險(xiǎn)性的決定因素，其主要體現(xiàn)犯罪行為對(duì)社會(huì)危害程度。一般情況下，主觀惡性與再犯可能之間存在一定正比關(guān)系。但這種正比關(guān)系不是絕對(duì)的，在某些情況下，兩者之間未必是正比關(guān)系。因?yàn)樵俜缚赡艹伺c主觀惡性有關(guān)之外，還取決于個(gè)人的其他因素。
第三，累犯完全排除在社區(qū)矯正適用，缺少理論依據(jù)和立法例的支持。之所以將累犯排除在適用社區(qū)矯正的對(duì)象范圍之外主要是因?yàn)槔鄯傅娜松砦ｋU(xiǎn)性較大。同時(shí)，累犯與其他罪犯相比，確有主觀惡性大和改造難度大的問(wèn)題。但是，對(duì)社區(qū)矯正的適用不應(yīng)只考慮到罪犯的改造難易程度以及人身危險(xiǎn)性，畢竟這兩方面的評(píng)價(jià)都是帶有很強(qiáng)的主觀性。我們無(wú)法從未然的角度出發(fā)，以犯罪人員當(dāng)下的客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，對(duì)他未來(lái)犯罪的可能性做出一個(gè)主觀的評(píng)估。所以，筆者以為對(duì)于累犯能否適用于社區(qū)矯正的科學(xué)態(tài)度，不應(yīng)是簡(jiǎn)單的否定加以排除適用，而應(yīng)該慎重適用。與此同時(shí)，是否展開(kāi)社區(qū)矯正并不需要考慮到罪犯改造的難易程度，而應(yīng)該是考慮如何實(shí)施社區(qū)矯正，以及開(kāi)展社區(qū)矯正需要研究的技術(shù)和戰(zhàn)略問(wèn)題。
（二）戶籍、國(guó)籍對(duì)社區(qū)矯正適用的影響
在實(shí)踐中，目前社區(qū)矯正試點(diǎn)工作中較為普遍的做法是將非本地戶籍以及外籍人員排除在適用社區(qū)矯正的范圍內(nèi)。這就成為導(dǎo)致社區(qū)矯正制度的適用對(duì)象的不平等性的原因之一。同樣性質(zhì)的犯罪人可能因主客觀條件的限制，而不能同樣享受社區(qū)矯正的機(jī)會(huì)和待遇等。
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人口遷移的頻繁，在大部分發(fā)達(dá)的地區(qū)，外來(lái)人口激增，大大增加了外來(lái)人口罪犯占該地犯罪人口的百分比。以蘇南發(fā)達(dá)地區(qū)來(lái)說(shuō)，蘇南的發(fā)達(dá)地區(qū)外來(lái)罪犯激增，占地區(qū)罪犯人員總數(shù)的80%，對(duì)于這類人來(lái)說(shuō)由于其家庭和戶籍均不再犯罪地，對(duì)其進(jìn)行社區(qū)監(jiān)管有相當(dāng)?shù)碾y度，這也導(dǎo)致其無(wú)法適用社區(qū)矯正。為了化解這一矛盾，江蘇法院與社區(qū)矯正執(zhí)行部門進(jìn)行了相關(guān)的溝通交流，達(dá)成了如下共識(shí)：只要被告人符合社區(qū)矯正條件，都應(yīng)當(dāng)盡量判處非監(jiān)禁刑，移送社區(qū)矯正，以體現(xiàn)執(zhí)法公平。對(duì)那些已經(jīng)在案發(fā)地實(shí)際居住，有固定住所和工作單位的外來(lái)犯罪人員，只要原籍在本省，都可以移送原籍地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)執(zhí)行；原籍為外省社區(qū)矯正試點(diǎn)地的被告人，可以協(xié)調(diào)委托移送外省社區(qū)矯正試點(diǎn)機(jī)構(gòu)執(zhí)行。
在實(shí)踐中有必要將非本地戶籍以及外籍人員納入社區(qū)矯正對(duì)象的范圍之內(nèi)，以促進(jìn)社區(qū)矯正制度的發(fā)展。隨著對(duì)社區(qū)矯正制度研究的不斷深入，如何解決非本地戶籍以及外籍人員的社區(qū)矯正適用問(wèn)題，將會(huì)是社區(qū)矯正工作實(shí)踐的又一個(gè)重大的課題。在試點(diǎn)的實(shí)踐之中，不妨將犯罪人員的居住地、學(xué)習(xí)地、工作地等作為適用社區(qū)矯正制度的參考因素，擺脫戶籍地單一適用條件的硬性規(guī)定。
三、結(jié)語(yǔ)
論文關(guān)鍵詞 檢察職權(quán) 職權(quán)性結(jié)構(gòu) 司法監(jiān)督權(quán)
職權(quán)是法理學(xué)中的一個(gè)重要概念。有學(xué)者指出，“社會(huì)共同體通過(guò)憲法產(chǎn)生出一種人造組織即國(guó)家機(jī)構(gòu)，在整體上賦予國(guó)家機(jī)構(gòu)以公共權(quán)力行使權(quán)，這就是國(guó)家權(quán)力。由此形成了公共權(quán)力所有權(quán)與行使權(quán)的分離……”，豍進(jìn)一步，“對(duì)國(guó)家權(quán)力的功能分解與結(jié)構(gòu)分離使國(guó)家權(quán)力不僅作為整體存在，而且被具體化了。這種被具體化的、固定地與國(guó)家機(jī)構(gòu)相聯(lián)結(jié)的公共權(quán)力行使權(quán)，即為職權(quán)”。豎這是從自然法學(xué)的角度對(duì)職權(quán)下的定義，也是職權(quán)的應(yīng)然涵義。檢察職權(quán)是我國(guó)國(guó)家權(quán)力初級(jí)劃分中的一種，這一地位決定了檢察職權(quán)的內(nèi)容必須以法律的明文規(guī)定為依據(jù)，職權(quán)主體對(duì)職權(quán)沒(méi)有隨心所欲的自由：他不能創(chuàng)設(shè)或者廢止職權(quán)，也不能放棄職權(quán)或者改變職權(quán)的范圍與界限。明確這一點(diǎn)對(duì)于把握檢察職權(quán)的結(jié)構(gòu)有著基礎(chǔ)意義。所謂職權(quán)性構(gòu)成，筆者意指對(duì)檢察職權(quán)根據(jù)職責(zé)和任務(wù)進(jìn)行的分類，以及在此基礎(chǔ)上形成的檢察職權(quán)體系。每一項(xiàng)權(quán)力總是對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)公共管理任務(wù)而生的，不同性質(zhì)的公共管理任務(wù)，勢(shì)必產(chǎn)生不同性質(zhì)的職權(quán)，也就產(chǎn)生了職權(quán)性分類的客觀依據(jù)。
一、檢察權(quán)的職權(quán)性結(jié)構(gòu)及論證
檢察職權(quán)從總體上說(shuō)包括兩大類基本權(quán)力：一是刑事訴訟權(quán)，二是執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)。豏刑事訴訟權(quán)又包括偵查權(quán)、公訴權(quán)和強(qiáng)制措施權(quán)，執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)進(jìn)一步又包括訴訟監(jiān)督權(quán)和勞動(dòng)教養(yǎng)監(jiān)督權(quán)。訴訟監(jiān)督權(quán)進(jìn)一步分為刑事、民事和行政訴訟監(jiān)督權(quán)。刑事訴訟監(jiān)督權(quán)進(jìn)一步分為偵查監(jiān)督、刑事審判監(jiān)督、刑事執(zhí)行監(jiān)督權(quán)和刑檢監(jiān)督權(quán)。針對(duì)以上內(nèi)部結(jié)構(gòu)的設(shè)定，有以下幾個(gè)問(wèn)題需要闡明：
（一）將檢察職權(quán)的基本結(jié)構(gòu)分為兩大類職權(quán)的理由
偵查權(quán)、公訴權(quán)和強(qiáng)制措施權(quán)都屬于刑事訴訟性質(zhì)的職權(quán)，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)在履行這些職權(quán)時(shí)，就是刑事訴訟的發(fā)起者、推進(jìn)者或者終結(jié)者，是刑事訴訟不可或缺的主體之一。而對(duì)三大訴訟中各訴訟參與機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)都屬于監(jiān)督性質(zhì)的職權(quán)，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)在履行這些職權(quán)時(shí)，不是司法活動(dòng)的參與者，而是司法訴訟活動(dòng)的監(jiān)督者，為確保訴訟活動(dòng)依法進(jìn)行保駕護(hù)航。在扮演這兩種不同角色的過(guò)程中，職權(quán)的性質(zhì)、任務(wù)和運(yùn)行模式都存在差異。筆者認(rèn)為，兩者的根本區(qū)別在于：前者是一種決定權(quán)和事中權(quán)，因?yàn)樽鳛樵V訟的掌控者，對(duì)一定的訴訟事務(wù)作出決定是其根本職責(zé)。后者是一種建議權(quán)和事后權(quán)，因?yàn)樽鳛楸O(jiān)督者，對(duì)被監(jiān)督主體已經(jīng)完成的職權(quán)行為從是否合法的角度提出監(jiān)督糾正的建議是其根本職責(zé)。
（二）再審抗訴權(quán)不屬于公訴權(quán)
我國(guó)的審級(jí)制度為二審終結(jié)制，在一審刑事裁判產(chǎn)生之后的法定期限內(nèi)，公訴人有權(quán)提起抗訴來(lái)引發(fā)二審程序，盡管上級(jí)檢察機(jī)關(guān)有權(quán)撤回這一抗訴，但這是檢察一體原則導(dǎo)致的，體現(xiàn)的是一體化的公訴權(quán)。只要判決沒(méi)有生效，這種提抗的目的和功能與一審的公訴就是同一的：即在法院沒(méi)有形成生效的裁判意志之前，力求通過(guò)努力，使最終的裁判體現(xiàn)自己的訴訟意圖。這與訴的一般原理是相通的，所以其理應(yīng)屬于公訴權(quán)的范疇。再審抗訴則不一樣。雖然從抗訴的行為樣態(tài)，以及法院的審判模式來(lái)看，其與二審抗訴大同小異，但問(wèn)題的關(guān)鍵在于它是在刑事裁判生效之后，也就是法院已經(jīng)對(duì)案件形成了最終意見(jiàn)之后進(jìn)行的。這意味著雖然此時(shí)的職權(quán)行為也叫抗訴，但如果真是站在“訴”的角度來(lái)看待和理解它的話，則法院根本沒(méi)有受理的義務(wù)，因?yàn)楦鶕?jù)二審終結(jié)制，該案已經(jīng)完結(jié)，案件雙方對(duì)該案都不再具有訴權(quán)。這種抗訴能夠引起重新審判，恰恰是因?yàn)檫@種訴根本不是訴之原理意義上的訴，而是監(jiān)督原理意義上的訴，換言之，在這一抗訴的過(guò)程中，檢察機(jī)關(guān)不再是“三造”訴訟結(jié)構(gòu)中之“一造”的角色，而是訴訟監(jiān)督之監(jiān)督者的角色。正是由于他是監(jiān)督者，他才能夠在判決生效后，也就是被監(jiān)督者已經(jīng)完成了自己的職權(quán)行為之后，從監(jiān)督的角度對(duì)被監(jiān)督者提出糾正建議，并導(dǎo)致重新審判的結(jié)果。因此，再審抗訴本質(zhì)上是審判監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)，而非公訴權(quán)的體現(xiàn)。
（三）強(qiáng)制措施權(quán)不是偵查權(quán)
第一，強(qiáng)制措施的目的、功能以及任務(wù)與偵查措施有著明顯區(qū)別。強(qiáng)制措施的功能和任務(wù)在于確保訴訟的順利進(jìn)行，縱觀五項(xiàng)強(qiáng)制措施，其莫不是為了確保嫌疑人或被告人配合訴訟活動(dòng)的開(kāi)展。而偵查措施的功能和任務(wù)則在于發(fā)現(xiàn)、獲取和搜集各種證據(jù)，以查明案件事實(shí)。誠(chéng)然，強(qiáng)制措施與偵查措施有著密切的聯(lián)系，即強(qiáng)制措施能夠有效確保偵查主體向嫌疑人開(kāi)展各項(xiàng)偵查措施以獲取證據(jù)，是偵查措施得以順利開(kāi)展的前提基礎(chǔ)，但這種聯(lián)系并不能否定兩者在功能、任務(wù)因而在性質(zhì)上的區(qū)別，也并不意味著強(qiáng)制措施能夠歸屬于偵查措施。第二，強(qiáng)制措施有其獨(dú)立存在的必然性。既然強(qiáng)制措施的功能和作用是確保各項(xiàng)訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行，這也就意味著它本身并不是訴訟活動(dòng)，而只是確保訴訟活動(dòng)得以順利進(jìn)行的前提基礎(chǔ)。因?yàn)樵V訟模式有其基本的形式要求，其中被告人必須親歷參加訴訟則是最基本的形式要求，而被告人又恰恰最有可能逃離訴訟。所以法律創(chuàng)設(shè)了強(qiáng)制措施，以防止被告人逃離，保證訴訟基本要素的齊全，這樣訴訟才能在形式上成立，也才能夠開(kāi)展下去。第三，由于在各個(gè)訴訟階段，都可能存在嫌疑人或被告人逃離訴訟的情況，所以法律對(duì)偵查、公訴、審判主體都賦予了一定的強(qiáng)制措施權(quán)。如果說(shuō)強(qiáng)制措施權(quán)是偵查權(quán)的組成部分，那么當(dāng)法院在行使強(qiáng)制措施權(quán)時(shí)，也就意味著法院在行使偵查權(quán)，而這從法理上講顯然是一個(gè)謬誤。
（四）批捕權(quán)是強(qiáng)制措施權(quán)的組成部分
并把批捕權(quán)排除在執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)的范圍之外，理由在于：批捕權(quán)實(shí)質(zhì)是一種決定權(quán)，而不是一種建議權(quán)。因?yàn)榕痘顒?dòng)并不是在偵查機(jī)關(guān)作出逮捕決定后，再對(duì)其決定進(jìn)行監(jiān)督和復(fù)查，而是直接代替?zhèn)刹闄C(jī)關(guān)對(duì)是否逮捕作出決定。換言之，偵查機(jī)關(guān)的逮捕決定權(quán)被法律剝奪了，轉(zhuǎn)而被賦予給了檢察機(jī)關(guān)。這與執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)的建議性和事后性顯然不一樣。用通俗的話來(lái)講，即批捕是在“辦案”，而不是執(zhí)法司法監(jiān)督意義上的監(jiān)督。
二、淺議我國(guó)檢察權(quán)的性質(zhì)
Abstract: "There can be no identification without contrast."Judicial control of juvenile crime is not a new thing throughout human history, scanning widely whole world. The major countries or regions of Two Law Systems have relevant detailed and complete rules, there are many advanced foreign legal systems which are worth studying and using for reference in our country, judicial control of juvenile crime is no exception, of course, judicial control of juvenile crime of Two Law Systems have their own characteristics, and our country can learn and absorb on the basis of the identification, combining with China's national conditions.
關(guān)鍵詞： 兩大法系；少年罪錯(cuò)；司法防治
Key words: Two Law Systems；juvenile crime；judicial control
中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-4311（2010）35-0166-03
1英美法系主要國(guó)家和地區(qū)做法
1899年美國(guó)伊利諾斯州制定《少年法》是世界上最早的防治少年罪錯(cuò)的法規(guī)，預(yù)防和治理少年罪錯(cuò)的內(nèi)容在該法中兼而有之，美國(guó)著名法學(xué)家龐德稱之為“英國(guó)大以來(lái)，司法史上最偉大的發(fā)明”。[1]芝加哥市同時(shí)建立了少年法庭，美國(guó)此舉在世界歷史上具有里程碑意義，制訂少年罪錯(cuò)防治相關(guān)法律和設(shè)立審理少年罪錯(cuò)案件法院被其他國(guó)家紛紛效仿。根據(jù)美國(guó)《世界大百科全書》少年罪錯(cuò)，包括犯罪行為和非法行為，或者可以理解為包括犯罪和錯(cuò)誤兩個(gè)方面。[2]美國(guó)對(duì)少年的界定未滿18周歲的人。
美國(guó)對(duì)于罪錯(cuò)少年的處置分為兩種，專門機(jī)構(gòu)處置和社區(qū)處置措施兩類，專門機(jī)構(gòu)處置主要是施以監(jiān)禁刑，社區(qū)處置措施的工作人員可分為正式工作者和自愿服務(wù)者，負(fù)責(zé)罪錯(cuò)少年在法院處置前的調(diào)查、對(duì)社區(qū)矯正對(duì)象的監(jiān)管和對(duì)罪錯(cuò)少年的矯治，自愿服務(wù)者主要從事罪錯(cuò)少年的監(jiān)管和矯正。美國(guó)少年司法制度的特點(diǎn)就是以國(guó)家親權(quán)理論作為指導(dǎo)思想，國(guó)家親權(quán)理論利弊共存，優(yōu)勢(shì)在于其追求罪錯(cuò)少年利益最大化，擯棄了傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)主義思想，強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)罪錯(cuò)少年權(quán)益的保護(hù)，弊端有過(guò)分強(qiáng)調(diào)國(guó)家本位，忽視父母無(wú)可替代的作用，同時(shí)司法實(shí)踐與罪錯(cuò)少年利益最大化原則相行甚遠(yuǎn)。同時(shí)美國(guó)還是世界上對(duì)少年犯保留處以死刑的國(guó)家之一，判處少年死刑最多，這促使著美國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界恢復(fù)性司法模式的提出和倡導(dǎo)。
在預(yù)防少年罪錯(cuò)方面，無(wú)論是美國(guó)學(xué)界（包括古典法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派和實(shí)證法學(xué)派）還是法律規(guī)定和司法實(shí)務(wù)，都不主張通過(guò)擴(kuò)大懲罰和監(jiān)禁人數(shù)來(lái)預(yù)防少年罪錯(cuò)。[3]相反，美國(guó)主要是通過(guò)教養(yǎng)機(jī)關(guān)和社區(qū)預(yù)防犯罪措施來(lái)實(shí)現(xiàn)預(yù)防罪錯(cuò)少年重蹈覆轍的目的，教養(yǎng)機(jī)關(guān)設(shè)置了大量治療設(shè)施，側(cè)重職業(yè)教育和培訓(xùn)，社區(qū)預(yù)防犯罪措施主要是組織力量對(duì)罪錯(cuò)少年進(jìn)行監(jiān)督，幫助罪錯(cuò)少年棄暗從明,其中社區(qū)警務(wù)是刑事司法的一部分，核心內(nèi)容“破窗理論”世界聞名。[4]美國(guó)還非常重視對(duì)少年道德的培養(yǎng)，通過(guò)倡導(dǎo)志愿者服務(wù)、開(kāi)展道德實(shí)踐以及修建各種博物館提高少年道德水平，使少年盡量遠(yuǎn)離罪錯(cuò)的道路。
1908年英國(guó)制定了《青少年法》，同時(shí)建立了少年法院，到1991年已有11部關(guān)于少年罪錯(cuò)的法律，1999年頒布了《少年司法和刑事證據(jù)法》，這標(biāo)志著英國(guó)少年司法制度達(dá)到了全新的水平。英國(guó)法律對(duì)少年的界定是10周歲以上18周歲以下。
在地方公安機(jī)構(gòu)中，都有專門負(fù)責(zé)罪錯(cuò)少年調(diào)查工作的警察。對(duì)于犯罪少年的審理，一般在少年法院進(jìn)行，只有罪行極其嚴(yán)重的情況下才會(huì)移送至治安法院或刑事法院，英國(guó)對(duì)審理少年犯罪案件的法官有嚴(yán)格的資質(zhì)要求，年齡須在五十歲以上的資深法官。在少年罪錯(cuò)案件的庭審中，法官穿戴平常的服裝，不穿法袍，實(shí)行“圓桌審判”，拉近法官和罪錯(cuò)少年的心理距離。對(duì)于罪錯(cuò)少年的懲治措施有最終警告、補(bǔ)償令、吸毒治療與測(cè)試令、拘留與訓(xùn)誡令、本地監(jiān)管宵禁、短期遣返監(jiān)獄等。[5]可見(jiàn)，英國(guó)司法機(jī)關(guān)盡量對(duì)罪錯(cuò)少年作轉(zhuǎn)化處理，可能的情況下把罪錯(cuò)少年置于刑事訴訟之外。英國(guó)于1973年通過(guò)的《刑事法庭權(quán)力法》創(chuàng)立了社區(qū)服務(wù)這一刑種，這也可以說(shuō)是英國(guó)少年罪錯(cuò)司法制度在的一大亮點(diǎn)和特色，社區(qū)服務(wù)主要內(nèi)容是從事一定時(shí)間的無(wú)償勞動(dòng)，或者為公益和私人從事一定時(shí)數(shù)的有償勞動(dòng)，社區(qū)服務(wù)刑種的創(chuàng)設(shè)可以同時(shí)起到懲罰和保護(hù)罪錯(cuò)少年的雙重目的。
英國(guó)特別強(qiáng)調(diào)父母在少年罪錯(cuò)預(yù)防中的責(zé)任，對(duì)不負(fù)責(zé)任的父母有可能會(huì)被采取司法手段，對(duì)少年不良行為，英國(guó)對(duì)輕微罪錯(cuò)少年采取行為申斥、最后警告、行為計(jì)劃令、賠償令、撫育令、兒童安全令、強(qiáng)制滯留和接受訓(xùn)練令等，防止罪錯(cuò)少年走向深淵。可以說(shuō)英國(guó)少年的道德教育程度和美國(guó)相比有過(guò)之而無(wú)不及，重視正確處理各種現(xiàn)實(shí)問(wèn)題技巧的掌握，同時(shí)通過(guò)適度宣傳社會(huì)黑暗面，增強(qiáng)少年自我預(yù)防和抵御罪錯(cuò)的能力。英國(guó)牛津郡警察局“彌補(bǔ)性司法”的實(shí)踐和探索在教育和挽救罪錯(cuò)少年方面取得了不俗的成就，“彌補(bǔ)性司法”幫助罪錯(cuò)少年順利回歸家庭和社會(huì)的成功經(jīng)驗(yàn)正在英國(guó)全國(guó)范圍內(nèi)推廣。[6]
2大陸法系主要國(guó)家和地區(qū)做法
德國(guó)在1932年頒布了《少年法院法》，正式確立了少年法院制度，此后經(jīng)歷了數(shù)次修改，其中1941年、1943年、1953年、1974年的修改幅度最大，1943年《少年法院法》實(shí)現(xiàn)了少年罪錯(cuò)刑法的現(xiàn)代化任務(wù)，成為現(xiàn)行的1953年《少年法院法》的基礎(chǔ)。少年法院設(shè)在地方法院中，具體有這么三種類型：（一）少年刑事法官，其一個(gè)人就可以成為一個(gè)少年法庭，專門處理需要采取管教監(jiān)護(hù)和教養(yǎng)的案件。（二）少年刑事會(huì)議，由1個(gè)法官和2個(gè)陪審官員組成，專門處理可能需要判處1年以上的少年刑罰的少年案件。（三）少年刑事法庭，由3個(gè)法官和2個(gè)陪審員組成，專門處理惡劣犯罪案件。德國(guó)法律對(duì)少年的界定是18周歲以下，但是14周歲以下不具有刑事責(zé)任能力，不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。
根據(jù)《少年法院法》，德國(guó)對(duì)罪錯(cuò)少年的處罰有如下五類形式：（一）管教措施，分為三種，一是指令，指令是指指示和禁令，二是監(jiān)護(hù)管教，三是教養(yǎng)院管教。（二）訓(xùn)誡手段，分為警告和強(qiáng)制性義務(wù)兩種，警告就是法官指責(zé)少年犯罪行為的非法性，強(qiáng)制性義務(wù)就是法官要求賠償損失以及向被害人賠禮道歉。（三）少年禁閉。少年禁閉可分為業(yè)余時(shí)間禁閉、短期禁閉和長(zhǎng)期禁閉三種。業(yè)余時(shí)間禁閉期限為1周至4周，短期禁閉時(shí)間不得超過(guò)6天，長(zhǎng)期禁閉時(shí)間為1周至4周。（四）少年刑罰。分為定期刑與不定期刑兩種，前者期限為大于6個(gè)月小于5年。后者期限最高刑為4年。（五）緩刑，條件是被科處一年以下不定期少年刑罰，緩刑期間的教育功能可以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定的品行而無(wú)須執(zhí)行刑罰。盡管如此，德國(guó)對(duì)少年罪錯(cuò)行為嚴(yán)格執(zhí)行“以教代刑原則”，“教育刑法模式”成為德國(guó)少年罪錯(cuò)司法制度的突出特點(diǎn)。
德國(guó)法律對(duì)預(yù)防少年罪錯(cuò)行為作了翔實(shí)的規(guī)定，尤其是在客觀環(huán)境方面盡量營(yíng)造杜絕少年罪錯(cuò)的土壤和氛圍，比如規(guī)定不允許讓少年觀看黃色歌舞，不得向少年提供有傷風(fēng)化、具有粗野影響、助長(zhǎng)少年使用暴力和美化戰(zhàn)爭(zhēng)的作品，否則嚴(yán)格追究有關(guān)人員責(zé)任。[7]德國(guó)少年司法體系最大的特點(diǎn)就是實(shí)行刑罰的雙軌制處分，即在刑罰之外還規(guī)定了矯正及保安處分，原因在于僅僅依靠刑罰國(guó)家還不可能完成保護(hù)居民免受犯罪行為的侵害的任務(wù)，有必要在對(duì)罪錯(cuò)少年實(shí)施的犯罪行為適用刑罰的同一個(gè)刑事訴訟中，同時(shí)命令進(jìn)行以警察預(yù)防為目的的治療，或者同時(shí)判處適合于預(yù)防這些犯罪的保安處分。
日本的少年司法先于少年立法，1883年設(shè)立了少年感化院和少年監(jiān)獄，直到1900年制定了《少年感化法》。1922年制定了《少年法》，1923年開(kāi)始施行。二戰(zhàn)后和二十世紀(jì)九十年代，日本結(jié)合世界少年罪錯(cuò)最新動(dòng)向分別進(jìn)行了兩次大型的修改。日本在1948年新修改的《少年法》中規(guī)定設(shè)立家事法院，并將其作為基層法院的一種，即家事法院是與地方法院平行、獨(dú)立的第一審法院，家事法院負(fù)責(zé)包括少年罪錯(cuò)行為在內(nèi)的家事案件的審理。2000年，日本眾議院通過(guò)一項(xiàng)議案，把《少年法》原有最低刑事責(zé)任年齡16周歲的規(guī)定改為14周歲。
日本對(duì)違法犯罪少年秉承重保護(hù)教育和輕刑事處罰的精神，日本對(duì)罪錯(cuò)少年所采取的保護(hù)處分有保護(hù)觀察、解送救護(hù)院、解送少年院和解送兒童商談所等形式，保護(hù)處分采用面談、電話商談等形式對(duì)罪錯(cuò)少年進(jìn)行指導(dǎo)和教育，并且充分考慮被收容者身心發(fā)育程度，在消除不適應(yīng)社會(huì)的根源的同時(shí)，通過(guò)有規(guī)律的生活習(xí)慣，培養(yǎng)勤奮精神從而使其身心得到健康發(fā)展，因此，保護(hù)處分是《少年法》所規(guī)定的替代刑罰手段和應(yīng)對(duì)罪錯(cuò)少年的最重要的措施，“保護(hù)處分優(yōu)先原則”成為少年罪錯(cuò)司法制度基本理念。有學(xué)者把保護(hù)處分稱為感化性措施，而感化性措施是典型的刑罰替代手段。[8]新《少年法》第三章專門就危害少年福利的成年人刑事案件作了應(yīng)向家庭法院提起公訴的規(guī)定，這在各國(guó)少年法規(guī)中，可以說(shuō)是一個(gè)獨(dú)特之處。
日本非常重視預(yù)防少年罪錯(cuò)問(wèn)題，專門設(shè)立了青少年對(duì)策部，并由具有學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)的人組成青少年問(wèn)題審議會(huì)，負(fù)責(zé)制定少年基本施政方針。日本還成立預(yù)防青少年違法犯罪的地區(qū)組織。主要有：少年輔導(dǎo)中心；防犯協(xié)會(huì)和母親會(huì)；學(xué)校與警察聯(lián)絡(luò)協(xié)會(huì)，工作單位與警察聯(lián)絡(luò)協(xié)會(huì)等。同時(shí)還有早期發(fā)現(xiàn)違法犯罪青少年的輔導(dǎo)活動(dòng)：街頭輔導(dǎo)、少年商談、發(fā)動(dòng)志愿從事青少年保護(hù)工作等。兒童商談所是日本針對(duì)少年兒童獨(dú)創(chuàng)的一個(gè)機(jī)構(gòu)，凡屬少年兒童問(wèn)題，包括社會(huì)的、家庭的、先天的、后天的、生理的、心理的，都可以由家長(zhǎng)單獨(dú)或者家長(zhǎng)與子女一起同兒童商談所的專業(yè)人員共同研究探討。另外，日本還成立預(yù)防青少年違法犯罪的地區(qū)組織，主要有：少年輔導(dǎo)中心、防犯協(xié)會(huì)和母親會(huì)、學(xué)校與警察聯(lián)絡(luò)協(xié)會(huì)、工作單位與警察聯(lián)絡(luò)協(xié)會(huì)等，同時(shí)還有早期發(fā)現(xiàn)違法犯罪青少年的輔導(dǎo)活動(dòng)，比如街頭輔導(dǎo)、少年商談、發(fā)動(dòng)志愿從事少年保護(hù)工作等。根據(jù)日本已經(jīng)批準(zhǔn)的《北京規(guī)約》的宗旨，在尊重現(xiàn)行法精神的同時(shí)，進(jìn)行強(qiáng)化少年自律成長(zhǎng)的幫助，直至摸索出站在少年角度適合少年的司法方法和矯正措施的努力十分必要。[9]
臺(tái)灣有一部專門的少年罪錯(cuò)刑法即1962年《少年事件處理法》，對(duì)已經(jīng)發(fā)生的少年犯罪及不良行為作了的處理規(guī)定，《少年事件處理法》規(guī)定少年是指12歲以上未滿18歲之人，臺(tái)灣少年犯罪的概念有狹義和廣義之分，狹義的少年犯罪是指14歲以上18歲未滿之人實(shí)施的符合刑法構(gòu)成要件的違法犯罪行為，因?yàn)槲礉M14歲少年沒(méi)有受到刑罰的可能，廣義的少年犯罪系指12歲以上18歲未滿的人的犯罪行為。雖然1962年通過(guò)了《少年事件處理法》，但是“行政院”遲遲未付之實(shí)施，一直到法案公布后的九年才開(kāi)始實(shí)施，此后，在1976年、1980年、1997年、2000年經(jīng)歷了幾次重要的修訂過(guò)程。可以說(shuō)，《少年事件處理法》確立的“以保護(hù)處分為原則，刑事處分為例外”以及“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策和立法精神，開(kāi)啟了臺(tái)灣少年司法制度的大門。[10]少年進(jìn)入司法體系的程序是先經(jīng)過(guò)少年警察的移送，少年法庭對(duì)少年犯罪的事實(shí)進(jìn)行調(diào)查決定審判或不審判。（一）少年警察，目前臺(tái)灣地區(qū)少年警察的工作組織有：在刑事警察局預(yù)防科內(nèi)有少年組，臺(tái)北市有少年警察隊(duì)，高雄市警察局及其他各縣市警察局一般在刑警大隊(duì)內(nèi)設(shè)有少年股。（二）少年法庭由推事、觀護(hù)人、書記及執(zhí)達(dá)員組成，少年法庭設(shè)置觀護(hù)人，為少年法庭最大特色，其職務(wù)為：調(diào)查收集關(guān)于少年管訓(xùn)事件之資料、對(duì)于少年觀護(hù)所少年之觀護(hù)事項(xiàng)、掌理保護(hù)管束事件、對(duì)于少年法所定之其他事務(wù)。少年刑事案件的審判不得公開(kāi)，對(duì)少年犯最重本刑五年以下有期徒刑之罪，如情節(jié)輕微，可以減輕免除刑罰，交付保護(hù)管束，至于什么是保護(hù)管束下文將會(huì)提到。
臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于少年犯罪的刑罰執(zhí)行的非刑化措施，不僅在日本《刑法》中做了明確規(guī)定，而且在《少年事件處理法》中有極為明確而詳盡的規(guī)定，此外在所謂的《刑事訴訟法》中也做了規(guī)定。[11]臺(tái)灣地區(qū)對(duì)罪錯(cuò)少年的處理有兩種方式，即機(jī)構(gòu)式處理方式和家庭式處理方式。（一）機(jī)構(gòu)式處理方式。①少年監(jiān)獄，少年監(jiān)獄執(zhí)行對(duì)象是被判處有期徒刑的犯罪少年，目的在于將犯罪少年暫時(shí)與社會(huì)隔離進(jìn)行教育，使其將來(lái)能重新適應(yīng)社會(huì)。②少年輔育院，少年輔育院把不送監(jiān)執(zhí)行的犯罪少年置于一定處所，施以品德教育和技能訓(xùn)練知識(shí)教育，使其在出院時(shí)能順利的謀職或繼續(xù)升學(xué)。③少年觀護(hù)所，少年觀護(hù)所是在審理前，將犯罪少年收容于觀護(hù)所中予以保護(hù)，并由專業(yè)的觀護(hù)人做深入的個(gè)別調(diào)查、鑒別，提供少年法庭在處遇時(shí)作為參考。（二）家庭式處理方式。一種是交付保護(hù)管束，交付保護(hù)管束就是責(zé)令少年之法定人、家長(zhǎng)、最近親屬、現(xiàn)可保護(hù)少年之人或其他適當(dāng)之人對(duì)罪錯(cuò)少年進(jìn)行觀護(hù)，另一種是更生保護(hù)，更生保護(hù)的性質(zhì)具有基層性，作為家庭的一個(gè)延伸，其目標(biāo)是使接受保護(hù)的人和輔導(dǎo)保護(hù)出獄人能夠自力更生及適應(yīng)社會(huì)生活，同時(shí)預(yù)防再次犯罪。
臺(tái)灣司法體系的特色體現(xiàn)在少輔會(huì)和少年福利服務(wù)中心的設(shè)置，少輔會(huì)，與少年輔育院是兩個(gè)概念，它是區(qū)域性青少年犯罪防治計(jì)劃措施，主要是通過(guò)舉辦各種活動(dòng)，拯救罪錯(cuò)少年，對(duì)象主要是少年警察所發(fā)現(xiàn)的輕微違法行為的個(gè)案，兼具預(yù)防與治療的效果。少年福利服務(wù)中心目的在于對(duì)失依失養(yǎng)少年提供福利服務(wù)，它仍然處于罪錯(cuò)少年偏差行為初級(jí)預(yù)防階段，以輔導(dǎo)為主，若遇有嚴(yán)重問(wèn)題才轉(zhuǎn)送到到其他矯治機(jī)構(gòu)，該中心通過(guò)舉辦各類有益活動(dòng)，提供各類必要輔導(dǎo)和職業(yè)訓(xùn)練等，來(lái)實(shí)現(xiàn)設(shè)立該中心的初衷。
3兩大法系主要國(guó)家和地區(qū)做法比較及啟示
英美法系和大陸法系主要國(guó)家和地區(qū)對(duì)少年罪錯(cuò)行為司法防治有他們的一些共性也有各自的一些個(gè)性，無(wú)論是共性，還是個(gè)性，都有值得我國(guó)學(xué)習(xí)和借鑒的內(nèi)容。
先說(shuō)共性，英美法系和大陸法系主要國(guó)家和地區(qū)都有專門的少年罪錯(cuò)法律規(guī)定和相應(yīng)的司法機(jī)構(gòu)（美國(guó)和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都設(shè)有少年法庭，英國(guó)設(shè)有少年法院，德國(guó)少年司法機(jī)構(gòu)更加細(xì)化，分為刑事法官、刑事會(huì)議和刑事法庭，日本少年罪錯(cuò)案件由家事法院管轄），而且不僅有如何懲治的規(guī)定和操作，也有如何預(yù)防的一些做法和經(jīng)驗(yàn)，特別重視犯罪的事前預(yù)防亦即一般預(yù)防（而我國(guó)只重視事后預(yù)防亦即特殊預(yù)防），同時(shí)對(duì)罪錯(cuò)少年都提倡非刑事化、非監(jiān)禁化和輕刑化的理念，這些都是值得我國(guó)借鑒的。1999年《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》雖然對(duì)預(yù)防少年罪錯(cuò)（未成年人犯罪概念本身就不科學(xué)，這在文章第一部門已經(jīng)論及）也作了一些相關(guān)規(guī)定，但是從實(shí)施的實(shí)際效果來(lái)看并不理想，尤其是各級(jí)政府機(jī)關(guān)沒(méi)有有意識(shí)地對(duì)預(yù)防少年罪錯(cuò)實(shí)行綜合治理，更沒(méi)有根據(jù)少年的生理、心理特點(diǎn)進(jìn)行心理矯治和預(yù)防犯罪對(duì)策的研究，對(duì)少年的家長(zhǎng)及監(jiān)護(hù)人的宣傳教育做得還不夠等等，同時(shí)，我國(guó)沒(méi)有專門的少年罪錯(cuò)法律，相關(guān)規(guī)定散見(jiàn)于《刑法》、行政法規(guī)以及一些司法解釋中，立法上粗糙而滯后，理念上仍然奉行報(bào)應(yīng)主義，處罰上比照成年人從輕減輕實(shí)際上是一種虛幻。[12]雖然繼1984年上海長(zhǎng)寧設(shè)立了第一個(gè)少年法庭后各地陸續(xù)有一些積極的嘗試，但是并沒(méi)有普遍設(shè)立少年法庭，有學(xué)者從法律基礎(chǔ)、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、社會(huì)背景和國(guó)際環(huán)境等方面論述了少年法庭設(shè)立的必要性、重要性和可行性，普遍設(shè)立少年法庭勢(shì)在必行。
再說(shuō)個(gè)性，英美法系更加強(qiáng)調(diào)社區(qū)預(yù)防矯正，更加強(qiáng)調(diào)少年道德教育，更加強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)少年罪錯(cuò)防治的主導(dǎo)作用，大陸法系更加強(qiáng)調(diào)輕刑化處罰，更加強(qiáng)調(diào)刑罰替代手段，更加強(qiáng)調(diào)保護(hù)處分，英美法系和大陸法系之間的差別與兩類國(guó)家和地區(qū)國(guó)情區(qū)情密不可分，但是他們都有值得我國(guó)借鑒和學(xué)習(xí)的地方，我國(guó)在社區(qū)預(yù)防矯正、刑罰替代手段以及保護(hù)處分方面有一些積極的探索和嘗試，在實(shí)踐中推行了一系列改造方法，如社會(huì)幫教措施、工讀教育、收容教養(yǎng)、勞動(dòng)教養(yǎng)、社區(qū)服務(wù)令等等，應(yīng)該說(shuō)，這些改造方法在防治少年罪錯(cuò)中發(fā)揮了巨大作用，但我們也應(yīng)該看到這些措施和方法的局限性，他們還遠(yuǎn)不能適應(yīng)客觀形勢(shì)發(fā)展的需要，如較多地采用設(shè)施內(nèi)處置，較少采用設(shè)施外處置，而且設(shè)施內(nèi)處置的許多做法還有很多不盡合理值得商榷之處，同時(shí)，送法進(jìn)社區(qū)、送法進(jìn)學(xué)校，加強(qiáng)少年法制教育亟須加強(qiáng)，刻不容緩。所以，我們要在理論和實(shí)踐中進(jìn)一步完善原有的措施方法，同時(shí)應(yīng)在借鑒的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出更多的適合我國(guó)國(guó)情的有效措施和方法，比如建立法院牽頭指導(dǎo)下司法局、街道、志愿者配合的社區(qū)防治工作體制，法院在案件審判時(shí)邀請(qǐng)他們參與整個(gè)過(guò)程，當(dāng)庭聽(tīng)取法官介紹的罪錯(cuò)少年成長(zhǎng)環(huán)境、原因分析、宣判結(jié)果和處理建議，讓他們對(duì)罪錯(cuò)少年有一個(gè)初步感性的認(rèn)識(shí)，以便進(jìn)入有針對(duì)性的開(kāi)展少年罪錯(cuò)防治工作。同時(shí)，加強(qiáng)道德教育力度，積極發(fā)揮國(guó)家對(duì)少年罪錯(cuò)防治的強(qiáng)大力量，這些統(tǒng)統(tǒng)對(duì)我國(guó)少年罪錯(cuò)司法防治有借鑒意義和積極影響，我國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)其實(shí)行拿來(lái)主義。
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強(qiáng)制措施作為賦予公、檢、法機(jī)關(guān)的一種權(quán)力，對(duì)于刑事訴訟具有重要意義：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴和審判，防止他們給訴訟制造障礙。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)危害。即對(duì)其適用強(qiáng)制措施，限制或剝奪其人身自由，就可以防止其繼續(xù)進(jìn)行犯罪或者實(shí)施新的犯罪及其他危害社會(huì)的行為。三是可以警戒社會(huì)上不法人員，威懾不安定分子，使其不敢輕舉妄動(dòng)，以身試法。由于在客觀上會(huì)不同程度地限制甚至剝奪被適用對(duì)象的人身自由，如果適用不當(dāng)，勢(shì)必造成對(duì)公民合法權(quán)利的侵犯。因此，在適用強(qiáng)制措施時(shí)，必須堅(jiān)持打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)、嚴(yán)肅與謹(jǐn)慎相結(jié)合的方針。既要依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人、現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子的人身自由進(jìn)行必要的限制，又要注意保護(hù)公民的人身自由和其他各項(xiàng)合法權(quán)利；對(duì)于必須采取強(qiáng)制措施的人，既應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決、果斷地采取強(qiáng)制措施，同時(shí)又要注意嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行，而不能濫用。
本文結(jié)合司法實(shí)踐中的具體案例，根據(jù)刑事強(qiáng)制措施的法律規(guī)定和，了司法實(shí)踐中普遍存在的沒(méi)有拘傳證采取拘傳、一次拘傳超過(guò)12小時(shí)、以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁、不該取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的而采取、監(jiān)視居住成為變相拘禁、應(yīng)當(dāng)（不應(yīng)當(dāng)）拘留、逮捕而不予（予以）拘留、逮捕、公安機(jī)關(guān)不執(zhí)行不批準(zhǔn)逮捕決定、拘留、逮捕羈押時(shí)間超期等濫用刑事強(qiáng)制措施權(quán)的具體形態(tài)，并提出了依法行使刑事強(qiáng)制措施權(quán)的看法。
關(guān)鍵詞：強(qiáng)制措施 司法機(jī)關(guān) 司法實(shí)踐 濫用 形態(tài)
強(qiáng)制措施是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限內(nèi)暫時(shí)限制或剝奪其人身自由的法定的強(qiáng)制。它有以下特征：一是它只能由法定的專門機(jī)關(guān)適用。根據(jù)刑事訴訟法第50條、61條、132條的規(guī)定，適用強(qiáng)制措施的法定機(jī)關(guān)有公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院。另外，還有國(guó)家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門和監(jiān)獄，在偵查其管轄的案件時(shí)，也有權(quán)實(shí)施強(qiáng)制措施。二是它具有特定的對(duì)象。特定的對(duì)象是指只能適用于犯罪嫌疑人、被告人，包括現(xiàn)行犯和重大嫌疑分子，對(duì)其他訴訟參與人，即使其嚴(yán)重違反訴訟程序，或有妨害訴訟的，只要不構(gòu)成犯罪，就不得對(duì)其適用強(qiáng)制措施，而只能用其他方法對(duì)其做出相應(yīng)的處理。三是它的適用具有特定的目的。適用強(qiáng)制措施的目的在于保證刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，即防止被適用對(duì)象可能實(shí)施逃跑、隱匿或偽造、隱藏、毀滅證據(jù)及串供等妨害刑事訴訟的行為，否則，就沒(méi)必要適用強(qiáng)制措施。四是它必須依照法律規(guī)定適用。依照法律適用，包括按照法定的強(qiáng)制措施的種類、條件、程序、期限等適用 。否則，就是對(duì)強(qiáng)制措施權(quán)的濫用。
強(qiáng)制措施作為法律賦予公、檢、法機(jī)關(guān)的一種權(quán)力，對(duì)于刑事訴訟具有重要意義：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴和審判，防止他們給訴訟制造障礙。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)危害社會(huì)。即對(duì)其適用強(qiáng)制措施，限制或剝奪其人身自由，就可以防止其繼續(xù)進(jìn)行犯罪或者實(shí)施新的犯罪及其他危害社會(huì)的行為。三是可以警戒社會(huì)上不法人員，威懾不安定分子，使其不敢輕舉妄動(dòng)，以身試法 。由于在客觀上會(huì)不同程度地限制甚至剝奪被適用對(duì)象的人身自由，如果適用不當(dāng)，勢(shì)必造成對(duì)公民合法權(quán)利的侵犯。因此，在適用強(qiáng)制措施時(shí)，必須堅(jiān)持打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)、嚴(yán)肅與謹(jǐn)慎相結(jié)合的方針。既要依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人、現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子的人身自由進(jìn)行必要的限制，又要注意保護(hù)公民的人身自由和其他各項(xiàng)合法權(quán)利；對(duì)于必須采取強(qiáng)制措施的人，既應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決、果斷地采取強(qiáng)制措施，同時(shí)又要注意嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行，而不能濫用。但是，司法實(shí)踐中，還存在濫用強(qiáng)制措施權(quán)的行為，主要形態(tài)如下。
一、拘傳權(quán)的濫用
拘傳是公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院強(qiáng)制未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地點(diǎn)接受訊問(wèn)的方法。拘傳應(yīng)當(dāng)由偵查人員或司法警察執(zhí)行，執(zhí)行拘傳的人員不得少于兩人。根據(jù)刑事訴訟法第92條第二款規(guī)定，拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過(guò)十二個(gè)小時(shí)，不得以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。同時(shí)，根據(jù)《公安部規(guī)定》和人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第35條規(guī)定，拘傳的地點(diǎn)應(yīng)在犯罪嫌疑人所在的市、縣以內(nèi)的公安機(jī)關(guān)和人民檢察院，拘傳后應(yīng)立即訊問(wèn)。但是，司法實(shí)踐中，卻不同程度地出現(xiàn)了對(duì)拘傳權(quán)的濫用，嚴(yán)重侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)益。
1、沒(méi)有拘傳證采取拘傳
根據(jù)規(guī)定，拘傳應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)、人民檢察院負(fù)責(zé)人簽發(fā)拘傳證。可是極少數(shù)公安司法人員就是公開(kāi)違反此規(guī)定，濫用拘傳權(quán)。例海南省澄邁縣大豐農(nóng)場(chǎng)派出所所長(zhǎng)王成章等五人濫用職權(quán)案。根據(jù)正義網(wǎng)報(bào)道，2001年3月10日，海南島西部澄邁縣境內(nèi)的海南大豐華僑農(nóng)場(chǎng)職工潘在勇和哥哥潘在富與農(nóng)場(chǎng)派出所副所長(zhǎng)李世華之妻徐瑞英為收購(gòu)尖椒而引起一次糾紛，雙方互有輕微的傷害。原以為事情就這么了結(jié)了，沒(méi)想到3月13日上午10時(shí)許，派出所所長(zhǎng)王成章和澄邁縣公安局刑警大隊(duì)的馬建國(guó)等12人，乘3輛汽車來(lái)到了潘家，見(jiàn)到潘在勇兄弟兩人，二話不說(shuō)就是一陣拳腳相加。在沒(méi)有拘傳證的情況下，王成章等人用手銬把兄弟兩人銬住繼續(xù)毆打并帶到派出所。中午1時(shí)許，值班干警發(fā)現(xiàn)潘在勇口角有白沫，王見(jiàn)狀叫兩名干警將潘送往農(nóng)場(chǎng)。后潘在勇怕報(bào)復(fù)重傷出院，延誤死亡。《海南日?qǐng)?bào)》披露了此案的情況，海南省委書記、省人大常委會(huì)主任白克明當(dāng)即做出批示：“希望省委政法委認(rèn)真予以調(diào)查，并嚴(yán)肅處理，昭告全省。”
從以上案件，我們可以看出派出所所長(zhǎng)王成章、澄邁縣公安局刑警大隊(duì)的馬建國(guó)等人在沒(méi)有拘傳證的情況下，對(duì)潘在勇采取了拘傳措施，并導(dǎo)致了嚴(yán)重后果致潘在勇死亡，屬于濫用拘傳強(qiáng)制措施權(quán)。后檢察機(jī)關(guān)以王成章、馬建國(guó)等人涉嫌濫用職權(quán)罪決定立案?jìng)刹椤０讣V后，以濫用職權(quán)罪判處王成章有期徒刑六年；判處馬建國(guó)有期徒刑二年。
2、一次拘傳超過(guò)12小時(shí)
根據(jù)刑事訴訟法第92條第2款規(guī)定，拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過(guò)十二個(gè)小時(shí)。但是司法實(shí)踐中，極少數(shù)的公安司法機(jī)關(guān)和辦案人員還存在拘傳持續(xù)的時(shí)間超過(guò)十二個(gè)小時(shí)的情形。主要形態(tài)有：一是偵查人員讓犯罪嫌疑人填寫到案時(shí)間故意往后退，從而達(dá)到不超過(guò)十二小時(shí)；二是偵查人員對(duì)于拘傳證上的到案時(shí)間有意或無(wú)意不讓犯罪嫌疑人填寫，事后根據(jù)案件的“實(shí)際情況”由辦案人員自行填寫，從而達(dá)到不超過(guò)十二小時(shí)；三是偵查人員在拘傳路途中，故意拖延時(shí)間，時(shí)走時(shí)訊問(wèn)，推遲到案時(shí)間，從而達(dá)到不超過(guò)十二小時(shí)等等。
3、以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人
司法實(shí)踐中，這種濫用拘傳強(qiáng)制措施權(quán)的現(xiàn)象還是時(shí)有發(fā)生的，如某縣檢察院對(duì)犯罪嫌疑人張某采取拘傳后，持續(xù)時(shí)間已接近十二小時(shí)，于是把張某帶到所在的單位讓單位負(fù)責(zé)人給其談話。時(shí)過(guò)1小時(shí)后，檢察干警再次對(duì)犯罪嫌疑人張某采取拘傳，又是12小時(shí)。從以上案例我們可以看出，某縣檢察院的做法似乎是合法的，但其實(shí)質(zhì)還是以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。
二、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住權(quán)的濫用
取保候?qū)徥侵腹矙C(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者繳納保證金，以保證其不逃避和妨礙偵查、起訴、審判，并隨傳隨到的一種強(qiáng)制方法 。監(jiān)視居住是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院責(zé)令犯罪嫌疑人在一定期限內(nèi)未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開(kāi)住處或指定居所，并對(duì)其行動(dòng)加以監(jiān)視的方法 。根據(jù)刑事訴訟法第50條之規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院享有這兩項(xiàng)強(qiáng)制措施權(quán)力。根據(jù)刑事訴訟法第51條之規(guī)定，有下列情形可以取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住：（一）可能判處管制、拘役或者適用附加刑；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的。根據(jù)《公安部規(guī)定》第64條和人民檢察院訴訟規(guī)則第38條規(guī)定，對(duì)部分重大犯罪和特殊情況的犯罪嫌疑人，不得適用取保候?qū)彙ｋm然法律規(guī)定很明確，但仍有極少數(shù)公安司法人員，在刑事訴訟過(guò)程中，濫用這兩項(xiàng)強(qiáng)制措施權(quán)力。
1、不該取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的而采取
根據(jù)刑事訴訟法第50條規(guī)定，公檢法三機(jī)關(guān)采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的對(duì)象是犯罪嫌疑人、被告人，適用的范圍是在刑事訴訟中。顯然，如果該行為是其它法律調(diào)整的范圍，不是犯罪嫌疑人或被告人，就不能對(duì)當(dāng)事人采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的強(qiáng)制措施。如湖南中大商貿(mào)公司李治訴廣東清遠(yuǎn)市公安局非法限制人身自由一案。1993年5月3日，李治代表湖南中大商貿(mào)公司（以下簡(jiǎn)稱為“中大商貿(mào)”）與廣東省清遠(yuǎn)市建北集團(tuán)電器公司（以下簡(jiǎn)稱為“建北公司”）簽訂了一份工礦產(chǎn)品代銷合同，合同約定：由建北公司供給“中大商貿(mào)”窗式空調(diào)150臺(tái)；電熱水瓶120臺(tái)；抽油煙機(jī)60臺(tái)，累計(jì)人民幣416130元。解決合同糾紛的方式：協(xié)商解決，協(xié)商無(wú)效，按《合同法》有關(guān)條款執(zhí)行，并由清遠(yuǎn)市經(jīng)濟(jì)仲裁庭裁決。合同簽訂當(dāng)天，李治按合同規(guī)定提貨。自合同簽訂之日起至1996年6月止，“中大商貿(mào)”先后付給建北公司貨款34800元，并退回部分不合格產(chǎn)品，余款因產(chǎn)品質(zhì)量、市場(chǎng)銷售難等因素，建北公司多次派員催收，但一直未清結(jié)。1999年4月2日，建北公司以李治涉嫌合同詐騙為由向廣東省清遠(yuǎn)市公安局報(bào)案，同年5月5日，清遠(yuǎn)市公安局正式立案。5月13日中午11時(shí)許，廣東省清遠(yuǎn)市公安局將李治從長(zhǎng)沙抓至清遠(yuǎn)市，次日，對(duì)李治下發(fā)了21號(hào)監(jiān)視居住決定書，并將李治交由建北公司保安人員看管。5月19日，在清遠(yuǎn)市公安局的主持下，李治與建北公司簽訂了一份退貨協(xié)議。5月20日，李治離開(kāi)監(jiān)視居住場(chǎng)所，5月21日，清遠(yuǎn)市公安局以收繳贓款名義令李治親屬交納退贓款32100元。結(jié)果，1999年5月29日，李治以原告的身份向長(zhǎng)沙市天心區(qū)法院提起行政訴訟，要求撤銷被告清遠(yuǎn)市公安局非法限制人身自由和收取退贓款的行政行為，賠償經(jīng)濟(jì)損失26000元。
從本案我們可以看出，被告廣東省清遠(yuǎn)市公安局實(shí)施的異地限制人身的強(qiáng)制措施有以下違法之處：一是公安機(jī)關(guān)采取監(jiān)視居住的目的不是為了收集刑事訴訟的證據(jù)，查明犯罪事實(shí)，而是以此強(qiáng)迫原告清結(jié)所欠建北公司的貨款；二是強(qiáng)制措施實(shí)施前，公安機(jī)關(guān)立案時(shí)沒(méi)有嚴(yán)格審查立案依據(jù)，在沒(méi)有詐騙犯罪事實(shí)存在的情況下，將經(jīng)濟(jì)合同糾紛當(dāng)成了合同詐騙，造成了定性錯(cuò)誤。公安部于1989年下發(fā)了〔89〕公（治）字30號(hào)通知，最高人民法院于1992年下發(fā)了法辦（1992）42號(hào)通知都明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)不得非法越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛，這就要求公安機(jī)關(guān)在判斷某行為究竟屬于經(jīng)濟(jì)糾紛或經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)一定要慎之又慎，“凡屬債務(wù)、合同等經(jīng)濟(jì)糾紛，公安機(jī)關(guān)絕對(duì)不得介入”。三是監(jiān)視居住是公安的一種偵查行為，其對(duì)象是罪行輕微，不需要拘留逮捕，但對(duì)其行為自由又必須作一定限制的犯罪嫌疑人，然而廣東省清遠(yuǎn)市公安局采取監(jiān)視居住對(duì)象并不是犯罪嫌疑人。因此，本案中清遠(yuǎn)市公安局實(shí)施“監(jiān)視居住”是插手經(jīng)濟(jì)糾紛、超越職權(quán)的違法行為，是濫用了監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施權(quán)。
2、監(jiān)視居住成為變相拘禁的方式
根據(jù)刑事訴訟法第57條規(guī)定，監(jiān)視居住的地點(diǎn)是犯罪嫌疑人的住處，無(wú)固定住處的，由執(zhí)行機(jī)關(guān)指定居所。盡管監(jiān)視居住是限制人身自由強(qiáng)制措施中最嚴(yán)厲的一種，但不能因此而將被監(jiān)視居住人加以拘禁或者變相拘禁。不得建立專門的監(jiān)視居住的場(chǎng)所，對(duì)被監(jiān)視居住人變相羈押；不得在看守所、行政拘留所留置室或者其他的工作場(chǎng)所執(zhí)行監(jiān)視居住；不得在監(jiān)視居住期間對(duì)該犯罪嫌疑人、被告人在房間內(nèi)派人看守，或者在其有住處的情況下另行指定居所，使其失去人身自由。據(jù)報(bào)道 2003年5月15日，浙江省舟山市公安局普陀區(qū)分局以涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪為由，對(duì)該市的張某實(shí)施刑事拘留，后張某的親屬為其聘請(qǐng)了律師。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，普陀區(qū)公安分局必須在最長(zhǎng)一個(gè)月內(nèi)完成對(duì)張某的刑事偵查并提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)對(duì)其逮捕，否則，只能釋放張某，或者變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。當(dāng)律師向辦案民警了解犯罪嫌疑人去向時(shí)，辦案民警告訴律師，他們已根據(jù)法律規(guī)定，于6月13日對(duì)張某變更強(qiáng)制措施為監(jiān)視居住。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，張某在普陀區(qū)有固定的合法住處，對(duì)張某的監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在其住處（家中）執(zhí)行，而且共同居住人可以與其一起居住，律師也可以隨時(shí)進(jìn)行會(huì)見(jiàn)。然而，普陀區(qū)公安分局并沒(méi)有將張某放回家，那么，張某現(xiàn)在究竟在何處呢？張某的妻子朱楓明確表示不知道其丈夫的下落，律師也稱不知道。律師詢問(wèn)普陀區(qū)公安分局處一位警官，張某是否已被釋放？他明確回答這是不可能的。又問(wèn)，張某現(xiàn)在何處？他答仍在看守所。當(dāng)律師指出早已超過(guò)刑事拘留期限時(shí)，對(duì)方立即改口說(shuō)張某在一個(gè)賓館內(nèi)。從本案我們不能看出，如果事情確實(shí)如這位警官所說(shuō)，那么根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安機(jī)關(guān)的做法就屬于變相地實(shí)施了拘禁犯罪嫌疑人，濫用了監(jiān)視居住強(qiáng)制措施權(quán)。
3、對(duì)申請(qǐng)取保候?qū)彽模袡?quán)決定機(jī)關(guān)不能按期和按要求答復(fù)
根據(jù)刑事訴訟法第52條規(guī)定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)彙５?6條規(guī)定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙Ａ课?0條對(duì)刑事訴訟法的這兩條規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，規(guī)定“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬和律師申請(qǐng)取保候?qū)彛袡?quán)決定的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)做出是否同意的答復(fù)。同意取保候?qū)彽模婪ㄞk理取保候?qū)徥掷m(xù)；不同意取保候?qū)彽模瑧?yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，并說(shuō)明不同意的理由。”司法實(shí)踐中，相當(dāng)一部分人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)對(duì)被羈押的犯罪嫌疑人、被告人、法定人、近親屬和律師提出取保候?qū)徤暾?qǐng)的，不能按期和按要求答復(fù)有權(quán)申請(qǐng)人，顯然，這種情形屬于濫用了法律賦予的強(qiáng)制措施權(quán)。它不僅侵犯了在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬和律師的訴訟權(quán)利，而且還違反了法律的規(guī)定。
4、取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住時(shí)間超期
刑事訴訟法第58條規(guī)定，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L(zhǎng)不得超過(guò)十二個(gè)月；監(jiān)視居住最長(zhǎng)不得超過(guò)六個(gè)月。在取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住期間，不得中斷對(duì)案件的偵查、起訴和審理，對(duì)于不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任或者取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住。司法實(shí)踐中，極少數(shù)公安司法機(jī)關(guān)不能依法辦案，濫用了此權(quán)力。
據(jù)大眾網(wǎng)2002年3月1日消息：云南省人民檢察院新聞發(fā)言人說(shuō)，云南省云龍縣公安局原局長(zhǎng)趙紫和因?yàn)獒咚酵鞣ǖ茸镆驯粐?yán)辦。犯罪嫌疑人趙紫和，原云南省大理白族自治州云龍縣公安局局長(zhǎng)。1995年，犯罪嫌疑人吳會(huì)照盜竊耕牛一案由云龍縣公安局負(fù)責(zé)辦理，吳的姨父找到趙紫和請(qǐng)其幫忙，趙徇情安排有關(guān)人員為吳辦理了取保候?qū)彛⒋税笖R置三年不作處理。直至1998年4月大理州檢察機(jī)關(guān)對(duì)吳會(huì)照盜牛案依法進(jìn)行監(jiān)督時(shí)，縣公安局才辦理了相關(guān)手續(xù)，犯罪嫌疑人吳會(huì)照因盜竊罪被法院判處有期徒刑。從本案我們不難看出，云龍縣公安局原局長(zhǎng)趙紫和在辦理刑事案件過(guò)程中，對(duì)涉嫌盜竊的犯罪嫌疑人違反規(guī)定辦理了取保候?qū)彙Ｔ谌”：驅(qū)徠陂g，趙又中斷對(duì)該案的偵查，超期辦理取保候?qū)彛瑢⒋税笖R置三年不作處理，其意圖就是使該案件不了了之。這種情形屬于濫用取保候?qū)弿?qiáng)制措施權(quán)。大理州人民檢察院于2001年8月28日對(duì)云龍縣公安局原局長(zhǎng)趙紫和以徇私枉法罪名立案?jìng)刹椤Ｒ陨蟽H是從報(bào)道上看到的一個(gè)案例，類似此部分公安機(jī)關(guān)很普遍。
三、拘留權(quán)、逮捕權(quán)的濫用
刑事訴訟中的拘留，又稱刑事拘留。它是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院對(duì)直接受理的案件，在偵查過(guò)程中遇到法定的緊急狀況，對(duì)現(xiàn)行犯或者重大犯罪嫌疑分子所采取的臨時(shí)剝奪人身自由的強(qiáng)制方法。根據(jù)刑事訴訟法第61條規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人拘留必須符合以下兩個(gè)條件：一是拘留的對(duì)象是現(xiàn)行犯或者重大犯罪嫌疑分子；二是具有第61條規(guī)定的7種法定的情形之一 。逮捕是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在一定期限內(nèi)依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進(jìn)行審查的強(qiáng)制措施，是刑事訴訟強(qiáng)制措施中最為嚴(yán)厲的方法 。一般認(rèn)為，刑事訴訟法關(guān)于逮捕的條件比較好理解，但是對(duì)于如何判斷取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法是否足以發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性？如何判斷有無(wú)逮捕必要？比較難以理解。我們認(rèn)為要綜合考慮犯罪情況，所謂“社會(huì)危險(xiǎn)性”主要是指逃避、阻礙偵查、起訴、審判的可能性和繼續(xù)犯罪的可能性。衡量是否有逮捕必要，主要還是考慮犯罪性質(zhì)、嚴(yán)重程度以及犯罪嫌疑人主觀惡性的大小。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院享有拘留權(quán)；人民檢察院和人民法院有權(quán)決定逮捕，人民檢察院具有批準(zhǔn)逮捕權(quán)。無(wú)論是決定拘留，還是決定逮捕和批準(zhǔn)逮捕，都由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。但是，司法實(shí)踐中，部分公安司法機(jī)關(guān)和人員卻濫用了拘留權(quán)、逮捕權(quán)，不僅侵犯了犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，而且妨礙了法律公平、公正的實(shí)現(xiàn)。
1、應(yīng)當(dāng)拘留、逮捕而不予拘留、逮捕
拘留、逮捕是限制犯罪嫌疑人比較嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，同時(shí)，也是公安司法機(jī)關(guān)查辦案件的重要保障。刑事訴訟法對(duì)逮捕強(qiáng)制措施的權(quán)限進(jìn)行了明確分工，公安機(jī)關(guān)對(duì)自己偵查的案件，認(rèn)為需要逮捕犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)人民檢察院審查逮捕；人民檢察院辦理直接受理立案?jìng)刹榈陌讣枰斗缸锵右扇说模蓚刹椴块T移送本院偵查監(jiān)督部門決定逮捕。之所以這樣規(guī)定，就是公、檢、法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約原則在逮捕上的具體體現(xiàn)。
例如某縣公安局副政委王某徇私枉法案 。1996年10月7日，段某因涉嫌收買被拐賣婦女、犯罪被該縣公安局刑事拘留，段某的叔叔段乙找到其同學(xué)某縣公安局副政委王某，要求對(duì)段某罰款處理。王某利用職務(wù)之便，在明知段某的犯罪行為不應(yīng)采取取保候?qū)彽那闆r下，于1996年10月16日擅自批示將準(zhǔn)備提請(qǐng)逮捕的犯罪嫌疑人段某取保候?qū)彙Ｖ钡?998年1月6日在該縣檢察機(jī)關(guān)的督辦下，王某才帶領(lǐng)民警將段某重新抓獲歸案。同年6月26日，段某被該縣法院以收買被拐買婦女罪判處有期徒刑1年，以罪判處有期徒刑5年，數(shù)罪并罰執(zhí)行5年。從本案我們不難看出，某縣公安局副政委王某明知段某收買被拐賣婦女、行為是嚴(yán)重的刑事犯罪，有危險(xiǎn)性，卻徇私情故意將段某取保候?qū)彙Ｌ嵴?qǐng)逮捕是公安機(jī)關(guān)實(shí)施逮捕強(qiáng)制措施權(quán)的組成部分，某縣公安局副政委王某對(duì)段某應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)逮捕卻不提請(qǐng)逮捕的行為，這種情形屬于濫用逮捕強(qiáng)制措施權(quán)。后檢察機(jī)關(guān)以王某涉嫌徇私枉法罪決定立案?jìng)刹椋讣V后，法院做出有罪判決。
2、不應(yīng)當(dāng)拘留、逮捕而予以拘留、逮捕
強(qiáng)制措施就像一把“雙刃劍”，公安司法機(jī)關(guān)運(yùn)用適當(dāng)會(huì)促進(jìn)刑事訴訟的順利進(jìn)行，濫用就會(huì)破壞公平、公正的實(shí)現(xiàn)，并侵犯當(dāng)事人的人身權(quán)利和其他合法權(quán)益。因此，對(duì)于拘留、逮捕等強(qiáng)制措施適用時(shí)，必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定辦理。
例原武威市涼州區(qū)公安局犯罪偵查大隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)潘竟英濫用職權(quán)案 。據(jù)報(bào)道，原武威市涼州區(qū)公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)潘竟英，濫用職權(quán)追索債務(wù)，把28件本來(lái)屬于經(jīng)濟(jì)糾紛的案件，故意列為詐騙犯罪案件處理，對(duì)欠款人進(jìn)行刑事拘留，甚至錯(cuò)報(bào)批捕，并借此收受賄賂，侵吞公款。近日，潘竟英被民勤縣法院一審判處有期徒刑13年6個(gè)月，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)11萬(wàn)元。同案犯、原涼州區(qū)經(jīng)偵警察孫增新因徇私枉法罪被判處有期徒刑1年。且看其中的一起案件，2000年6月，甘肅武酒集團(tuán)營(yíng)銷總公司“西北王”酒浙江省銷售總經(jīng)理周文政與涼州區(qū)個(gè)體戶張志武發(fā)生生意往來(lái)，先后向張借款12萬(wàn)元。在清償債務(wù)過(guò)程中，張志武與周文政及武威先鋒廣告公司經(jīng)理姜仙軍之間發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛。為此，張志武于2002年6月初以周文政、姜仙軍涉嫌詐騙，向涼州區(qū)公安局經(jīng)偵大隊(duì)報(bào)案。原涼州區(qū)公安局經(jīng)偵查大隊(duì)大隊(duì)長(zhǎng)潘竟英、民警孫增新接到報(bào)案后，采取強(qiáng)制手段為張志武追索債務(wù)，民警孫增新在訊問(wèn)中，對(duì)周、姜陳述的與張志武之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒(méi)有做客觀、全面的記錄。2002年7月15日，新聞媒體對(duì)周文政、姜仙軍一案的定性提出異議后，民警孫增新將張志武叫到區(qū)公安局經(jīng)偵大隊(duì)，潘竟英向張志武表示了要對(duì)周、姜提請(qǐng)批捕的意圖，并授意張通過(guò)關(guān)系到檢察機(jī)關(guān)批捕科活動(dòng)。后省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)明確要求糾正此案，潘竟英卻故意歪曲事實(shí)，隱瞞上級(jí)的糾正意見(jiàn)，向涼州區(qū)公安局局務(wù)會(huì)匯報(bào)，建議對(duì)周文政、姜仙軍提請(qǐng)逮捕，致使局務(wù)會(huì)做出對(duì)周、姜提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的錯(cuò)誤決定。孫增新在辦理提請(qǐng)批捕手續(xù)時(shí)，仍故意隱瞞張志武與周、姜之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的事實(shí)。8月9日，周、姜二人被批準(zhǔn)逮捕。8月14日，潘竟英、孫增新將周文政執(zhí)行逮捕，姜仙軍外避未能執(zhí)行。同年10月10日，武威市檢察院做出撤銷涼州區(qū)檢察院對(duì)周文政、姜仙軍批捕決定書，而此時(shí)周文政已被錯(cuò)誤羈押58天。人們也許奇怪，本是一樁經(jīng)濟(jì)糾紛，為什么他們硬要處置為經(jīng)濟(jì)詐騙呢？且看背后的事實(shí)：此案中，潘竟英和孫增新兩次接受案件當(dāng)事人張志武宴請(qǐng)，而潘竟英兩次接受張的賄賂款1萬(wàn)元，孫增新接受賄賂款3000元。
從本案我們不難看出，原涼州區(qū)公安局經(jīng)偵大隊(duì)大隊(duì)長(zhǎng)潘竟英、民警孫增新，明知舉報(bào)人張志武與被舉報(bào)人周文政、姜仙軍之間是經(jīng)濟(jì)糾紛，明知上級(jí)公安機(jī)關(guān)已明確答復(fù)要求糾正此案，本案屬于沒(méi)有犯罪事實(shí)發(fā)生。根據(jù)刑事訴訟法第60條規(guī)定，“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，……應(yīng)立即依法逮捕。”本案沒(méi)有犯罪事實(shí)發(fā)生，經(jīng)偵大隊(duì)大隊(duì)長(zhǎng)潘竟英、民警孫增新卻在兩次接受案件當(dāng)事人張志武宴請(qǐng)和賄賂的情況下，故意做虛假記錄，隱匿當(dāng)事人之間有關(guān)借條、收條等書證證據(jù)，歪曲事實(shí)，隱瞞上級(jí)的糾正意見(jiàn)，向涼州區(qū)公安局局務(wù)會(huì)匯報(bào)，建議對(duì)周文政、姜仙軍提請(qǐng)逮捕，致使局務(wù)會(huì)做出對(duì)周、姜提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的錯(cuò)誤決定。依照法律規(guī)定，潘竟英、孫增新兩人的行為屬于濫用逮捕強(qiáng)制措施權(quán)。
3、對(duì)于不批準(zhǔn)逮捕決定，公安機(jī)關(guān)未立即執(zhí)行
根據(jù)刑事訴訟法第69條第3款規(guī)定：“人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在接到通知后立即釋放，并將執(zhí)行情況及時(shí)通知人民檢察院。對(duì)于需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的，依法取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。”但是，司法實(shí)踐中，少數(shù)公安機(jī)關(guān)在接到人民檢察院的不批準(zhǔn)逮捕決定書后，并未按此規(guī)定執(zhí)行，立即釋放被拘留人，而是繼續(xù)關(guān)押或?qū)⒈痪辛羧藢徟鸀閯趧?dòng)教養(yǎng)，這是不符合法律基本精神的。
如澠池縣某公安派出所所長(zhǎng)李某、民警郭某濫用強(qiáng)制措施非法拘禁案。2002年9月1日，農(nóng)民建某以涉嫌聚眾哄搶罪名，被澠池縣某公安派出所立案?jìng)刹椋讣擅窬持鬓k，該派出所所長(zhǎng)李某為直接領(lǐng)導(dǎo)。9月24日，建某因涉嫌聚眾哄搶罪被公安機(jī)關(guān)刑事拘留。9月30日，經(jīng)澠池縣公安局領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，建某的刑拘時(shí)間被延長(zhǎng)至10月12日。10月11日，辦案人員將建某一案批捕事宜與檢察院交換意見(jiàn)，檢察院以事實(shí)不清要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。12月2日，辦案人員就建某涉嫌聚眾哄搶一案向檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)審查批捕。檢察院于3日后的12月5日，以事實(shí)不清，證據(jù)不力做出不批準(zhǔn)逮捕決定，同日將案件退回公安機(jī)關(guān)。辦案人員接到檢察機(jī)關(guān)的不批準(zhǔn)逮捕決定后，并沒(méi)有立即釋放因刑事拘留而被羈押的建某，或變更強(qiáng)制措施進(jìn)行補(bǔ)充偵查，而是于12月26日將建某申報(bào)勞動(dòng)教養(yǎng)，繼續(xù)羈押。期間，檢察院多次提出口頭糾正違法意見(jiàn)，但未引起辦案人員重視。2003年1月14日，對(duì)建某的勞動(dòng)教養(yǎng)申報(bào)未獲批準(zhǔn)。1月15日，檢察院就建某被長(zhǎng)期非法拘押一案，向辦案單位發(fā)出糾正違法通知書。兩名辦案人員收到糾正違法通知書后，既未采取補(bǔ)充偵查行為，也不釋放建某，引起建某家人多次上訪、申訴。
顯然，郭某、李某二人行為具有社會(huì)危害性，但在對(duì)郭某、李某兩人行為的定性和是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定問(wèn)題上出現(xiàn)了分歧意見(jiàn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，郭某、李某的行為屬于有權(quán)機(jī)關(guān)的組織行為，二人的行為最多是濫用職權(quán)、玩忽職守，但其情節(jié)還達(dá)不到濫用職權(quán)罪的立案條件，不構(gòu)成犯罪，屬于違紀(jì)行為，應(yīng)由公安機(jī)關(guān)追究紀(jì)律責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，郭某、李某二人利用職務(wù)之便，濫用強(qiáng)制措施權(quán)非法拘禁他人，其行為構(gòu)成非法拘禁罪，應(yīng)立案?jìng)刹椋肪啃淌仑?zé)任。筆者同意第二種觀點(diǎn)。理由是：首先，兩名辦案人員主觀方面具有非法拘禁建某的故意。刑事訴訟法第69條第3款之規(guī)定是剛性的、明確的法律界限，即把經(jīng)檢察機(jī)關(guān)審查后做出不批準(zhǔn)逮捕決定的“當(dāng)事人”繼續(xù)關(guān)押，所形成的超刑事拘留期限的“超期羈押”，實(shí)質(zhì)上就是非法限制、剝奪無(wú)罪公民人身自由的行為。其次，兩名辦案人員在客觀方面具有非法拘禁建某的行為。如果說(shuō)在接到檢察機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)逮捕決定之后不放人，而是將建某申報(bào)勞動(dòng)教養(yǎng)，還“情有可原”的話，那么，在勞教建某未獲批準(zhǔn)，檢察機(jī)關(guān)提出糾正違法意見(jiàn)，繼而送達(dá)糾正違法通知書之后仍不放人的行為，就不是“機(jī)關(guān)行為”所能解釋得了的。再次，超期羈押的實(shí)質(zhì)是非法拘禁，并不排斥其可以具有濫用職權(quán)、玩忽職守的罪過(guò)形式，也不排斥其背后可能隱藏的其它職務(wù)犯罪。按照刑法，由于超期羈押形成的非法拘禁罪與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪屬于法條競(jìng)合關(guān)系。按照刑法適用關(guān)于特別法優(yōu)于普通法、特別法條優(yōu)于普通法條的特別關(guān)系原則，刑法第238條所規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法拘禁罪，在適用中優(yōu)于刑法第397條所規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，是無(wú)庸置疑的。這就是我們對(duì)上述案例以非法拘禁罪定性的法律依據(jù)。如果按照濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的立案標(biāo)準(zhǔn)去解決超期羈押中的非法拘禁問(wèn)題，死人不達(dá)1人以上，重傷不達(dá)3人以上，輕傷不達(dá)10人以上，造成直接經(jīng)濟(jì)損失不達(dá)10萬(wàn)元以上，就達(dá)不到立案標(biāo)準(zhǔn)，就不能立案。如此，不僅談不上對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，促進(jìn)超期羈押?jiǎn)栴}的解決，而且簡(jiǎn)直無(wú)疑于對(duì)超期羈押的縱容，對(duì)憲法和法律的褻瀆，對(duì)公民的犯罪了。據(jù)悉澠池縣人民檢察院已于2003年3月6日至13日，對(duì)郭某、李某以涉嫌非法拘禁罪立案?jìng)刹椤?/p>
4、拘留、逮捕羈押時(shí)間超期
刑事訴訟法對(duì)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的期限、審查批準(zhǔn)（決定）逮捕的期限、拘留、逮捕的期限都有明確規(guī)定。但是司法實(shí)踐中，公安司法機(jī)關(guān)超期羈押的行為還是屢有發(fā)生，并引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。所謂超期羈押，其實(shí)就是公安司法機(jī)關(guān)超出法定的期限，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人身自由做出了限制。為了使讀者對(duì)超期羈押有一個(gè)直觀的認(rèn)識(shí)。我們首先來(lái)一個(gè)案例。1997年1月31日，河北省涉縣龍虎鄉(xiāng)北郭口村發(fā)生一起爆炸殺人案，村民張違書的兒子被炸致死。次日，涉縣公安局認(rèn)為姚成功涉嫌此案，遂將其監(jiān)視居住。2月5日，姚成功被押送涉縣公安局看守所，先是行政拘留15天，后又刑事拘留2天，然后于2月22日被送往涉縣水泥廠監(jiān)視居住。同年3月12日，涉縣公安局又一次將姚成功刑事拘留，并于3月19日經(jīng)涉縣檢察院批準(zhǔn)，對(duì)其進(jìn)行逮捕。因此案證據(jù)不足，涉縣檢察院先后于1997年8月和12月，兩次將案卷退回公安局補(bǔ)充偵查。
鑒于補(bǔ)充偵查期間羈押超過(guò)法定的期限，犯罪嫌疑人的家屬多次請(qǐng)求涉縣公安局變更強(qiáng)制措施，均遭無(wú)理拒絕。無(wú)奈，家屬只好向其他部門申訴，但得到的回答是：要找還得找公安局。犯罪嫌疑人聘請(qǐng)的律師向涉縣公安局提出取保候?qū)彽纳暾?qǐng)，但涉縣公安局的答復(fù)是：不批準(zhǔn)取保候?qū)彙５珱](méi)有就此說(shuō)明理由。于是，姚成功一直被羈押在公安局看守所。1998年8月21日，邯鄲市中級(jí)人民法院在涉縣法庭第一次公開(kāi)審理此案，并進(jìn)行完法庭調(diào)查和法庭辯論等各項(xiàng)庭審程序，但沒(méi)有做出判決。此后的一年多時(shí)間里，姚成功仍然被羈押在公安局看守所。1999年9月14日，姚成功死于涉縣公安局看守所。河北省高級(jí)法院出具的鑒定結(jié)論是：“姚成功系冠心病碎死”。2000年2月27日，邯鄲市中級(jí)法院裁定：此案終止審理。
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這一案件如果不是因?yàn)橐Τ晒Α八樗馈痹诠簿挚词厮瑢?duì)他的羈押很可能會(huì)繼續(xù)下去，從行政拘留一直到死亡，姚成功一共被羈押了2年7個(gè)月。我們不難看到。嫌疑人、被告人羈押期間的延長(zhǎng)隨著辦案的延長(zhǎng)而相應(yīng)地延長(zhǎng)，這在本案中體現(xiàn)得尤為明顯“除了逮捕需要檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)外，其他諸如行政拘留、刑事拘留、逮捕后羈押期間的延長(zhǎng)等事項(xiàng)，基本上由公安機(jī)關(guān)自行決定；嫌疑人、被告人的近親屬及其聘請(qǐng)的律師反復(fù)請(qǐng)求公安局變更強(qiáng)制措施，但均遭到拒絕，而向其他部門的申訴甚至上訪也都以失敗而告終……
這一案件之所以引人注目，并不僅僅因?yàn)楸桓嫒艘Τ晒λ涝诠簿挚词厮铮€因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)濫用了強(qiáng)制措施權(quán)，并且因?yàn)樗┞读宋覈?guó)刑事羈押制度中的問(wèn)題和缺陷。現(xiàn)行刑事訴訟法對(duì)羈押?jiǎn)栴}的規(guī)定主要體現(xiàn)在刑事拘留、逮捕以及逮捕后羈押的延長(zhǎng)等程序方面。刑事拘留、逮捕是引發(fā)嫌疑人、被告人受到羈押的兩種法定方式。對(duì)于拘留要求公安機(jī)關(guān)在拘留后的3日內(nèi)，提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕，特殊情況下，提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的時(shí)間可以延長(zhǎng)1-4天，但對(duì)于“流竄作案”、“多次作案”、“結(jié)伙作案”的“重大嫌疑分子”，提請(qǐng)審查批準(zhǔn)逮捕的時(shí)間可以延長(zhǎng)至30天。檢察機(jī)關(guān)接到公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕后，應(yīng)在7日內(nèi)做出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定。據(jù)此，公安機(jī)關(guān)一旦將犯罪嫌疑人予以刑事拘留，就有權(quán)將其連續(xù)羈押14天甚至37天！部分公安機(jī)關(guān)在實(shí)際的刑事拘留實(shí)踐中，已經(jīng)徹底突破法律所要求的特殊拘留的限制，而將犯罪嫌疑人都羈押37天！37天已經(jīng)實(shí)際成為部分公安機(jī)關(guān)刑事拘留所引發(fā)的必然羈押期間。
如果說(shuō)刑事拘留不過(guò)是為逮捕準(zhǔn)備的話，那么逮捕則為最為嚴(yán)厲的刑事強(qiáng)制措施，逮捕一旦得到批準(zhǔn)，就意味著嫌疑人將要受到較長(zhǎng)時(shí)間的羈押，并導(dǎo)致無(wú)數(shù)次的羈押延長(zhǎng)。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕后的羈押期間不得超過(guò)2個(gè)月，這是法律規(guī)定由逮捕本身所帶來(lái)的最長(zhǎng)羈押期間。但是，刑事訴訟法第125條、126條、127條、128條卻規(guī)定了逮捕后延長(zhǎng)羈押期間的，這些是偵查階段羈押期間延長(zhǎng)的幾種主要情形。但在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)還有權(quán)以行政處罰措施代替刑事強(qiáng)制措施，以彌補(bǔ)偵查期間的不足保證調(diào)查取證，尤其是獲取有罪供述的需要。例如，公安機(jī)關(guān)可以對(duì)一些嫌疑人采取勞動(dòng)教養(yǎng)、收容等手段，使其不算在正式刑事羈押期間之內(nèi)。在姚成功案件中，公安機(jī)關(guān)就對(duì)作為殺人嫌疑人的姚成功兩次采用行政拘留措施。在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人只要被批準(zhǔn)逮捕，公安機(jī)關(guān)幾乎普遍有著這樣一種心理傾向-----對(duì)犯罪嫌疑人的羈押與偵查永遠(yuǎn)相伴，使羈押期間實(shí)際與辦案期間完全和二為一，由此方能達(dá)到控制犯罪嫌疑人、獲取供述、偵查破案的目的。
對(duì)于檢察機(jī)關(guān)自行偵查的案件，羈押期間的與公安機(jī)關(guān)偵查的案件有明顯的不同。檢察機(jī)關(guān)一旦對(duì)某一犯罪嫌疑人采取了刑事拘留措施，就可以將其持續(xù)羈押14天，然后決定逮捕或者其他強(qiáng)制措施。逮捕后羈押期間原則上為2個(gè)月，但此后的羈押期間的延長(zhǎng)卻完全由檢察機(jī)關(guān)根據(jù)偵查的需要自行決定。如果說(shuō)在公安機(jī)關(guān)偵查的案件中，一些延長(zhǎng)羈押的決定還要由檢察機(jī)關(guān)做出的話，那么檢察機(jī)關(guān)自行偵查的案件則完全由其自行決定羈押的延長(zhǎng)問(wèn)題，這就帶來(lái)了一個(gè)危險(xiǎn)：檢察機(jī)關(guān)很可能出于偵查破案的需要，任意地延長(zhǎng)羈押期間，因?yàn)樗鼘?duì)羈押期間的延長(zhǎng)無(wú)需取得任何其他機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。司法實(shí)踐中少數(shù)檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)的超期羈押情況“平分秋色”、“不分伯仲”的現(xiàn)實(shí)，表明超期羈押絕不僅僅是公安機(jī)關(guān)偵查活動(dòng)特有的現(xiàn)象，而成為所有偵查活動(dòng)中普遍存在的問(wèn)題。
對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的審查起訴活動(dòng)，刑事訴訟法除規(guī)定訴訟期間最長(zhǎng)不超過(guò)1個(gè)半月以外，并沒(méi)有對(duì)嫌疑人的羈押期間做出任何規(guī)定。一般情況下，對(duì)犯罪嫌疑人的羈押一直持續(xù)到審查起訴結(jié)束之時(shí)。與審查起訴階段一樣，第一審、第二審、死刑復(fù)核以及再審等各種審判程序在刑事訴訟法中都只有訴訟期間的規(guī)定，而沒(méi)有被告人羈押期間的明顯限制。在法院審理案件期間，被告人自動(dòng)地受到持續(xù)的羈押，而無(wú)需專門的審批程序，甚至在法院因?yàn)榘盖閺?fù)雜或者訴訟拖延而長(zhǎng)時(shí)間休庭的情況下，被告人也一直被關(guān)押在看守所里，而難以獲得變更強(qiáng)制措施的機(jī)會(huì)。原因很簡(jiǎn)單，審判階段被告人有關(guān)變更強(qiáng)制措施的申請(qǐng)也只能向負(fù)責(zé)審判的法院提出，而法院作為“公檢法三機(jī)關(guān)”辦案流水線上的第三道工序的負(fù)責(zé)者，當(dāng)然愿意將被告人繼續(xù)控制起來(lái)，以便取得打擊犯罪這一“戰(zhàn)役”的最后勝利。因此毫不奇怪，前述案例中的姚成功，在法院第一次開(kāi)庭后長(zhǎng)達(dá)1年多的休庭期間里，一直被關(guān)押在看守所，而無(wú)法獲得變更強(qiáng)制措施的機(jī)會(huì)。
根據(jù)以上分析，北京大學(xué)教授陳瑞華認(rèn)為，超期羈押的出現(xiàn)和盛行固然有一系列的社會(huì)、文化傳統(tǒng)方面的因素，但更有制度上的原因，部分公安司法機(jī)關(guān)和工作人員利用了這種缺陷的強(qiáng)制措施制度，濫用強(qiáng)制措施權(quán)，造就了超期羈押的問(wèn)題。對(duì)此，可以做出具體的分析。
第一、我國(guó)刑事訴訟法沒(méi)有將羈押期間與訴訟期間進(jìn)行嚴(yán)格的分離，致使羈押期間嚴(yán)重地依附于訴訟期間或者辦案期間，使得羈押期間的延長(zhǎng)完全服務(wù)于偵查破案、審查起訴甚至審判的需要。
第二，在我國(guó)的審前羈押制度中，不存在有中立司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的司法審查機(jī)制，致使羈押的授權(quán)、審查和救濟(jì)幾乎完全變成一種行政行為，而喪失了司法訴訟行為的基本品質(zhì)。
第三，我國(guó)的羈押制度沒(méi)有貫徹“成比例”或者“相適應(yīng)”的原則。在法國(guó)，被告人受到輕罪（量刑幅度最高不超過(guò)5年監(jiān)禁）指控的，一般不得被羈押4個(gè)月以上，但在法定特殊情況下可以延長(zhǎng)到6個(gè)月至8個(gè)月；而受到重罪（量刑幅度5年監(jiān)禁刑以上）指控的被告人，羈押期間一般為1年以內(nèi)，但在法定情況下可以延長(zhǎng)到2年。
最后，我國(guó)關(guān)于強(qiáng)制措施體系存在致命的缺陷，可以替代的措施發(fā)揮不力。作為羈押的替代性措施，拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住在適用上過(guò)于狹窄。這樣，只要一個(gè)犯罪嫌疑人可能被判處有期徒刑以上的刑罰，而又不屬于身患重病、懷孕或哺乳自己嬰兒的婦女的情況，就極可能會(huì)面臨遭受刑事拘留或者逮捕的命運(yùn)。而且，一旦遭到刑事拘留或者逮捕，嫌疑人受到的羈押期間還會(huì)隨意地延長(zhǎng)。
資料
1． 陳光中 徐靜村主編《刑事訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)1999年版。
2． 李文生主編《瀆職侵權(quán)犯罪認(rèn)定指南》，中國(guó)人民公安大學(xué)2001年版。
3． 林著：《意大利刑法綱要》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版。
4． 田宏杰著：《中國(guó)刑法化》，中國(guó)方正出版社2000年版。
5． 陳興良著：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版。
6． 蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)1997年修訂版。
7． 張明楷著：《刑法的基礎(chǔ)觀念》，中國(guó)檢察出版社1995年版。
論文摘要：警察執(zhí)法過(guò)程中的基本法律關(guān)系是警察權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。警察執(zhí)法的基本價(jià)值目標(biāo)應(yīng)以權(quán)利本位為基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)警察權(quán)力與公民權(quán)利之間的理性、動(dòng)態(tài)的平衡。同時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的平衡，必須把職責(zé)本位作為警察執(zhí)法的價(jià)值取向，從而使警察真正做到依法行政、執(zhí)法為民。
一、警察權(quán)的界說(shuō)
警察行政執(zhí)法是整個(gè)國(guó)家行政管理的重要內(nèi)容之一，是國(guó)家其他行政管理正常運(yùn)行的有力保障。因此，警察權(quán)是國(guó)家行政權(quán)力的一個(gè)重要分支。警察執(zhí)法的外在表現(xiàn)即警察權(quán)的運(yùn)行。警察權(quán)有廣義和狹義之分。廣義的警察權(quán)，是指國(guó)家機(jī)關(guān)有關(guān)警察行為的決策和實(shí)施的權(quán)力。國(guó)外警察學(xué)認(rèn)為：警察權(quán)屬于國(guó)家的基本權(quán)(或稱固有權(quán))中的自衛(wèi)權(quán)和管轄權(quán)，又屬于一般的統(tǒng)治權(quán)和管理權(quán)。狹義的警察權(quán)，是指國(guó)家法律法規(guī)賦予警察為保障其任務(wù)和職責(zé)實(shí)現(xiàn)享有的權(quán)力范圍，也就是警察職權(quán)1(P75)。警察權(quán)是國(guó)家賦予的，是國(guó)家權(quán)力的組成部分和分設(shè)形態(tài)，是警察依法取得并依法在警務(wù)活動(dòng)中實(shí)施的權(quán)力。所以說(shuō)，它是一種特殊的國(guó)家權(quán)力，它與其他國(guó)家權(quán)力一樣，具有支配和要求服從的性質(zhì)。警察權(quán)作為一種特殊的國(guó)家行政權(quán)力，具有以下特征：
第一，社會(huì)性。任何權(quán)力在產(chǎn)生初期，總是基于社會(huì)公共事務(wù)管理的需要，因此管理社會(huì)公共事務(wù)所需要的權(quán)力是一種十分重要的管理權(quán)，它要求權(quán)力的掌握者運(yùn)用手中掌握的權(quán)力為社會(huì)公眾謀利益，這就是權(quán)力的社會(huì)性。但社會(huì)性權(quán)力不可能由全體社會(huì)成員來(lái)共同行使，只能由一小部分人代表公眾行使，因而在實(shí)際操作中，掌握權(quán)力和使用權(quán)力的人就從權(quán)力主體中分離出來(lái)，構(gòu)成了權(quán)力的內(nèi)在矛盾性。其矛盾性在警察內(nèi)部即表現(xiàn)為：行使權(quán)力的社會(huì)性與占社會(huì)成員極少數(shù)的警察的對(duì)立統(tǒng)一。一方面，權(quán)力的社會(huì)性要求它的掌握者(警察)必須運(yùn)用手中的權(quán)力造福社會(huì)、造福人民，這必然會(huì)產(chǎn)生出“公”；另一方面，權(quán)力又是與掌權(quán)者個(gè)人(警察)及其所在集團(tuán)(警察機(jī)構(gòu))的利益相聯(lián)系的，權(quán)力的個(gè)人占有，很容易使掌握權(quán)力的人將權(quán)力視作謀取個(gè)人或集團(tuán)利益的工具，這就必然會(huì)產(chǎn)生“私”。然而，筆者認(rèn)為，人民警察的權(quán)力觀應(yīng)當(dāng)是：權(quán)力姓“公”不姓“私”，始終堅(jiān)持立警為公、執(zhí)法為民。
第二，強(qiáng)制性。任何國(guó)家行政權(quán)力都有一定的強(qiáng)制性，但警察權(quán)的強(qiáng)制性還可以從以下三方面深入理解：首先，警察權(quán)需要一定程度的強(qiáng)制性。警察權(quán)是一種公共權(quán)力、公眾權(quán)力，而要實(shí)現(xiàn)這種公共性和公眾性，就需要一定的約束力，即權(quán)力的強(qiáng)制性。缺乏強(qiáng)制性的警察權(quán)，很難實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制功效和目標(biāo)，公共利益、公眾權(quán)益也很難有效維護(hù)。其次，警察權(quán)還有排他性特征。警察權(quán)是國(guó)家行政權(quán)力的重要組成部分。從權(quán)力的行使角度來(lái)看，人民通過(guò)某種法律機(jī)制將警察權(quán)賦予人民警察來(lái)行使。因此警察對(duì)警察權(quán)的行使享有獨(dú)占權(quán)，其他任何組織和個(gè)人都無(wú)權(quán)行使此種權(quán)力，更不能用其他社會(huì)組織和權(quán)力來(lái)替代警察權(quán)。最后，警察權(quán)具有執(zhí)行性和決策性的特點(diǎn)。警察是國(guó)家法律法規(guī)的執(zhí)行者，其任務(wù)是執(zhí)行通過(guò)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)形成的人民的共同意志，以及實(shí)施國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)通過(guò)的相關(guān)法律、法規(guī)和決定；同時(shí)在具體執(zhí)行過(guò)程中警察又是決策者，因?yàn)閲?guó)家對(duì)社會(huì)治安秩序的管理是否成功，關(guān)系大眾利益、關(guān)系社會(huì)穩(wěn)定。
第三，法律規(guī)定性。警察權(quán)是國(guó)家通過(guò)法律、法規(guī)授予的，警察行使此種權(quán)力，是一種法律行為。這意味著，權(quán)力的行使不能超出法律許可的范圍。“法無(wú)授權(quán)則無(wú)權(quán)”，權(quán)力的行使者也無(wú)權(quán)擅自變更、轉(zhuǎn)讓或者放棄權(quán)力，并且依法行使這種權(quán)力的行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定程序不得被改變或撤銷。
二、警察執(zhí)法的價(jià)值目標(biāo)——權(quán)利本位
如前所述，警察權(quán)是國(guó)家權(quán)力所派生出來(lái)的一種特殊的權(quán)力，警察在執(zhí)法過(guò)程中的重要使命就在于協(xié)調(diào)和整合私權(quán)利與公權(quán)力之間的矛盾和沖突關(guān)系。至此，筆者認(rèn)為，警察執(zhí)法應(yīng)該是圍繞著私權(quán)利與公權(quán)力之間的相互關(guān)系及其整合模式來(lái)進(jìn)行的，其價(jià)值目標(biāo)就是強(qiáng)調(diào)權(quán)利本位，實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的理性、動(dòng)態(tài)的平衡。
權(quán)利本位是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下法的精神的首要因素。其要義是：在法律體系及執(zhí)法過(guò)程中，要以權(quán)利為起點(diǎn)、核心和主導(dǎo)。權(quán)利與權(quán)力領(lǐng)域中的權(quán)利本位，是針對(duì)權(quán)力本位論提出來(lái)的。在我國(guó)由于封建文化傳統(tǒng)的積淀和基礎(chǔ)的闕如，權(quán)力本位論有著深厚的歷史根基和政治背景。權(quán)力本位論通常主張或強(qiáng)調(diào)個(gè)體利益無(wú)條件服從國(guó)家利益。
所謂“權(quán)力”，是指國(guó)家、國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員憑借和利用對(duì)資源的控制，以使公民、法人或其他組織服從其意志的一種特殊力量或影響力2(P199)。在我國(guó)，警察執(zhí)法過(guò)程中，警察權(quán)對(duì)公民權(quán)利的侵蝕也無(wú)處不在，例如在某些限制乃至剝奪公民人身自由的行政拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)、強(qiáng)制戒毒等行政措施上，由于公安機(jī)關(guān)可自行決定，無(wú)須任何中立機(jī)構(gòu)介入，因此暗箱操作、權(quán)權(quán)交易、權(quán)錢交易、、執(zhí)法違法等現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。而且，公民的人身自由等權(quán)利受到公權(quán)力的非法侵害時(shí)往往無(wú)法得到及時(shí)的伸張，只能在事后求助于法律救濟(jì)。目前，我國(guó)雖然已在逐步完善針對(duì)公權(quán)力濫用的救濟(jì)法規(guī)和制度，但是，且不說(shuō)這些救濟(jì)是否有力，即使能得以救濟(jì)，對(duì)人的自由、健康乃至生命的侵犯也是事后無(wú)法予以彌補(bǔ)的。
因此，將警察執(zhí)法的價(jià)值目標(biāo)定位為權(quán)利本位，有助于在民主、科學(xué)、理性的基礎(chǔ)上闡明警察權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系。具體而言，權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系應(yīng)包含以下內(nèi)容：
第一，權(quán)利是權(quán)力的本源。在權(quán)利與權(quán)力關(guān)系中，權(quán)利始終是第一位的法律要素。權(quán)力實(shí)質(zhì)上是權(quán)利的衍生形態(tài)，權(quán)力的存在是以為了維護(hù)一定階級(jí)、集團(tuán)人們的權(quán)利為前提的。這里表象上看似乎權(quán)力是為統(tǒng)治階級(jí)的整體利益服務(wù)的，但是在深層意義上，為了使統(tǒng)治階級(jí)能夠獲得他們統(tǒng)治所必需的秩序，就必須始終以尊重權(quán)利為前提。馬克思認(rèn)為：“只有為了社會(huì)的普遍權(quán)利，個(gè)別階級(jí)才能要求普遍統(tǒng)治。”3(P12)所以，權(quán)利是權(quán)力存在之基礎(chǔ)和賴以產(chǎn)生的源泉，也是權(quán)力配置和運(yùn)作的實(shí)際指向和界限。權(quán)力來(lái)源于權(quán)利的背后是人民的利益高于一切，人民的利益正是警察進(jìn)行各項(xiàng)執(zhí)法活動(dòng)的目的和源泉。因此，在價(jià)值權(quán)衡中，公民權(quán)利直接與人民的生命存在相聯(lián)系，具有原生性特質(zhì)。當(dāng)這種權(quán)利與警察權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，首要的價(jià)值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是保障公民正當(dāng)合理的權(quán)利以維護(hù)公民的生存條件；同時(shí)，較多地關(guān)注對(duì)權(quán)力的控制，以保持權(quán)力的次生性和服務(wù)性。
第二，權(quán)力是為權(quán)利服務(wù)的。沒(méi)有任何漠視權(quán)利的資本。設(shè)立國(guó)家權(quán)力的目的，國(guó)家權(quán)力的自身價(jià)值，均在于為權(quán)利服務(wù)。權(quán)力服務(wù)于權(quán)利，不僅是要防止對(duì)權(quán)利的侵害，更重要的是為權(quán)利的行使和實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造條件，不斷承認(rèn)更多的權(quán)利。因此，警察權(quán)的配置和運(yùn)行，只有為了保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，協(xié)調(diào)權(quán)利之間的沖突，制止權(quán)利之間的相互侵犯，維護(hù)和促進(jìn)權(quán)利平衡，才是合法的、正當(dāng)?shù)摹＞鞕?quán)設(shè)立之目的就是服務(wù)于人民的利益，維護(hù)正義，保障自由，防止侵權(quán)，懲惡揚(yáng)善。
第三，權(quán)力應(yīng)以權(quán)利為限。歷史經(jīng)驗(yàn)證明，掌權(quán)者化公為私地運(yùn)用權(quán)力幾乎是普遍現(xiàn)象，是不可避免的。所以英國(guó)著名歷史學(xué)家阿克頓把它概括為一個(gè)著名的權(quán)力定律，即“阿克頓定律”：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗。”4(P89)鑒于國(guó)家權(quán)力這種天然膨脹的擴(kuò)張性，強(qiáng)調(diào)權(quán)力以權(quán)利為界對(duì)于防止和糾正權(quán)力濫用和權(quán)力越位是十分必要的。警察執(zhí)法的對(duì)象和范圍涉及到維護(hù)社會(huì)治安秩序和公共安全的廣闊領(lǐng)域，警察權(quán)的影響力輻射到市民社會(huì)日常生活的方方面面。因此，警察必須做到依法行政、執(zhí)法為民，堅(jiān)決杜絕“法外行政”，這關(guān)系到每個(gè)公民切身權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和保障。
第四，權(quán)力必須由權(quán)利制約。權(quán)力是權(quán)利的派生物，權(quán)力理應(yīng)聽(tīng)命于權(quán)利的指揮。“權(quán)力在社會(huì)關(guān)系中代表著能動(dòng)而易變的原則。在權(quán)力未受到控制時(shí)，可以把它比作自由流動(dòng)、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)力的行使，常常以無(wú)情的和不可忍受的壓制為標(biāo)志；在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變。再者，在權(quán)力可以通行無(wú)阻的社會(huì)制度中，發(fā)展趨勢(shì)往往是社會(huì)上的權(quán)勢(shì)者壓迫或剝奪弱者。”5(P373)出于對(duì)權(quán)力本性的這種深刻的理性認(rèn)識(shí)，我們必須牢固樹(shù)立防范意識(shí)，采取強(qiáng)有力的措施來(lái)防止警察權(quán)的濫用。如在相關(guān)立法上明確權(quán)力的界限，健全司法審查制度，啟動(dòng)違憲審查機(jī)制，強(qiáng)化以輿論為主導(dǎo)的社會(huì)監(jiān)督，把權(quán)力置于陽(yáng)光之下，從而把警察權(quán)的行使控制在安全范圍內(nèi)。
三、警察執(zhí)法的價(jià)值取向——職責(zé)本位
對(duì)行使警察權(quán)的權(quán)力主體而言，還存在著職權(quán)與職責(zé)誰(shuí)為本位的問(wèn)題。現(xiàn)代法律必須堅(jiān)持以職責(zé)為本位，這是由權(quán)利本位的價(jià)值目標(biāo)所決定的。
第一，從權(quán)力產(chǎn)生史的角度來(lái)看，職責(zé)是職權(quán)(權(quán)力)產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提。國(guó)家權(quán)力是隨著國(guó)家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，是社會(huì)利益沖突的產(chǎn)物。隨著社會(huì)利益沖突的性質(zhì)超越了傳統(tǒng)的社會(huì)調(diào)整體系的范圍，社會(huì)不能依靠自身的力量來(lái)解決新的社會(huì)利益矛盾和沖突時(shí)，就產(chǎn)生了對(duì)國(guó)家權(quán)力的需要，要求國(guó)家運(yùn)用其權(quán)力對(duì)社會(huì)利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)整和整合，國(guó)家也就產(chǎn)生了，同時(shí)，也就產(chǎn)生了權(quán)力。因此，權(quán)力是基于社會(huì)需要國(guó)家履行一定職責(zé)時(shí)而產(chǎn)生的。同樣，如果社會(huì)沒(méi)有對(duì)警察履行其職責(zé)的需求，國(guó)家和人民也就不會(huì)賦予其一定的權(quán)力(職權(quán))。
第二，從權(quán)力設(shè)置的目的來(lái)看。社會(huì)賦予國(guó)家機(jī)關(guān)一定的權(quán)力。是為了社會(huì)管理的需要，是為了使國(guó)家更好地履行社會(huì)需要的職責(zé)。人類社會(huì)是一個(gè)有序的社會(huì)，同時(shí)又具有無(wú)序化的發(fā)展傾向。由于人性的弱點(diǎn)和利益沖突的必然性，要實(shí)現(xiàn)有秩序的生活就必須要有一定的社會(huì)管理和國(guó)家管理，而管理就需要權(quán)力。因此，社會(huì)需要警察行使其管理職能，擔(dān)負(fù)起保障社會(huì)主體的利益、自由和平等的職責(zé)，維護(hù)社會(huì)正常秩序和公共安全，這是警察權(quán)存在的合理性和合法性基礎(chǔ)。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，警察權(quán)只是國(guó)家為了完成社會(huì)所需要的職能，為了履行其職責(zé)而賦予警察的。所以，警察職責(zé)是其職權(quán)存在的合理性基礎(chǔ)，是確定警察職權(quán)范圍和限度的基礎(chǔ)，也是警察職權(quán)的內(nèi)在價(jià)值目的。
第三，從權(quán)力的性質(zhì)來(lái)看，權(quán)力是社會(huì)利益關(guān)系和權(quán)利在政治國(guó)家領(lǐng)域的法律表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，是一種特殊的支配他人的力量。“一個(gè)被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑，面臨著逾越正義與道德界限的誘惑。人們可以將它比作附在權(quán)力上的一種咒語(yǔ)——它是不可抵抗的。”4(P89)權(quán)力這種擴(kuò)張和侵略的本性以及它所具有的支配和壓迫別人的力量是私權(quán)利的天敵。為了使權(quán)力不至于被濫用，法律就必須既要保障合法權(quán)力的高效行使，又要對(duì)政治權(quán)力的配置、運(yùn)作范圍和限度、運(yùn)作方式和程序等作出明確的規(guī)定，為權(quán)力的濫用設(shè)置障礙。而這種為權(quán)力設(shè)置障礙的法律機(jī)制就是科予國(guó)家權(quán)力以一定的法律上的責(zé)任和義務(wù)，即職責(zé)6。因此，警察職責(zé)的設(shè)定既是警察權(quán)存在的基礎(chǔ)，是警察職權(quán)范圍的否定性界定，同時(shí)也是制約、控制警察權(quán)的必不可少的法律武器。
在警察執(zhí)法的職權(quán)一職責(zé)關(guān)系中，堅(jiān)持職責(zé)本位的價(jià)值取向，就要求：其一，國(guó)家立法機(jī)關(guān)在制定警察行政法規(guī)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)首先界定警察的職責(zé)和義務(wù)，再根據(jù)其履行職責(zé)的需要賦予其必要的法定職權(quán)，任何超出法定職責(zé)的要求而賦予警察更多職權(quán)的立法在本質(zhì)上都是不合理的；同時(shí)，如果對(duì)負(fù)有維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定安全職責(zé)的警察授權(quán)不足，也可能導(dǎo)致其由于不具有必要的權(quán)力資源而無(wú)法或不能完全完成其所承擔(dān)的職責(zé)。因此，立法應(yīng)對(duì)警察權(quán)的內(nèi)容、行使范圍、運(yùn)行方式等加以明確規(guī)定并使之制度化、形式化，以防止權(quán)力的越界行使和保障權(quán)力有效合理地運(yùn)行。其二，必須牢固樹(shù)立警察“立警為公、執(zhí)法為民”的行政執(zhí)法理念，培養(yǎng)警察在行政執(zhí)法活動(dòng)中“以民為本，為人民服務(wù)，尊重和保障人權(quán)”的職業(yè)操守，同時(shí)還要增強(qiáng)警察的公民主體觀念，進(jìn)一步確立依法保護(hù)公民合法權(quán)利的意識(shí)，把維護(hù)公民利益作為自己的神圣職責(zé)。
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論文關(guān)鍵詞：法律；高職；職業(yè)化；研究
我國(guó)法律高職的職業(yè)化教育經(jīng)探過(guò)十幾年的探索，積累了許多經(jīng)驗(yàn)，如法律診所式教學(xué)、雙證書、模擬法庭、法律服務(wù)中心、校外實(shí)訓(xùn)基地等。但是對(duì)于法律高職職業(yè)化教育與社會(huì)需求是否契合，即：法律高職多年的職業(yè)化教育的“產(chǎn)品”是否與就業(yè)市場(chǎng)合拍？還較少考察與研究。本課題組成員以河北政法職業(yè)學(xué)院為切入點(diǎn)，對(duì)河北省的法律高職院校畢業(yè)生進(jìn)行調(diào)查，對(duì)法律高職的多年職業(yè)化教學(xué)效果進(jìn)行考察和論證。
一、法律高職職業(yè)化教育的調(diào)查與分析
本課題組成員對(duì)河北政法職業(yè)學(xué)院的2009-2011三界畢業(yè)生的就業(yè)進(jìn)行調(diào)查。發(fā)出調(diào)查問(wèn)卷1200份，收回有效調(diào)查問(wèn)卷1003份。由于學(xué)生的就與學(xué)校的招生掛鉤，所以各方面努力，學(xué)生就業(yè)率比較高達(dá)到98%，但是法律專業(yè)對(duì)口率并不高。就職業(yè)分布來(lái)看：屬于靈活就業(yè)的占72.4%，這中間從事?tīng)I(yíng)銷、文秘等則占到一半以上，通過(guò)專升本考試的為13.6%，考上公務(wù)員進(jìn)入機(jī)關(guān)包括政法機(jī)關(guān)的為6.2%，其他包括參軍等的為7.3%，這組數(shù)據(jù)對(duì)通過(guò)自考本科、專升本后通過(guò)司法資格考試，以及畢業(yè)以后又錄警等可能從事法律職業(yè)的沒(méi)有顯示。從這組數(shù)據(jù)可知：法律類高職的就業(yè)相對(duì)于其他層次的法律教育應(yīng)該是比較高。2009年中國(guó)法治藍(lán)皮書《中國(guó)法治發(fā)展報(bào)告2009)》顯示，法學(xué)學(xué)科畢業(yè)生就業(yè)率在文科畢業(yè)生最低，甚至不如冷門專業(yè)的哲學(xué)和歷史學(xué)。①但是，法律高職就業(yè)多元化，尤其是法律類高職就業(yè)與法律高職的職業(yè)教育目標(biāo)契合度低，大部分選擇非法律專業(yè)需要我們高職院校引起重視和關(guān)注。
同時(shí)，本課題組還對(duì)河北政法職業(yè)學(xué)院的在校學(xué)生進(jìn)行了問(wèn)卷調(diào)查，主要是對(duì)于當(dāng)前所受法律高職教育的評(píng)價(jià)調(diào)查，發(fā)出調(diào)查問(wèn)卷321份，收回有效問(wèn)卷301份。調(diào)查結(jié)果顯示， 41.2％的學(xué)生對(duì)目前接受的高職法律教育評(píng)價(jià)不滿意，其中81.3%的學(xué)生認(rèn)為學(xué)校的課程設(shè)置，實(shí)踐教學(xué)不合理；71.5%的學(xué)生不知道高職法律教育和其他層次法律教育本質(zhì)上的不同；對(duì)于將來(lái)職業(yè)的選擇中11.4%學(xué)生選擇自考本科后參加司法資格考試，77.2%選擇公司、企業(yè)或者自主創(chuàng)業(yè)。其他自己列明的為參軍、大學(xué)生村官、大學(xué)生志愿西部等。這也與我們畢業(yè)就業(yè)調(diào)查數(shù)據(jù)基本吻合的，說(shuō)明法律高職學(xué)生就業(yè)觀念比較符合社會(huì)發(fā)展。
筆者認(rèn)為造成法律高職院校不適合社會(huì)需求的原因主要有以下兩個(gè)：
（一）法律高職教育但是法律高職院校在法律高職的職業(yè)化教學(xué)的定位上還帶有理想主義色彩。
司法部國(guó)家司法考試司姜晶副司長(zhǎng)在全國(guó)高職高專教育法律類專業(yè)教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)2011年年會(huì)上的講話指出：截止到2011年全國(guó)開(kāi)設(shè)法律類高職專業(yè)的學(xué)校有300余所，其中高職高專院校200所左右，2009年底在校生數(shù)為228694人，約為本科法學(xué)專業(yè)在校生數(shù)的一半；全國(guó)高職高專法律類在校學(xué)生總數(shù)為人，占高職高專在校生總數(shù)比例的5％。法律高職設(shè)置的專業(yè)有法律實(shí)務(wù)類、法律執(zhí)行類和司法技術(shù)類三大類13個(gè)專業(yè)，其中法律事務(wù)是開(kāi)設(shè)的專業(yè)點(diǎn)最多的專業(yè)。司法部1999年頒發(fā)的《高等法律職業(yè)教育專業(yè)目錄(第一批)》和配套的教學(xué)方案(試行)規(guī)定：法律高職教育主要有律師事務(wù)、行政法律事務(wù)、法律文秘、監(jiān)獄管理和勞動(dòng)教養(yǎng)管理等專業(yè)。但是，司法部于2002年起具有司法考試資格要求本科以上學(xué)歷，高職法律專業(yè)無(wú)資格參加司法考試。這個(gè)限制對(duì)高職法律專業(yè)有著直接重要的影響。這是法律教育大眾化與法律職業(yè)精英化教育的沖突。同時(shí)，司法所、民事調(diào)解員、書記員等法律相關(guān)輔助和基層職業(yè)的準(zhǔn)入的制度還沒(méi)有建立和完善。這其中為數(shù)不多省份法律相關(guān)輔助和基層職業(yè)的公務(wù)員考試除鄉(xiāng)鎮(zhèn)公務(wù)員中還有少部分職位大專學(xué)歷，其他基本要求是本科學(xué)歷。這進(jìn)一步加劇了法律教育大眾化與法律職業(yè)精英化教育的沖突。
法律高職職業(yè)化教育理想目標(biāo)定位與現(xiàn)行司法體制契合度底，所以導(dǎo)致了從法律高職畢業(yè)生小比例從事公、檢、法、司等于法律相關(guān)職業(yè)外，大部分選擇非法律職業(yè)。法律高職院校人才培養(yǎng)中借鑒目前工科類高職院校的成功經(jīng)驗(yàn)由學(xué)校與企業(yè)、行業(yè)協(xié)會(huì)緊密合作時(shí)也沒(méi)有考慮這個(gè)因素。司法部對(duì)法律高職職業(yè)化教育目標(biāo)定位是高職法學(xué)教育與法律職業(yè)相脫節(jié)的的教育目標(biāo)，如果法律高職院校還是一廂情愿的停留在這個(gè)層面，不僅會(huì)造成社會(huì)資源的巨大浪費(fèi)，而且法律高職教育會(huì)自我束縛。
（二）造成這種局面也有法律高職畢業(yè)生的原因。是否法律高職已經(jīng)過(guò)剩呢？就法律專業(yè)畢業(yè)生而言，中國(guó)法律教育的產(chǎn)品還不能滿足社會(huì)的需要，同時(shí)表現(xiàn)為產(chǎn)品的緊缺和過(guò)剩，緊缺的是兩端，過(guò)剩的是中間產(chǎn)品。也就是在農(nóng)村、西部、基層有著大量法律職業(yè)人才缺口。但是法律高職院校培養(yǎng)的學(xué)生大部分選擇城市。而城市尤其大城市，隨著社會(huì)的發(fā)展和法律人才層次的不斷提高，法律職業(yè)崗位競(jìng)爭(zhēng)激烈、低層次法律人才的需求逐漸減少，所以法律類高職院校的畢業(yè)生只能選擇非法律專業(yè)，加劇了法律高職就業(yè)的低對(duì)口率。
筆者通過(guò)以上的數(shù)據(jù)認(rèn)為：對(duì)目前及未來(lái)法律高職就業(yè)形式的狀態(tài)下，法律高職院校應(yīng)該在目前的職業(yè)化教學(xué)基礎(chǔ)上，依據(jù)迅速發(fā)展變化的社會(huì)需求，就業(yè)去向多元化的趨勢(shì)，對(duì)法律高職教育的職業(yè)化教育進(jìn)行調(diào)整甚至重新構(gòu)建。
二、法律高職職業(yè)化教學(xué)體系重構(gòu)
針對(duì)目前法律高職就業(yè)的多元化，法律高職教育的職業(yè)化教育體系應(yīng)該是讓學(xué)生依據(jù)自身的職業(yè)傾向能力和職業(yè)興趣，使其具備《高等法律職業(yè)教育專業(yè)目錄》所既定的法律職業(yè)能力，又有選擇某一職業(yè)傾向的職業(yè)能力。法律高職職業(yè)化教學(xué)體系重構(gòu)要滿足社會(huì)和學(xué)生個(gè)體的職業(yè)化教育需求，同時(shí)也能促進(jìn)學(xué)生拓展職業(yè)發(fā)展的可能。本文作者結(jié)合法律高職院校現(xiàn)狀，認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個(gè)方面構(gòu)建法律高職職業(yè)化教育。
（一）必須解決法律高職職業(yè)化教育的一元性與畢業(yè)生就業(yè)的多元性之間的矛盾。職業(yè)化教育具有明確的職業(yè)定向、實(shí)用型和操作型人才培養(yǎng)的特征．其課程內(nèi)容必須從崗位綜合職業(yè)能力的實(shí)際需要出發(fā)。通過(guò)課題組調(diào)查數(shù)據(jù)可以看出：社會(huì)法科高職畢業(yè)生的需求說(shuō)明法學(xué)是一門應(yīng)用面很廣的專業(yè)，法律人應(yīng)該是具有人文精神和法治觀念的人才。只有真正明確社會(huì)需求的是多元化職業(yè)相依托的法律高職教育目標(biāo)，才能重構(gòu)與之相適應(yīng)的法律高職的職業(yè)化教學(xué)體系。法律高職職業(yè)化現(xiàn)實(shí)教育目標(biāo)應(yīng)是適應(yīng)向社會(huì)各領(lǐng)域的開(kāi)放的法律職業(yè)需求，以社會(huì)人文科學(xué)為基礎(chǔ)的多元化的法律實(shí)務(wù)人才。法律高職教育的“職”不能簡(jiǎn)單地理解為“法律職業(yè)”。法律高職教育是培養(yǎng)社會(huì)需要的應(yīng)用型、技能型人才。因此，法律高職職業(yè)化教育，應(yīng)更傾向多元化的職業(yè)教育方向發(fā)展，以適應(yīng)向社會(huì)各領(lǐng)域的開(kāi)放的多元的高職法律人才的社會(huì)需求。
法律高職教育的培養(yǎng)目標(biāo)定位應(yīng)是構(gòu)建寬口徑多元化職業(yè)性的培養(yǎng)模式。并且通過(guò)實(shí)踐教學(xué)使學(xué)生能依據(jù)自身的職業(yè)傾向能力和職業(yè)興趣，使其即具備法律實(shí)務(wù)能力，又有自主就業(yè)某一職業(yè)傾向的職業(yè)能力。這就要求法律高職教育目標(biāo)定位應(yīng)該是以社會(huì)人文科學(xué)為基出的、社會(huì)需求的、多元化職業(yè)相依托的法律類實(shí)務(wù)人才。將多領(lǐng)域職業(yè)教育納入法律職業(yè)教育中。《教育部關(guān)于全面提高高等職業(yè)教育教學(xué)質(zhì)量的若干意見(jiàn)》(教高[2006]16號(hào))出: “針對(duì)高等職業(yè)院校學(xué)生的特點(diǎn)，培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)適應(yīng)性，教育學(xué)生樹(shù)立終身學(xué)習(xí)理念，提高學(xué)習(xí)能力，學(xué)會(huì)交流溝通和團(tuán)隊(duì)協(xié)作，提高學(xué)生的實(shí)踐能力、創(chuàng)造能力、就業(yè)能力和創(chuàng)業(yè)能力。”，對(duì)于這種定位是有支撐的。
（二）法律高職院校要結(jié)合自身特性來(lái)調(diào)整和定位自己的職業(yè)教育目標(biāo)并形成特色。法律高職院校要樹(shù)立人才培養(yǎng)應(yīng)該積極主動(dòng)地適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要的思想，法律高職教育不僅不同于本科法學(xué)教育的職業(yè)特性，而且法律高職院校明確辦學(xué)思想，定位準(zhǔn)確，突出自身辦學(xué)特色。
就目前法律高職院效存在的首要問(wèn)題是法律高職的課程設(shè)置上還是單一。法律類高職法專業(yè)的學(xué)生由學(xué)校的培養(yǎng)計(jì)劃培養(yǎng)出來(lái)，而很少考慮學(xué)生的興趣、特長(zhǎng)和社會(huì)需求，即在課程設(shè)置上共性的比例很大，而忽視了學(xué)生的個(gè)性。法律類高職由于公共必修課、專業(yè)必修課、選修課和等組成。但是，專業(yè)選修課在所有課程中的比重最低，也就是法律高職學(xué)生可以根據(jù)自己個(gè)性來(lái)選擇職業(yè)的需要，自主決定學(xué)習(xí)的課程時(shí)間比例很低。由于缺乏學(xué)習(xí)主動(dòng)權(quán)，導(dǎo)致了專業(yè)結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，知識(shí)體系單一，人才的培養(yǎng)如同流水線生產(chǎn)，難以形成的特長(zhǎng)。
其次，法律高職院校沒(méi)有結(jié)合自身特性來(lái)調(diào)整和定位自己的職業(yè)教育目標(biāo)并形成特色。學(xué)生職業(yè)化教育中可考慮依托學(xué)校自身優(yōu)勢(shì)對(duì)法律相關(guān)度較高的職業(yè)進(jìn)行拓展，考率因素有專業(yè)設(shè)置、學(xué)科優(yōu)勢(shì)和辦學(xué)傳統(tǒng)以及社會(huì)資源、地理位置等。例如財(cái)經(jīng)類院校開(kāi)設(shè)的法律高職專業(yè)可以開(kāi)設(shè)房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人、房地產(chǎn)中介、保險(xiǎn)人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人、報(bào)關(guān)員、拍賣師、證券從業(yè)人員等相關(guān)課程，尤其這些職業(yè)等都有相應(yīng)的資格認(rèn)證考試，并且結(jié)合高職院校“雙證書”制。還如法學(xué)專業(yè)在師資、文化等方面有深厚積淀和歷史的法律高職院校，如各省政法管理干部學(xué)院轉(zhuǎn)為法律高職院校的，可以在通過(guò)自學(xué)考試本科的學(xué)生中嘗試開(kāi)設(shè)司法考試實(shí)驗(yàn)班。雖然，國(guó)家嚴(yán)格控制高職院校升本，但這種探索也未嘗不可。高職院校要以提高質(zhì)量、創(chuàng)新體制和辦出特色為重點(diǎn)，優(yōu)化結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化內(nèi)涵建設(shè)，提升社會(huì)服務(wù)能力。在同類院校中起到引領(lǐng)發(fā)展的作用，樹(shù)立自己法律高職的品牌。法律高職院校在競(jìng)爭(zhēng)中才會(huì)爭(zhēng)取到更大的發(fā)展空間。
（三）增強(qiáng)法律高職職業(yè)化教育職業(yè)崗位的開(kāi)放性，使職業(yè)教學(xué)內(nèi)容與職業(yè)崗位要求相契合。法律高職院校在教學(xué)目標(biāo)的定位上，首先核心目標(biāo)是法律專業(yè)的的職業(yè)能力，包括訴訟、非訴訟、法律咨詢、民事調(diào)解等，使學(xué)生獲得職業(yè)群共同職業(yè)技能學(xué)，為學(xué)生職業(yè)生涯發(fā)展奠定更加堅(jiān)實(shí)而寬廣的專業(yè)基礎(chǔ)。其次，基礎(chǔ)目標(biāo)是是輔助職業(yè)能力包括檔案管理、文案編輯與速錄、財(cái)務(wù)管理等方面的職業(yè)能力。最后是拓展職業(yè)能力，即社會(huì)科學(xué)和人文學(xué)科的能力，具體為語(yǔ)言表達(dá)、與人溝通協(xié)作、組織和社會(huì)活動(dòng)能力等，從而達(dá)到增強(qiáng)學(xué)生就業(yè)的彈性和崗位的適應(yīng)性。這種教學(xué)目標(biāo)能夠?yàn)閷W(xué)生應(yīng)對(duì)社會(huì)多元化的職業(yè)需求提供了可能。本文作者者到就業(yè)市場(chǎng)了解：多數(shù)企業(yè)對(duì)文秘、行政、銷售、策劃、跟單、報(bào)關(guān)等崗位，在同等薪酬條件下更愿意招聘有法律教育背景的人才，以降低勞動(dòng)力成本。法律高職職業(yè)化教育沒(méi)有建立具有職業(yè)針對(duì)性的實(shí)踐教學(xué)體系。實(shí)踐教學(xué)以培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)技能、職業(yè)拓展能力為目標(biāo)。職業(yè)教學(xué)內(nèi)容與法學(xué)專業(yè)密切相關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)、證券、保險(xiǎn)、公證等選修課程，并形成完整的學(xué)科體系。這樣才能實(shí)現(xiàn)“入口”與“出口”相對(duì)接。
（四）重構(gòu)與職業(yè)崗位相適應(yīng)的職業(yè)教學(xué)模式。
法律高職校內(nèi)的實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)內(nèi)容和硬件設(shè)施相對(duì)經(jīng)過(guò)幾十年的發(fā)展已經(jīng)不僅硬件包括軟件及實(shí)踐大綱、計(jì)劃、教材等比較完善了。但是在在職業(yè)化教育中最重要的一環(huán)是畢業(yè)生實(shí)習(xí)卻流于形式，畢業(yè)實(shí)習(xí)時(shí)間大約半年左右，?因?yàn)榉▽W(xué)專業(yè)大量畢業(yè)生公、檢、法、司等部門安排實(shí)習(xí)崗位比較困難，所以大部分法律高職院校很少統(tǒng)一安排實(shí)習(xí)單位。畢業(yè)生自己尋找實(shí)習(xí)單位，在這個(gè)過(guò)程中畢業(yè)指導(dǎo)老師、學(xué)生處、系部和就業(yè)指導(dǎo)處等部門監(jiān)管不到位，等于學(xué)生處于放任狀態(tài)，最后學(xué)生交一份流于形式的實(shí)習(xí)報(bào)告。這樣把對(duì)于提高學(xué)生職業(yè)能力分量最終的一部分浪費(fèi)掉了。法律高職院校應(yīng)該切實(shí)重視這個(gè)問(wèn)題，多部門共同努力，采取多種措施，通過(guò)多種途徑，來(lái)拓寬把畢業(yè)生的實(shí)習(xí)落實(shí)，并且在畢業(yè)老師的實(shí)習(xí)評(píng)價(jià)、學(xué)校實(shí)習(xí)監(jiān)管等方面完善體制。
另外，在實(shí)訓(xùn)基地的建設(shè)方面。對(duì)于基層、企業(yè)建立的實(shí)訓(xùn)基地，在企業(yè)不僅掛有實(shí)踐基地的牌子，更要有真正的深度合作。把專業(yè)建設(shè)、實(shí)踐課程甚至教育與市場(chǎng)的運(yùn)作融合，做到校企互動(dòng)、開(kāi)放合作產(chǎn)學(xué)研相結(jié)合辦學(xué)。把校企業(yè)合作模式真正落實(shí)，提升學(xué)生的職業(yè)能力。還可與街道、社區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所聯(lián)系，頂崗實(shí)習(xí)。法律高職院校對(duì)于農(nóng)村宅基地問(wèn)題、養(yǎng)老題、婚姻財(cái)產(chǎn)繼承等問(wèn)題針對(duì)性的實(shí)踐教學(xué)，形成以綜合職業(yè)能力為核心的實(shí)踐體系。這其中法律高職院校可以探索建立自己法律援助中心。武漢大學(xué)、北京大學(xué)等高校成立法律援助機(jī)構(gòu)。但是法律高職院校建立法律援助中心還沒(méi)有，將法律援助與高職法律職業(yè)化教學(xué)相結(jié)合是雙贏，既能作為民間機(jī)構(gòu)承擔(dān)社會(huì)公益，同時(shí)也為法律高職學(xué)生找到具有實(shí)踐性的職業(yè)教育可能，是學(xué)生介入司法實(shí)踐的很好的切入點(diǎn)。
（五）建立完善法律高職院校畢業(yè)生跟蹤調(diào)查工作，建立有效的信息反饋體系。法律高職院校要重視自己輸出產(chǎn)品的社會(huì)評(píng)價(jià)制度，部分高校已經(jīng)建立學(xué)生畢業(yè)跟蹤調(diào)查表。但是很多法律高職院校這個(gè)工作還很不足。學(xué)校只能零星地、片面地、沒(méi)有形成系統(tǒng)的調(diào)查，無(wú)法得到全面、準(zhǔn)確的教學(xué)效果信息。對(duì)畢業(yè)生的跟蹤調(diào)查不僅包括畢業(yè)生還應(yīng)包括對(duì)已經(jīng)進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)的畢業(yè)生的跟蹤調(diào)查。法律高職院校畢業(yè)生跟蹤調(diào)查數(shù)據(jù)包括畢業(yè)生在校信息、畢業(yè)生簽約率、單位類型、工作類型、工作地點(diǎn)、工作滿意程度、工作與專業(yè)的對(duì)口度、畢業(yè)生對(duì)學(xué)校教育的評(píng)價(jià)以及用人單位對(duì)學(xué)生的評(píng)價(jià)。調(diào)查可以有助于客觀和深入了解法律高職院校畢業(yè)生就業(yè)狀況的現(xiàn)實(shí)，這種就業(yè)有價(jià)值的信息能使法律高職院校從市場(chǎng)的需求來(lái)調(diào)整、制定法律高職教育的結(jié)構(gòu)。法律高職院校畢業(yè)生跟蹤調(diào)查工作不僅迫切，而且需要法律高職院校從體制、人員經(jīng)費(fèi)上建立完善。這是從根本上保證“以就業(yè)為導(dǎo)向”，職業(yè)教育真正與社會(huì)對(duì)接，法律高職院校才能煥發(fā)生命力。
（六）教師需要提高自身的職業(yè)能力和實(shí)踐能力。法律高職職業(yè)化教育必須使課程和教學(xué)內(nèi)容符合學(xué)生職業(yè)崗位需求，以及選擇合適的教學(xué)模式有效引導(dǎo)學(xué)生獲得職業(yè)能力，而這一有效活動(dòng)的完成以教師為前提，教師是關(guān)鍵要素。但是，目前法律高職院校的教師的職業(yè)化程度就不高，成為制約法律高職職業(yè)化教育的制約因素。
論文關(guān)鍵詞：搶劫罪加重情節(jié)轉(zhuǎn)化型
轉(zhuǎn)化型搶劫罪涉及到轉(zhuǎn)化前的犯罪行為和轉(zhuǎn)化后行為和轉(zhuǎn)化的條件。轉(zhuǎn)化型搶劫罪主要表現(xiàn)為《刑法》第二百六十七條第二款“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定和第二百六十九條“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定。由此可知，轉(zhuǎn)化型搶劫罪分為兩類：第一類是攜帶兇器搶奪轉(zhuǎn)化而成的；第二類是犯盜竊、詐騙、搶奪罪而出于某種目的繼續(xù)實(shí)施特定行為轉(zhuǎn)化而成的。
0引言
搶劫罪歷來(lái)是我國(guó)刑法打擊的重點(diǎn)之一，本文著重對(duì)搶劫罪的加重情節(jié)進(jìn)行了分析，從各個(gè)加重情節(jié)中爭(zhēng)議較多的問(wèn)題入手，對(duì)一些認(rèn)定加重情節(jié)的關(guān)鍵詞語(yǔ)進(jìn)行了明確的解釋，并結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，用具體的事例闡述了搶劫罪的各個(gè)加重情節(jié)。本文從司實(shí)踐出發(fā)，根據(jù)刑法學(xué)有關(guān)理論，結(jié)合有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)，將重就搶劫罪的加重情節(jié)的有關(guān)情節(jié)，作一個(gè)論述，談一些看法，以期有益于司法實(shí)踐的準(zhǔn)確適用。
1．引言
刑法第二百六十三條規(guī)定了搶劫罪的八種法定加重情節(jié)，它們既有因情節(jié)加重的，也有因結(jié)果加重的。對(duì)于這些加重的犯罪，我國(guó)刑法規(guī)定了比一般的搶劫犯罪處罰更加嚴(yán)厲，體現(xiàn)了這八種情節(jié)對(duì)社會(huì)的危害性和依法懲處的重要性。本文深入探討了這八種情節(jié)的具體認(rèn)定。并對(duì)刑法第二百六十七條第二款、第二百六十九條涉及的準(zhǔn)搶劫罪和轉(zhuǎn)化型搶劫罪兩種類型進(jìn)行了論述。
搶劫罪是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。搶劫罪的犯罪客體，也就是搶劫罪所侵犯的為我國(guó)法律所保護(hù)的權(quán)益。犯罪客體的性質(zhì)決定于主客觀相統(tǒng)一的犯罪心理態(tài)度（即主觀罪過(guò)）與犯罪行為，搶劫罪由其主觀罪過(guò)和客觀犯罪行為的內(nèi)容與特點(diǎn)所決定，其犯罪客體表現(xiàn)為雙重客體，即搶劫罪既侵犯公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利，又侵犯公民人身權(quán)利。這是由該罪的主觀罪過(guò)和客觀犯罪行為的內(nèi)容與特點(diǎn)所決定的。同時(shí)其中公民財(cái)物的財(cái)產(chǎn)權(quán)利是雙重客體中的主要客體。這是因?yàn)椋湟唬覈?guó)刑法分則把搶劫罪歸類為侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章中，說(shuō)明其主要的客體是財(cái)產(chǎn)權(quán)利；其二，搶劫犯罪的最終目的是占有財(cái)物，侵犯人身權(quán)利是由侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利派生出來(lái)的，并為后者服務(wù)的，前者是手段，后者是目的；其三，就搶劫罪的基本構(gòu)成而言，只有實(shí)際占有了公民財(cái)物，視為犯罪既遂。否則，雖然實(shí)施了搶劫行為，但未占有公民財(cái)物，只能構(gòu)成未遂。搶劫罪的加重情節(jié)是指搶劫罪的加重犯、轉(zhuǎn)化犯及準(zhǔn)搶劫犯形態(tài)。其中刑法第二百六十三條涉及的八種情節(jié)主要是結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯，第二百六十七條第二款、第二百六十九條涉及的是準(zhǔn)搶劫罪和轉(zhuǎn)化型搶劫罪兩種類型。
2.對(duì)搶劫罪加重構(gòu)成情節(jié)的理解
刑法第二百六十三條對(duì)搶劫罪規(guī)定了七種加重情節(jié)和一種加重結(jié)果，對(duì)于這幾種加重類型下面分別予以分析：
2.1入戶搶劫
“入戶搶劫”是搶劫罪的情節(jié)加重之一，是指行為人用各種非法手段進(jìn)入公民家中實(shí)施搶劫的行為，入戶搶劫是近年來(lái)?yè)尳僮镏械某Ｒ?jiàn)多形。入戶搶劫的社會(huì)危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般的戶外搶劫，入戶搶劫的危害輻射公民家庭生活的整個(gè)領(lǐng)域，戶內(nèi)所有在場(chǎng)的人極其財(cái)產(chǎn)，都構(gòu)成了搶劫的對(duì)象，都有可能受到犯罪的侵害，同時(shí)，行為人入戶搶劫時(shí)對(duì)于受侵害人來(lái)說(shuō)，其處于相對(duì)封閉的環(huán)境內(nèi)，對(duì)突然遭受的侵害沒(méi)有預(yù)見(jiàn)性，也不易于尋求外援，故而該犯罪的危害性較大。“戶”是公民安身立命，抵御災(zāi)害的前后屏障，是最基本的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的庇護(hù)所，如果在自己的住所內(nèi)都不能保證自己的人身和財(cái)產(chǎn)的安全，整個(gè)社會(huì)生活秩序也將消失殆盡，入戶搶劫在侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的同時(shí)，亦侵犯了公民的日常生活隱私權(quán)。
2.1.1“戶”的概念及特征。“戶”是指居民生活的私人住宅，包括住室、庭院但并不包括其他場(chǎng)所，如機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位辦公樓、學(xué)校、旅店、飯店、客房、公共娛樂(lè)場(chǎng)所等，不應(yīng)當(dāng)介入“戶”的中概念中，否則，有悖立法原意。在衡量一處所是否構(gòu)成刑法意義上的戶，應(yīng)考慮該處所是否足以提供權(quán)利保障以及秩序的安定感。因此，法律意義上的“戶”是指長(zhǎng)期或固定生活、起居或者棲息的場(chǎng)所，居民住宅是“戶”的典型，包括封閉的院落、漁民作為家庭生活場(chǎng)所的漁船、牧民居住的帳篷、為生活租用的房屋等等。其他場(chǎng)所，如在實(shí)際功能和心理感覺(jué)上存在與私人住宅相同之處，也應(yīng)將其視為“戶”，對(duì)于公共場(chǎng)所，由于并不存在這種特征，不應(yīng)認(rèn)定為戶。“戶”具有如下幾種特征：
“戶”具有特殊性。“戶”是公民最基本的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的庇護(hù)場(chǎng)所，通常被視為公民最終并且往往最為依賴的權(quán)利所存在的處所范圍，尤其是在人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)中，該概念具有重要意義。對(duì)于“入戶”不能僅理解為進(jìn)入住宅房間或者室內(nèi)。對(duì)于搶劫獨(dú)門獨(dú)院居民住宅的，只要行為人進(jìn)入了住宅院內(nèi)，也應(yīng)視為“入戶搶劫”。對(duì)于“戶”的侵犯，往往使被害人對(duì)社會(huì)秩序的信賴和安定感喪失，這是刑法典將戶作為加重情節(jié)的理由之一。
“戶”具有封閉性。“戶”一般相對(duì)封閉，在安全防范上具有一定的措施和保障，入戶作為加重情節(jié)也正是因?yàn)榇朔N處所，被害人往往孤立無(wú)援，易受到侵害且因不敢反抗或反抗力度不夠，使犯罪人目的更易得逞，這是入戶的社會(huì)危害性的客觀表現(xiàn)，也是法律對(duì)戶進(jìn)行特別保護(hù)的根源。因此認(rèn)定入戶，以行為人進(jìn)入一個(gè)相對(duì)封閉區(qū)域?yàn)橄蕖９矆?chǎng)所恰恰并不存在這種封閉性，因而也不適于認(rèn)定為“戶”。在實(shí)踐中，也不應(yīng)簡(jiǎn)單地認(rèn)為只有進(jìn)入室內(nèi)才能認(rèn)定為入戶，例如在獨(dú)門獨(dú)院的住所中，只要進(jìn)入住宅院內(nèi)，即構(gòu)成入戶。
2.1.2入戶搶劫的分類。入戶搶劫又可分為典型的入戶搶劫和轉(zhuǎn)化型的入戶搶劫。
典型的入戶搶劫即當(dāng)場(chǎng)以暴力行為、脅迫行為和其他侵犯人身的行為外，還須認(rèn)定入戶與搶劫之間的關(guān)系，這也是入戶搶劫和在戶搶劫的區(qū)分問(wèn)題。在此，搶劫故意的形成應(yīng)當(dāng)先于入戶行為，入戶無(wú)非是搶劫的預(yù)備行為，行為人入戶的目的就是搶劫。單純的沒(méi)有搶劫目的并且是以合法目的進(jìn)入戶內(nèi)，后因其他原因在戶內(nèi)實(shí)施搶劫，僅是單純的在戶搶劫，不應(yīng)認(rèn)定為入戶搶劫，但在特定情況下，也可能發(fā)生在戶搶劫轉(zhuǎn)化為入戶搶劫，即入戶前先有盜竊等犯罪意圖，后被發(fā)現(xiàn)在戶內(nèi)使用暴力或以暴力相威脅，其行為符合刑法第二百六十九條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為入戶搶劫。只要行為人在戶內(nèi)實(shí)施暴力相威脅的則按一般犯罪論處，而對(duì)那些在主觀上具有能偷就偷，能搶就搶，犯罪觀念的行為人被發(fā)現(xiàn)后，為使用暴力或以暴力相威脅的，因其主觀上有入戶搶劫觀念，應(yīng)視為入戶搶劫，對(duì)只偷不搶的行為人，不應(yīng)該按入戶搶劫罪處理。
轉(zhuǎn)化型入戶搶劫是指犯盜竊罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的。
轉(zhuǎn)化型入戶搶劫的前提條件是行為人實(shí)施了盜竊行為。因?yàn)楸I竊罪要求數(shù)額較大，構(gòu)成轉(zhuǎn)化型入戶搶劫是否也要求其盜竊行為構(gòu)成犯罪？對(duì)此現(xiàn)有多種觀點(diǎn)，我認(rèn)為只要行為人具有盜竊的故意和行為，不必須構(gòu)成犯罪，這樣既不與立法規(guī)定明顯違背，同時(shí)也不至于放縱某些行為。因此，只要行為人著手實(shí)行入戶盜竊行為，不管既遂未遂，也不論所取財(cái)物數(shù)額大小，均存在轉(zhuǎn)化為入戶搶劫的可能。當(dāng)然，如果使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)不嚴(yán)重、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。
轉(zhuǎn)化型入戶搶劫的客觀條件是行為人當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅。所謂當(dāng)場(chǎng)是指行為人實(shí)施入戶盜竊行為的現(xiàn)場(chǎng)即“戶”內(nèi)。這與其他轉(zhuǎn)化型搶劫不同，地點(diǎn)只能限定在戶內(nèi)。其它轉(zhuǎn)化型搶劫不僅包括現(xiàn)場(chǎng)，還包括被人追捕的整個(gè)過(guò)程和現(xiàn)場(chǎng)。如入戶盜竊后剛離開(kāi)戶，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而使用暴力或者以暴力相威脅，則屬于一般搶劫。
轉(zhuǎn)化型入戶搶劫的主觀目的是為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而非法獲取財(cái)物。窩藏贓物是指保護(hù)已經(jīng)非法取得的財(cái)產(chǎn)不被奪回，而并非是指隱匿贓物；抗拒抓捕是指拒絕司法人員的強(qiáng)制措施以及一般公民的扭送等；毀滅罪證是指銷毀和消滅實(shí)施盜竊行為的證據(jù)。
2.2在公共交通工具上搶劫的
既包括在從事旅客運(yùn)輸?shù)母鞣N公共汽車、電車、大中型出租車、客運(yùn)列車、客運(yùn)輪船、客運(yùn)飛機(jī)等正在運(yùn)營(yíng)中的機(jī)動(dòng)公共交通工具上對(duì)旅客、司售、乘務(wù)人員實(shí)施的搶劫，也包括對(duì)運(yùn)行途中的機(jī)動(dòng)公共交通工具加以攔截后，對(duì)公共交通工具上的人員實(shí)施的搶劫。刑法將“在公共交通工具上搶劫”確定為一種情節(jié)嚴(yán)重的犯罪給予懲罰，其立法原意就在于這類犯罪的受害人往往為不特定的多人即使侵害的對(duì)象為特定的個(gè)人二個(gè)人，也會(huì)直接威脅到同一乘坐交通工具的其他人，因此在公共交通工具上搶劫不僅危害了公民的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利，還嚴(yán)重?cái)_亂了公共秩序，影響了人民群眾的安全，同時(shí)在公共交通工具上，受害人的避讓，積極防衛(wèi)，均受到一定客觀條件的限制，犯罪分子往往更易于得逞。因此，此類犯罪的危害危害性更大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過(guò)一般的搶劫犯罪。公共交通工具必須具備以下幾種特性：
公共性。公共交通工具是針對(duì)公共交通工具的服務(wù)對(duì)象的范圍而言的，必須具有公共性。公共即指該交通工具是供不特定人或者多數(shù)人使用。而認(rèn)定公共交通工具，必須要看其是否服務(wù)于全社會(huì)不特定的人員，也就是說(shuō)這種交通工具對(duì)所有不特定的人員都有運(yùn)輸?shù)牧x務(wù)，全社會(huì)不特定人員都有乘坐使用的權(quán)利。
客運(yùn)性。公共交通工具是針對(duì)承運(yùn)對(duì)象而言的，必須具有客運(yùn)性。這里所指的公共交通工具上的搶劫的交通工具必須是擔(dān)負(fù)旅客承運(yùn)任務(wù)的，或以旅客運(yùn)載為主的公共交通工具，排除了專門運(yùn)載貨物的貨車、貨船、貨運(yùn)飛機(jī)等貨運(yùn)公共交通工具。
運(yùn)營(yíng)性。公共交通工具必須具有運(yùn)營(yíng)性。所謂運(yùn)營(yíng)性是針對(duì)侵害行為實(shí)施時(shí)公共交通工具的狀態(tài)而言的。也就是說(shuō)，認(rèn)定公共交通工具上搶劫應(yīng)看該交通工具是否處在運(yùn)營(yíng)狀態(tài)。運(yùn)營(yíng)狀態(tài)的公共交通工具處于高度危險(xiǎn)狀態(tài)，乘客處于其中，對(duì)犯罪行為的抵抗意志及抵抗條件都受到很大的限制。
公共交通工具往往載客較多，在它上面實(shí)施搶劫，一則說(shuō)明搶劫犯的主觀惡性較大，膽敢在公共場(chǎng)合搶劫；二則因公共交通工具正在行進(jìn)途中，可能給公共交通工具上的旅客、司機(jī)、乘務(wù)員等多人造成人身或者財(cái)產(chǎn)上的重大損失甚至危及交通安全，因而在交通工具上犯的搶劫罪較一般場(chǎng)合的搶劫具有更大的社會(huì)危害性，這也是刑法將其列為加重情節(jié)，提高量刑的原因之一。但是，在出租車上對(duì)司機(jī)的搶劫與這一規(guī)定的立法精神不盡符合，因?yàn)椋藭r(shí)的侵害對(duì)象是特定的個(gè)人，不直接危害其他人及公共安全，無(wú)論從對(duì)象手段還是結(jié)果等方面都與其他場(chǎng)所針對(duì)特定個(gè)人的一般搶劫，有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。因此，其社會(huì)危害性相對(duì)較小。對(duì)這些犯罪分子一律處于10年以上的重刑，就會(huì)明顯導(dǎo)致過(guò)量投入。嚴(yán)重違背罪刑相適應(yīng)的基本原則。“公共交通工具上搶劫”應(yīng)當(dāng)包括行為人其本身就在該公共交通工具上，對(duì)旅客實(shí)施的劫，也包括行為人在途中對(duì)交通工具加以攔截，而未在公共交通工具上搶劫的，把對(duì)運(yùn)行途中的公共交通工具攔截，也視為對(duì)“公共交通工具的搶劫”的主要針對(duì)當(dāng)前日益猖獗的車匪、路霸行為而言，這是符合司法實(shí)踐的需要，且不違被立法原意。
2.3搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的
這里的“銀行”既包括國(guó)有銀行，也包括民營(yíng)銀行和外國(guó)在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的銀行；“其他金融機(jī)構(gòu)”是指銀行以外的依法從事貨幣資金的融通和信用的機(jī)構(gòu)，如證券公司、保險(xiǎn)公司、信托投資公司、金融租賃公司、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司等。但上述銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)作為一個(gè)單位，其本身并不能成為搶劫對(duì)象，能夠成為搶劫對(duì)象的只能是銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的財(cái)物。搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)實(shí)際上只是限定了搶劫行為實(shí)施的特定區(qū)域范圍。銀行和其他金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)著貨幣的發(fā)行與回籠、存款吸收和貸款發(fā)放、現(xiàn)金流通和轉(zhuǎn)帳結(jié)算、金銀外幣、有價(jià)證券的買賣等多種任務(wù)，是國(guó)家動(dòng)員和分配社會(huì)閑散資金的必經(jīng)渠道，又是國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控的重要環(huán)節(jié)。搶劫銀行或者金融機(jī)構(gòu)的行為一旦得逞，搶劫的錢物數(shù)額往往非常巨大，且常伴隨著嚴(yán)重的暴力行為，社會(huì)危害性極為嚴(yán)重。
搶劫銀行或者金融機(jī)構(gòu)是指行為人侵入銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)所在建筑物內(nèi)對(duì)其財(cái)物進(jìn)行的搶劫。也應(yīng)將搶劫銀行正在行駛中的運(yùn)鈔車中資金的行為包括在內(nèi)。此行為按本文加重情節(jié)論處應(yīng)具備的前提是：行為人對(duì)于被搶劫對(duì)象是銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)鈔車具有特定的明知，這一明知無(wú)論是發(fā)生在搶劫之前還是發(fā)生在搶劫過(guò)程中均可；行為人搶劫目的或者對(duì)象是車內(nèi)資金，而非運(yùn)鈔車輛本身。
如果行為人不知是運(yùn)鈔車而誤當(dāng)一般財(cái)物進(jìn)行搶劫的，應(yīng)按對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的原則處理，除符合其他嚴(yán)重情節(jié)的條件的情況(如搶劫數(shù)額巨大、搶劫致人重傷或者死亡等)外，不得視為情節(jié)嚴(yán)重的搶劫罪。行為人只要明知是銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的特定財(cái)物而實(shí)施搶劫的，不論其實(shí)際上搶劫數(shù)額的多少，均應(yīng)作為搶劫罪的嚴(yán)重情節(jié)處刑，以體現(xiàn)立法對(duì)之從嚴(yán)懲治的精神。最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋：刑法第二百六十三條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)”，是指搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金、有價(jià)證券和客戶資金等。搶劫正在使用中的銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)鈔車的，視為“搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)”。
2.4多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的
多次搶劫是指搶劫三次以上，對(duì)于搶劫犯中的慣犯、屢犯來(lái)說(shuō)，由于其多次犯罪，除了主觀惡性大之外，對(duì)社會(huì)治安秩序造成嚴(yán)重威脅，有時(shí)盡管實(shí)際搶劫到的財(cái)物數(shù)總額可能并不大，但嚴(yán)重影響社會(huì)的安寧，社會(huì)危害性很嚴(yán)重，因而多次搶劫的，作為搶劫罪的嚴(yán)重情形之一處罰，但他并不以每次搶劫行為已經(jīng)既遂為前提，只要多次搶劫行為是在刑法規(guī)定的追訴時(shí)效期限內(nèi)即可。搶劫數(shù)額巨大，是最嚴(yán)重的一種侵犯財(cái)產(chǎn)罪，行為人將數(shù)額巨大或者特別巨大的財(cái)物作為搶劫目標(biāo)，只要實(shí)際搶劫所得達(dá)到巨大標(biāo)準(zhǔn)的，以搶劫罪論處。“搶劫數(shù)額巨大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，參照各地確定的盜竊罪數(shù)額巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。對(duì)于行為人以數(shù)額巨大的財(cái)物為搶劫目標(biāo)但所搶數(shù)額客觀上未達(dá)到巨大或因意志以外的原因未能搶得財(cái)物的，應(yīng)按其實(shí)際取得的財(cái)物數(shù)額量刑或按搶劫數(shù)額巨大的未遂犯處罰。對(duì)搶劫博物館、重要文物的，應(yīng)作為搶劫數(shù)額巨大處理。其搶劫的財(cái)物的數(shù)額大小，反映出搶劫行為對(duì)公私財(cái)物所有權(quán)的危害程度，從一方面決定著搶劫罪的輕重。因此，搶劫數(shù)額巨大，應(yīng)當(dāng)作為搶劫罪的一種嚴(yán)重情形。
2.5搶劫致人重傷、死亡的
這里所說(shuō)的致人重傷、死亡，是指行為人在搶劫過(guò)程中，因使用暴力或者其他方法（采取的手段是多種多樣的），而直接導(dǎo)致被害人重傷、死亡。作為結(jié)果加重犯，還包括過(guò)失致人重傷或者過(guò)失致人死亡情形，這在理論和實(shí)踐中均受到認(rèn)可。其特征在于：①客觀上出現(xiàn)了致被害人重傷、死亡的結(jié)果；②這種重傷、死亡的結(jié)果是由搶劫的暴力或者其他方法等手段行為所直接造成的兩者之間存在因果關(guān)系；③行為人對(duì)這種嚴(yán)重結(jié)果的發(fā)生在主觀上有罪過(guò)，一般是過(guò)失，但也可以是間接故意，甚至直接故意殺人。由于存在著暴力的手段、行為，因此，故意重傷也被包容其中。
應(yīng)當(dāng)指出的是，“搶劫致人死亡”包括故意殺人在內(nèi)，并不意味著凡殺人取財(cái)或取財(cái)殺人的行為都定搶劫罪而從重處罰。作為“搶劫致人死亡”中的故意殺人行為，僅限于將故意殺人作為搶劫財(cái)物的手段而當(dāng)場(chǎng)實(shí)施并當(dāng)場(chǎng)搶走財(cái)物的行為。對(duì)以下三種情況，則不應(yīng)按搶劫罪論處：(1)行為人為謀取被害人的錢財(cái)而先將被害人殺死的，應(yīng)定故意殺人罪，這種圖財(cái)殺人與搶劫中的殺人有兩點(diǎn)區(qū)別。一是圖財(cái)殺人是為了事后取得被害人財(cái)物，而搶劫殺人是在殺人當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物，二是圖財(cái)殺人既可圖謀動(dòng)產(chǎn)，也可以是圖謀不動(dòng)產(chǎn)，而搶劫殺人一般只能侵犯動(dòng)產(chǎn)；(2)如果行為人在搶得財(cái)物后，出于滅口、報(bào)復(fù)或者其他動(dòng)機(jī)將被害人殺死的，應(yīng)定殺人罪，與搶劫罪實(shí)行數(shù)罪并罰；(3)出于貪財(cái)以外的其他動(dòng)機(jī)故意殺人之后，又起意占有死者的財(cái)物，應(yīng)以故意殺人罪和盜竊罪實(shí)行數(shù)罪并罰。
2.6冒充軍警人員搶劫的
所謂冒充，指通過(guò)著裝，出示假證或口頭宣稱的行為向被害人，表明自己是軍警人員，冒充軍警人員。既包括不具有軍警人員身份的人，冒充軍警人員，也包括具有此種軍警人員身份的人，冒充彼種軍警人員，至于被害人對(duì)這種冒充行為是否以假當(dāng)真，還是未被蒙騙，不影響對(duì)此法之情形的認(rèn)定。軍警人員是指軍人和警察，包括中國(guó)人民、中國(guó)人民武裝警察部隊(duì)的現(xiàn)役軍官（警官）、文職干部、士兵及具有軍籍的學(xué)員、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄、勞動(dòng)教養(yǎng)管理機(jī)關(guān)的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察。其特征表現(xiàn)在：
2.6.1行為人搶劫時(shí)有冒充軍警人員的行為表示。當(dāng)遇到這種情形時(shí)，無(wú)論被害人對(duì)這種冒充行為是以假當(dāng)真還是未被蒙騙，都不影響這一情形的認(rèn)定。這種情形應(yīng)包括以下情況，行為人冒充軍警人員查處違法犯罪行為，如查處賭博、、吸毒、走私行為等。行為人冒充軍警人員的身份雖然對(duì)其侵占非法財(cái)物，如賭資、違禁品、違法所得等犯罪目的的實(shí)現(xiàn)具有一定作用，但是獲取財(cái)物的主要手段是憑借當(dāng)場(chǎng)實(shí)施的暴力或者暴力脅迫，對(duì)方交出財(cái)物或者任其搶走財(cái)物有誤認(rèn)其為軍警人員的因素。
2.6.2被害人已懷疑行為人的身份，但懼怕行為人對(duì)其實(shí)施暴力。當(dāng)行為人對(duì)被害人實(shí)施搶劫時(shí)，被害人已經(jīng)對(duì)行為人的真實(shí)身份發(fā)生懷疑或看出系冒充時(shí)，但因懼怕其暴力行為，也不敢反抗。對(duì)此，冒充行為并不需行為人非法穿軍警人員制服、配備軍警械具，向被害人出示非法獲得的身份證明等，只要具有假冒軍警身份的行為，哪怕是口頭表示，即構(gòu)成該情節(jié)加重犯。
2.7持槍搶劫的
持槍搶劫是指行為人使用槍支或者向被害人顯示持有、佩帶的槍支進(jìn)行搶劫的行為。槍支是指《中華人民共和國(guó)槍支管理法》所規(guī)定的以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺(jué)的各種槍支。持槍搶劫的行為人主觀惡性大，對(duì)公民人身權(quán)利包括健康權(quán)、生命權(quán)的威脅也很大，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。持槍搶劫有兩個(gè)特征要求：一是在法律規(guī)定范圍內(nèi)限定的武器。即行為人所持的槍支應(yīng)當(dāng)屬于公安機(jī)關(guān)制定的有關(guān)槍支管理法中規(guī)定的槍支范圍。二是應(yīng)當(dāng)有客觀真實(shí)的要求。如行為人并未實(shí)際持有槍支，而是口頭上表示有槍；或雖隨身攜帶有槍支，但未持在手中，也未向被害人顯示；或行為人以假亂真，手持仿真槍等，均不屬于該情形。
持槍搶劫在客觀上有可能給被害人隨時(shí)造成人身生命安全的損害，將被害人置于現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)之中，因而其具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而且行為人的持槍行為本身往往已構(gòu)成本法第128條規(guī)定的非法持有槍支罪。若行為人所持的槍支系非法制造、買賣、盜竊、搶奪、搶劫而來(lái)的，則不僅應(yīng)追究其持槍搶劫的刑事責(zé)任，對(duì)其非法制造、買賣、盜竊、搶奪、搶劫槍支的行為也應(yīng)認(rèn)定為相應(yīng)的犯罪，實(shí)行并罰。
2.8搶劫軍用物資或者搶險(xiǎn)、救災(zāi)、救濟(jì)物資的
要認(rèn)定這一法定情形的關(guān)鍵在于正確把握搶劫對(duì)象的范圍，這里的軍用物資，是指除槍支、彈藥、爆炸物以外一切的軍事物品，如軍用汽車、軍用通訊設(shè)備、軍用醫(yī)療用品、軍服、軍被等。救災(zāi)、救濟(jì)物資是指救災(zāi)、救濟(jì)的用途以明確的物資，包括正處于運(yùn)輸或使用當(dāng)中的物資，如果是搶劫曾經(jīng)用于搶劫、救災(zāi)、救濟(jì)工作的，但現(xiàn)在不再屬于這種特定物資的，不屬于該情況。該情節(jié)主要有兩方面的特征要求：一是法律規(guī)定的內(nèi)容要求。這里的搶險(xiǎn)、救災(zāi)、救濟(jì)物資是指用途已經(jīng)明確的物資，包括正處于保管、運(yùn)輸或使用中的。二是行為人的預(yù)見(jiàn)性的心理態(tài)度。該情節(jié)要求在實(shí)施搶劫前或在搶劫過(guò)程中，必須查明行為人是否明知這些物資而搶劫。如果在搶劫完后才得知該對(duì)象性質(zhì)或者在不具有該特定明知的情況下?lián)尳傥此斓模詰?yīng)以一般搶劫罪或者數(shù)額巨大的加重?fù)尳僮镎J(rèn)定。
3.轉(zhuǎn)化型搶劫罪的理解與適用
轉(zhuǎn)化型搶劫罪是刑法理論中轉(zhuǎn)化犯的一種，而轉(zhuǎn)化犯是指某一違法行為或者犯罪行為在實(shí)施過(guò)程中或者非法狀態(tài)持續(xù)過(guò)程中，由于行為人主客觀表現(xiàn)的變化而使整個(gè)行為的性質(zhì)轉(zhuǎn)化為犯罪或更為嚴(yán)重的犯罪，從而應(yīng)以轉(zhuǎn)化后的犯罪定罪或應(yīng)按法律擬制的某一犯罪論處的犯罪形態(tài)。它即可以在罪與罪之間轉(zhuǎn)化，即從輕罪向重罪轉(zhuǎn)化；也可以在非罪（違法行為）與罪之間轉(zhuǎn)化，即從違法行為向犯罪行為轉(zhuǎn)化。根據(jù)該理論不難看出，只有在前后之不同行為中有至少有一行為達(dá)到犯罪或相當(dāng)于犯罪的程度時(shí)才能適用轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。轉(zhuǎn)化型搶劫罪主要表現(xiàn)為《刑法》第二百六十七條第二款“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定和第二百六十九條“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定。由此可知，轉(zhuǎn)化型搶劫罪分為兩類：第一類是攜帶兇器搶奪轉(zhuǎn)化而成的；第二類是犯盜竊、詐騙、搶奪罪而出于某種目的繼續(xù)實(shí)施特定行為轉(zhuǎn)化而成的。對(duì)上述兩種類型分析如下：
3.1對(duì)攜帶兇器搶奪的轉(zhuǎn)化型搶劫罪的理解
兇器是指能夠使人產(chǎn)生恐懼心理，具有直接殺傷性較大的器具。如槍支、管制刀具等明顯用以殺傷的器械，或意圖明顯地使用日常用途的器械，為搶奪時(shí)的殺傷工具，如刀、棍等兇器。而攜帶也不應(yīng)被視為一個(gè)純客觀的持有，所謂攜帶應(yīng)指行為人已將兇器外在地表露或者已經(jīng)在語(yǔ)言中表明使一般人感受到威脅的存在，而行為人也確實(shí)有意攜帶兇器作為搶奪工具。而《刑法》第二百六十七條第二款之所以如此規(guī)定，原因在于攜帶兇器搶奪，不僅侵害公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，且對(duì)公民人身安全構(gòu)成威脅，與搶劫罪的社會(huì)危害性相似，當(dāng)搶奪行為發(fā)生時(shí)攜帶兇器在不同程度上都會(huì)使被害人產(chǎn)生恐懼心理，從而一定程度上符合脅迫方式搶劫，按搶劫罪處理。
3.2對(duì)犯盜竊、詐騙、搶奪罪的轉(zhuǎn)化型搶劫罪的理解
行為人的行為是否轉(zhuǎn)化為搶劫罪，關(guān)鍵看盜竊、詐騙、搶奪是否既遂，只有屬于既遂，才轉(zhuǎn)化為搶劫罪。只要行為人實(shí)施了盜竊、詐騙或搶奪行為，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，即轉(zhuǎn)化為搶劫罪。如果犯罪分子在逃離現(xiàn)場(chǎng)時(shí)被人發(fā)現(xiàn)，在受到追捕或者圍堵的情況下使用暴力的，也應(yīng)視為當(dāng)場(chǎng)使用暴力。
3.3轉(zhuǎn)化型搶劫罪的適用
3.3.1前提條件
行為人必須是先“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，而不能是先犯其他罪，這是適用該條的前提條件。只要行為人著手實(shí)行盜竊、詐騙、搶奪行為，不管既遂未遂，也不論行為人取得財(cái)物數(shù)額大小，均存在轉(zhuǎn)化為搶劫罪的可能。當(dāng)然，如使用暴力或以暴力相威脅情節(jié)不嚴(yán)重，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。另外需要注意的一點(diǎn)是：通說(shuō)認(rèn)為行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，一般認(rèn)為非法占有數(shù)額達(dá)到較大才構(gòu)成犯罪。這里筆者要提醒的是刑法規(guī)定多次盜竊可以構(gòu)成犯罪，所以盜竊數(shù)額未達(dá)較大但次數(shù)多的，也可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪。在司法認(rèn)定中不能忽略這種情況的存在。
3.3.2客觀條件
行為人在先行實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為后，還必須當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅。這一客觀條件可分為行為條件和時(shí)空條件，行為條件即實(shí)施暴力或暴力威脅行為，時(shí)空條件即這種暴力或暴力威脅行為是“當(dāng)場(chǎng)”實(shí)施的。因?yàn)檗D(zhuǎn)化型搶劫罪是由盜竊等行為向搶劫的轉(zhuǎn)化，其暴力或暴力威脅行為的實(shí)施就要與前行為的時(shí)空緊密相聯(lián)，完全不允許有時(shí)空的延展，就往往不可能有后行的暴力或暴力相威脅行為實(shí)施的余地。即本罪的暴力或威脅行為與先行的盜竊等行為在時(shí)空上具有連續(xù)性和關(guān)聯(lián)性。如果行為人不是在非法取得財(cái)物之后出于上述目的而實(shí)施暴力，或以暴力相威脅，就不能按準(zhǔn)搶劫罪論處。例如，行為人是在實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪過(guò)程中，由于受到被害人的抵抗，為排除障礙當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物而使用暴力或以暴力相威脅的，則可直接適用第二百六十三條搶劫罪定罪處罰。
3.3.3主觀條件
行為人實(shí)施暴力或以暴力相威脅的目的是為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證。如果在盜竊、搶劫、搶奪過(guò)程并非處于窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅證據(jù)為目的，而是出于強(qiáng)行非法占有目的，則符合一般搶劫罪的構(gòu)成要件，直接以搶劫罪論處，不應(yīng)按轉(zhuǎn)化型搶劫罪論處。
應(yīng)該說(shuō)，處以刑罰，不是刑罰本來(lái)的目的，杜絕犯罪才是終極目標(biāo)。而準(zhǔn)確處以刑罰，量刑均衡，則是我們司法公正的核心要求，也只有這樣，才能真正維護(hù)法律的權(quán)威性，也是刑法本身規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則的充分體現(xiàn)。
