時間：2023-01-04 12:25:52
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟調(diào)解論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
法院調(diào)解又稱訴訟中的調(diào)解，指在民事訴訟中，雙方當事人就爭議的實體權利、義務，在人民法院審判人員主持下，進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動。法院協(xié)調(diào)有兩層含義：一是指人民法院所主持的調(diào)解活動；二是指調(diào)解協(xié)議。因此，不能將法院調(diào)解片面地理解為調(diào)解協(xié)議或者調(diào)解結案。未達成調(diào)解協(xié)議的調(diào)解活動仍屬法院調(diào)解。
訴訟中的調(diào)解與訴訟外的調(diào)解有所不同，其主要區(qū)別有：第一，訴訟外的調(diào)解是指人民法院以外的其他機關、團體或組織所進行的調(diào)解。如人民調(diào)解委員會的調(diào)解行政機關的調(diào)解和仲裁機構的調(diào)解，訴訟外的調(diào)解，有的屬于民間性的調(diào)解，有的屬于行政性的調(diào)解，它們都不具有訴訟的性質(zhì)，不同于訴訟中的調(diào)解制度，訴訟中的調(diào)解是訴訟上的一項制度，訴訟中的調(diào)解制度的內(nèi)容包括調(diào)解的原則、調(diào)解的程序、調(diào)解書和調(diào)解協(xié)議的效力等，訴訟中的調(diào)解制度是當事人協(xié)商解決糾紛、結束訴訟、維護自己合法權益、審結民事案件、經(jīng)濟糾紛案件的制度。第二，訴訟外的調(diào)解，不論是民間調(diào)解還是行政調(diào)解，調(diào)解的主持者只是進行調(diào)解活動，不具有訴訟行為的性質(zhì)，而訴訟中的調(diào)解是人民法院和當事人進行的訴訟行為。訴訟開始后，在人民法院審判人員主持下，當事人進行協(xié)商活動，是人民法院的審理活動和當事人協(xié)商活動的結合。第三，訴訟外的調(diào)解協(xié)議不論是否制作調(diào)解書，都不是訴訟文書，訴訟中的調(diào)解協(xié)議，經(jīng)過法院確認即具有法律上的效力，訴訟中雙方當事人達成調(diào)解協(xié)議，一般由人民法院制作調(diào)解書，確認其效力，不需要制作調(diào)解書的調(diào)解協(xié)議，由法院記筆錄，確認其效力。
法院調(diào)解作為民事訴訟法的一項基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式，具有廣泛的適用性。從案件性質(zhì)上說，凡屬于民事權利義務爭議而引起的民事案件，都可適用調(diào)解方式解決；從訴訟程序上來說，在普通程序、簡易程序、第二審程序以及審判監(jiān)督程序中，都可適用法院調(diào)解，人民法院依特別程序、督促程序、公示催告程序審理的案件，由于不屬于民事權利義務爭議，不適用法院調(diào)解。
一、民事訴訟中的法院調(diào)解概述
民事訴訟中的法院調(diào)解（以下除標題外統(tǒng)稱法院調(diào)解）是指在人民法院審判人員主持下，雙方當事人就爭議的問題自愿協(xié)調(diào)，達成協(xié)議，解決民事爭議的活動，又稱訴訟中的調(diào)解。
上述調(diào)解制度包含以下兩層含義：
首先，法院調(diào)解是人民法院審理民事案件和經(jīng)濟糾紛案件所進行的一種訴訟活動，也是人民法院行使民事審判權的一種方式。在民事訴訟中，人民法院為了達到調(diào)解結案的目的，圍繞雙方當事人爭議的問題對雙方進行的說服教育工作，即使沒有達到調(diào)解結案的目的，也應屬于調(diào)解活動。如果不是出于這一初衷，只是為了順利對案件作出判決，而對雙方當事人進行思想教育的活動則不屬于調(diào)解。
其次，法院調(diào)解是人民法院審結民事案件的一種方式，人民法院對民事案件的審理，除了可以運用判決來解決雙方當事人的糾紛外，還可以通過雙方當事人說理講法，進行勸導，多做思想工作，促使他們互諒互讓，最終達成調(diào)解協(xié)議，從而解決糾紛。
所以，從上述論述中可以看出，法院調(diào)解主要有以下特點：
1、法院調(diào)解是在人民法院審判人員主持下，依照法定程序進行的。在整個調(diào)解過程中，審判人員始終處于主導地位，雙方當事人及其他訴訟參與人都要服從審判人員的指揮。調(diào)解活動既可以在合議庭也可以在獨任審判員一人主持下，嚴格依照民事訴訟法規(guī)定的程序進行。
2、法院調(diào)解貫穿于民事審判的全過程
一方面，在各個審判程序中都可以進行調(diào)解；另一方面，在某一審判程序的不同階段也可以進行調(diào)解。如在第一審普通程序中，人民法院根據(jù)當事人的自愿可以在開庭前，開庭審理中，法庭辯論結束后隨時進行調(diào)解。
二、民事訴訟中的法院調(diào)解與訴訟外調(diào)解及和解的關系
法院調(diào)解是一種重要的調(diào)解方式，除此之外，調(diào)解還包括人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解等。人民調(diào)解、行政調(diào)解和仲裁調(diào)解統(tǒng)稱訴訟外調(diào)解，它們與法院調(diào)解的共同之處在于為了解決爭議化解矛盾，這對維護社會安定，促進生產(chǎn)和搞好工作，都發(fā)揮著不可忽視的積極作用，但其又有區(qū)別，區(qū)別如下：
1、調(diào)解的性質(zhì)不同
法院調(diào)解是訴訟中的調(diào)解，是民事訴訟制度的重要組成部分。訴訟外的調(diào)解，有的屬于民間調(diào)解，有的屬于行政性調(diào)解，它們雖然都有相應的調(diào)解方式和程序，并形成了相關的法律制度，但都不具有訴訟的性質(zhì)，這些調(diào)解活動應分別依照人民調(diào)解法律規(guī)范，仲裁法律規(guī)范或行政法律規(guī)范進行。
2、調(diào)解的主持者不同
法院調(diào)解是在人民法院主持下進行的，而訴訟外調(diào)解的主持者則是人民法院以外的民間調(diào)解組織，仲裁機構或行政機關。
3、調(diào)解的效力不同
訴訟中的調(diào)解協(xié)議經(jīng)人民法院確認并送達當事人后，即具有法律效力，當事人必須自覺履行，義務人不履行義務時，人民法院有權強制執(zhí)行。在訴訟外調(diào)解中除仲裁調(diào)解協(xié)議與仲裁裁決具有同等法律效力，可以申請法院強制執(zhí)行外，人民調(diào)解協(xié)議、行政調(diào)解協(xié)議都不具有強制執(zhí)行力。
和解是指在訴訟過程中，當事人經(jīng)過自愿協(xié)商，互諒互讓從而化解矛盾，終結訴訟的活動，它既包括訴訟中的和解，又包括執(zhí)行和解兩種。當事人和解是我國民事訴訟法中的一項制度。民事訴訟法第51條規(guī)定：“雙方當事人可以自行和解。”第211條規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。”和解與法院調(diào)解雖然都屬于訴訟制度，都是解決民事爭議的方式，具有不傷感情，能繼續(xù)保持和發(fā)展當事人之間友好合作關系的優(yōu)點，但兩者具有明顯差異：
1、性質(zhì)不同。和解是當事人對其實體權利的處分，是雙方當事人在訴訟活動中的合意活動；而法院調(diào)解雖然是當事人雙方在自愿的基礎上，通過協(xié)商解決爭議，但它是人民法院行使審判權的司法行為。
2、參加的人員不同。和解是雙方當事人之間的主動行為，不需要任何組織或第三者參加；而法院調(diào)解是人民法院審判組織或審判員和當事人在一起進行的訴訟行為。在調(diào)解中，審判組織或審判員居于主持者的地位，并對當事人進行必要的說服教育和思想疏導工作，緩和雙方當事人的對立情緒，以使雙方公平合理地達成協(xié)議，解決爭議。
3、法律效力不同。當事人和解達成的協(xié)議，不具有法律上的強制執(zhí)行效力，完全靠當事人自覺履行，而法院調(diào)解協(xié)議生效后，具有法律約束力，一方當事人不履行協(xié)議確定的義務，對方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行。
4、重新或執(zhí)行的可能性不同。當事人達成和解協(xié)議，撤訴后又的應當應允。一方當事人不履行和解協(xié)議，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。法院調(diào)解書與判決書具有同等法律效力，調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即發(fā)生法律效力，當事人就同一爭議再的，人民法院不予受理，因此也就不存在重新的可能性。
三、民事訴訟中的法院調(diào)解的意義
以調(diào)解的方式解決民事糾紛和經(jīng)濟糾紛，是我國長期以來民事審判工作的成功經(jīng)驗，也是我國司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)。實踐證明，人民法院在民事訴訟中堅持和運用調(diào)解是十分必要和有益的。
（一）有利于迅速徹底解決糾紛，提高辦案效率
以調(diào)解方式解決民事糾紛，人民法院對當事人做了大量的說服教育工作，使當事人在自愿基礎上達成調(diào)解協(xié)議，因而有助于當事人自動履行協(xié)議規(guī)定的義務，徹底解決糾紛；這種調(diào)解協(xié)議送達后即刻生效，不存在上訴問題，這就減少了訴訟程序，節(jié)省了人力、物力和時間，提高了人民法院的辦案效率。
（二）有利于社會的安定團結和促進經(jīng)濟建設
民事糾紛屬于人民內(nèi)部矛盾，當事人之間沒有根本的利害沖突，但是，如果糾紛發(fā)生后不及時加以解決，也可能使當事人之間的矛盾激化，影響社會的安定團結和經(jīng)濟建設。通過調(diào)解，人民法院向當事人擺事實，講道理，促使雙方當事人握手言和，消除隔閡，化解矛盾。從而有利于社會的安定團結，使人們能以良好的精神狀態(tài)投入到生產(chǎn)和工作中去，為促進社會主義經(jīng)濟建設增磚添瓦。
（三）有利于加強法制宣傳教育，預防和減少糾紛
調(diào)解的過程，也是向當事人和人民群眾宣傳國家法律、政策的過程，以便廣大群眾知法、守法，樹立法制觀念，增強法制意識，從而做到調(diào)解一案，教育一片，達到預防糾紛，減少訴訟的目的。
四、民事訴訟中的法院調(diào)解的原則
法院調(diào)解的原則，是指人民法院和當事人在訴訟調(diào)解過程中必須遵守的基本原則，只有遵守這些準則，才能使調(diào)解工作順利進行，從而及時合法地解決雙方當事人之間的民事爭議。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院調(diào)解應堅持以下三個原則：
（一）雙方當事人自愿原則
民事訴訟法第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解。”第88條之規(guī)定：“調(diào)解達成協(xié)議必須雙方自愿，不得強迫。”可見，人民法院組織當事人調(diào)解不得違反自愿原則。
雙方當事人自愿原則，包括當事人參加調(diào)解活動自愿和達成調(diào)解協(xié)議自愿兩方面內(nèi)容，參加調(diào)解活動自愿，是指雙方當事人愿意運用調(diào)解方式解決爭議，達成調(diào)解協(xié)議自愿，是指調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須是人民法院主持下雙方當事人協(xié)商的結果，人民法院不得采取強迫或變相強迫的方式強制當事人達成調(diào)解協(xié)議。堅持自愿原則是尊重當事人訴訟權利的重要表現(xiàn)。違背這一原則，往往達不成調(diào)解協(xié)議，即使勉強達成了調(diào)解協(xié)議，也難以由當事人自動履行協(xié)議的義務內(nèi)容。因此，人民法院在調(diào)解案件過程中，應始終堅持自愿原則。
（二）合法原則
合法原則是指人民法院主持的調(diào)解活動和雙方當事人達成的調(diào)解協(xié)議都必須符合國家法律和政策的規(guī)定。首先，調(diào)解在程序上要合法，審判人員主持調(diào)解活動，應嚴格依照民事訴訟法規(guī)定的原則和程序進行；其次，達成的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容要符合有關實體法的規(guī)定。調(diào)解協(xié)議是對當事人爭議的實體權利義務關系作出的確認或處分，從這一點上講，調(diào)解書和判決書都是對民事爭議的一種實體裁斷，只有嚴格遵守實體法的規(guī)定，才能保證案件的正確處理，維護當事人的合法權益。因此，人民法院對調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容應當嚴格審查，對違反法律規(guī)定和國家政策，損害國家、集體或他人利益的調(diào)解協(xié)議，不得以調(diào)解書予以確認。
合法原則與當事人自愿原則，是法院調(diào)解始終應堅持的原則，二者相輔相成，不可偏廢。自愿是調(diào)解的前提，合法是調(diào)解成立的基礎和調(diào)解有效的保證，因此，不能違背當事人的意愿搞強制調(diào)解，也不能為遷就當事人而違反法律和有關政策的規(guī)定進行違法調(diào)解。
（三）查明事實，分清是非的原則
法院調(diào)解可以根據(jù)雙方當事人的意愿在民事訴訟的任何階段進行，但必須在查明事實，分清是非的基礎上對當事人有針對性地做好思想工作進行調(diào)解。
所謂查明事實，就是要查明糾紛發(fā)生的原因、經(jīng)過以及雙方爭執(zhí)的焦點等內(nèi)容。所謂分清是非是指幫助當事人依據(jù)事實和法律，實事求是，全面公正地劃分雙方當事人在糾紛中應負的民事責任。查明事實是分清是非，劃分責任的前提；分清是非是查明事實的繼續(xù)。在調(diào)解中堅持這一原則，既是調(diào)解的基礎，又可促使雙方當事人互諒互讓，達成協(xié)議解決糾紛。
上述三原則，既有各自的特點，又有密切的聯(lián)系。只有當事人雙方出自自愿，并由人民法院在查明事實，分清是非的基礎上進行調(diào)解，才能保證調(diào)解活動和調(diào)解協(xié)議合法有效。
五、民事訴訟中的法院調(diào)解的程序
調(diào)解的程序，是指人民法院進行調(diào)解活動，促使當事人達成調(diào)解協(xié)議的步驟方式。法院調(diào)解的過程，既是當事人參加訴訟活動的過程，也是人民法院對案件進行審理的過程。因此，調(diào)解與其他訴訟程序不可能完全分開，而民事訴訟法對調(diào)解程序并無明確規(guī)定。在司法實踐中，調(diào)解程序一般可分為三個階段：
（一）調(diào)解開始
根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，調(diào)解既可依當事人的申請而開始，也可由人民法院依職權主動開始。申請調(diào)解是當事人的權利，但調(diào)解開始還必須以人民法院接受申請為前提，人民法院依職權主動開始調(diào)解要以當事人雙方自愿為條件。調(diào)解開始的時間可以是判決前訴訟的各個階段。
調(diào)解活動既可以由合議庭主持進行，也可以由獨任審判員一人主持進行，并盡可能就地進行調(diào)解，這樣便于當事人參加訴訟，不影響當事人的生活和工作，還能擴大法制宣傳教育的效果。
人民法院進行調(diào)解，可以用簡便的方式通過當事人及其他訴訟參與人到庭。當事人不能出庭的，經(jīng)特別授權，可由人參加調(diào)解。但在離婚案件中，當事人除不能表達自己意志外，仍應出庭參加調(diào)解，確因特殊情況無法出庭的，應當出具本人的書面意見。
在調(diào)解時，人民法院根據(jù)案件的需要，可以邀請有關單位或個人協(xié)助調(diào)解。被邀請的單位和個人要積極協(xié)助人民法院做好當事人的工作，幫助雙方解決矛盾，消除爭執(zhí)，早日達成協(xié)議。
（二）調(diào)解進行
法院調(diào)解應在查明事實、分清是非的基礎上進行，因此調(diào)解程序開始后，審判人員應當聽取雙方當事人的陳述，出示必要的證據(jù)，允許當事人雙方就爭議的問題進行辯論和質(zhì)證，并結合事先收集的證據(jù)，查明案件事實。在此基礎上，由審判人員針對當事人爭議的問題，對當事人進行法制宣傳和耐心細致的說服教育和疏導，促使他們提高認識，消除對立情緒，并根據(jù)已查明的事實分清是非責任，為糾紛的解決奠定思想基礎。然后，由審判員引導雙方當事人就如何解決糾紛進行具體協(xié)商，協(xié)商的方式可以當庭進行，也可以庭外進行。當事人協(xié)商時，審判員一般應參加，進行正確引導，必要時可以提出調(diào)解意見，供當事人參考。有關單位和個人協(xié)助調(diào)解時，也應當一起參加協(xié)調(diào)。
（三）調(diào)解結束
調(diào)解結束有兩種情況：一種雙方當事人達成了解決糾紛的協(xié)議，并經(jīng)法院審查批準而結束調(diào)解程序，即調(diào)解成立；一是雙方當事人未達成調(diào)解協(xié)議，或者雖達成調(diào)解協(xié)議，但未被法院批準，或者送達前當事人反悔而結束調(diào)解程序，即調(diào)解不成立。
根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定調(diào)解不成的，人民法院應當及時判決。如果一方當事人拒絕簽收調(diào)解書的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，人民法院要及時通知對方當事人，繼續(xù)對案件的審理。
調(diào)解成立應制作調(diào)解書送達雙方當事人，但有的案件調(diào)解達成的協(xié)議，人民法院可以不制作調(diào)解書，只將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人，審判員，書記員簽名或蓋章即可，根據(jù)民事訴訟法第90條的規(guī)定，可以不制作調(diào)解書的案件有：
1、調(diào)解和好的離婚案件。
2、調(diào)解維持收養(yǎng)關系的案件。
3、能夠即時履行的案件。
4、其它不需要制作調(diào)解書的案件。
但必須明確，依第二審程序調(diào)解成立達成調(diào)解協(xié)議的必須制作調(diào)解書。因為它直接關系到一審判決的效力問題。
六、調(diào)解書的制作
調(diào)解書應由首部、內(nèi)容、尾部組成。
首部，是指調(diào)解書的開頭部分。首部應依次寫明：人民法院的名稱、法律文書的名稱和案件編號，當事人及其訴訟人的基本情況，包括姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、住址等。當事人應按原告、被告、第三人的順序排列，訴訟人應分別列入各個當事人之后，案由，既案件成立的理由。案由應另起一行，單獨列出。
內(nèi)容，是調(diào)解書的核心部分。內(nèi)容部分應記明：爭議的主要事實、調(diào)解理由和調(diào)解協(xié)議的主要內(nèi)容。雙方當事人爭議的主要事實，是指雙方當事人在案件事實上有哪些爭議以及爭執(zhí)的焦點和各自的主張。調(diào)解理由，即是在查明事實的基礎上，根據(jù)法律和政策，針對當事人爭議的問題，公正、合理地作出評判。一般來講，案情簡單，調(diào)解協(xié)議順利達成的可以不寫調(diào)解理由，或者把調(diào)解理由與案件事實寫在一起。但案件復雜重大的、當事人堅持人民法院明辯是非的，則應寫明調(diào)解理由。協(xié)議的內(nèi)容是當事人在自愿、合法的原則下達成的解決糾紛的一致意見，是案件的調(diào)解結果。協(xié)議內(nèi)容必須明確具體，符合國家的法律和政策。
尾部，是調(diào)解書的結尾部分。尾部應寫明本調(diào)解書與判決書具有同等的法律效力。在該項的右上方，由審判人員署名，寫明簽收調(diào)解書的年、月、日；并加蓋人民法院印章，最后由書記員簽名。
七、民事訴訟中的法院調(diào)解的效力
雙方當事人在自愿基礎上達成一致意見，經(jīng)法院審查批準后制作調(diào)解書。調(diào)解書一經(jīng)送達便具有與判決同等的法律效力，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）確認實體上的權利義務關系，結束訴訟程序
調(diào)解達成協(xié)議，標志著當事人之間的實體權利義務關系已經(jīng)確定。自調(diào)解書生效之日起，雙方當事人應按照協(xié)議履行自己的義務。這是調(diào)解達成協(xié)議在實體上的后果。同樣，調(diào)解成立后，民事訴訟法法律關系消滅，訴訟程序宣告結束，人民法院不再對案件繼續(xù)審理和判決。
（二）當事人不得以同一事實和理由再行
調(diào)解一經(jīng)成立，表明當事人之間的糾紛已經(jīng)徹底解決。生效調(diào)解書與判決書一樣有排他的權威性，當事人不得就同一事實、理由再次提訟。但是法律另有規(guī)定的除外。
（三）當事人不得上訴
進行調(diào)解和達成協(xié)議，都是在當事人自愿的基礎上進行的。在調(diào)解書送達前，允許當事人反悔，但當事人不得對調(diào)解成立的案件提起上訴。如果當事人對生效的調(diào)解書有異議的，可按照審判監(jiān)督程序申請再審。
（四）可以強制執(zhí)行
具有給付內(nèi)容的調(diào)解書送達后，與生效的判決書一樣，要求義務人自覺履行給付義務。如果義務人不履行義務，對方當事人有權向人民法院申請強制執(zhí)行。
八、結束語
筆者作為一名多年從事民事審判的基層法院的法官，對認識民事訴訟中的調(diào)解有更為深刻的理解。
調(diào)解是我國民事審判工作中的一項重要制度，在我國歷經(jīng)半個世紀的民事審判實踐中，調(diào)解制度發(fā)揮了重要作用。筆者認為，在新形勢下，要結合有中國特色的社會主義的國情，認識調(diào)解制度在維護社會穩(wěn)定和解決人民內(nèi)部矛盾等方面所具有特殊作用。目前調(diào)解工作中出現(xiàn)的某些偏差，這不是制度本身的問題，而是執(zhí)行中的問題，需要通過改革和嚴格管理加以糾正。正確認識調(diào)解的地位作用，把調(diào)解工作貫徹民事訴訟全過程，做好細致的思想教育工作，這對于化解社會矛盾，防治片面化、機械化、理解和執(zhí)行自愿、合法原則，從而把調(diào)解簡單化，具有重要的實踐價值。對可能調(diào)解結案的，不輕易下判；對不能調(diào)解結案的，也要做好教育疏導工作，以利于裁判的履行。筆者認為實踐中，充分發(fā)揮當事人親友和訴訟人的作用，力爭將矛盾化解在初期，這對于維護社會穩(wěn)定、促進社會進步、維護當事人的合法權益等方面具有重要的現(xiàn)實意義。
參考文獻資料
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3.柴發(fā)邦著《民事訴訟法學》，北京大學出版社，1988年版
4.2003年國家司法考試輔導用書
主編：司法部司法考試中心主編，第十章
本文從調(diào)解的涵義開始分析，引出全文研討的主題是法院調(diào)解。首先從
法院調(diào)解的概況分析，分別對調(diào)解制度的性質(zhì)?沿革?地位?作用以及自愿原則?查明事實與分清是非原則?合法原則這四項調(diào)解的基本原則做了闡述。隨后聯(lián)系法院調(diào)解工作的實際，針對當前調(diào)解制度存在的四種弊端，列舉出 “以拖壓調(diào)”?“以判壓調(diào)”?“以制促調(diào)”?“以誘促調(diào)”? “無效性調(diào)解”?“判決式調(diào)解”?“無原則的調(diào)解”的錯誤調(diào)解現(xiàn)象，進而分析其存在的原因，挖掘其出現(xiàn)的根源，對調(diào)解制度的改革與發(fā)展提出了自己的七項建議，即: ⑴樹立正確的認識觀； ⑵改革體制； ⑶設立庭前調(diào)解； ⑷改現(xiàn)行動態(tài)調(diào)解程序為靜態(tài)調(diào)解程序； ⑸充分運用一切有利因素； ⑹增設懲處惡意調(diào)解的規(guī)定； ⑺將生效的民事調(diào)解書全面納入審判監(jiān)督。最后對調(diào)解制度的發(fā)展提出美好愿望。
關鍵詞：民事訴訟 法院調(diào)解 原因 弊端
調(diào)解是一種雙方當事人在第三者介入的情況下通過合意解決糾紛的方式，其基本特征是雙方當事人的合意，是否進行調(diào)解、如何進行調(diào)解以及是否接受調(diào)解結果都依賴于雙方當事人的自愿選擇。調(diào)解包括民間調(diào)解和法院調(diào)解兩種類型，民間調(diào)解是指法院調(diào)解之外的調(diào)解民間糾紛的各種方式，傳統(tǒng)社會里通常稱為“息事”或“和息”，當代中國民間調(diào)解主要有人民調(diào)解委員會調(diào)解、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所調(diào)解、律師調(diào)解、家族調(diào)解、親友調(diào)解和鄰里調(diào)解等方式；民事訴訟中的調(diào)解又稱法院調(diào)解，是指按照民事訴訟法的有關規(guī)定，在法院審判人員的主持下，雙方當事人就發(fā)生爭議的民事權利義務自愿進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動。法院調(diào)解包括兩方面的含義：一是指人民法院審判人員在辦案過程中，對當事人進行法制教育思想疏導工作的活動；二是指人民法院審判人員在辦案過程中，主持和引導當事人用平等協(xié)商的辦法解決糾紛，達成協(xié)議，終結訴訟的一種方式。法院調(diào)解制度是建立在當事人處分權基礎上的，是當事人行使處分權和法院行使審判權相結合的產(chǎn)物。 本文所重點分析探討的僅指法院調(diào)解，即民事訴訟中的調(diào)解制度。
一?民事訴訟調(diào)解制度概況
1、法院調(diào)解的性質(zhì)
對法院調(diào)解制度的性質(zhì)，我國民訴法學界有不同的認識和觀點，以我國民事訴訟法專家江維教授為代表的學者贊同以審判權與處分權相結合來界說法院調(diào)解制度的性質(zhì)，認為當審判權和處分權這兩種權利(力)發(fā)生沖突時，當事人的處分權通常應居于支配地位。我個人認為:要論審判權和處分權如何行使，哪個居支配地位，主要需結合案件當事人的實際情況和案情進展情況。故在法院調(diào)解制度中，審判權與處分權常會發(fā)生沖突，在兩權發(fā)生沖突時，法院受自愿原則的制約，不得將自己的選擇強加于當事人，必須接受當事人做出的決定，調(diào)解是在法院審判人員主持下進行的。調(diào)解活動是法院對案件審理活動的有機組成部分，但它必須得以當事人自愿為前提，當事人同意接受法院的調(diào)解和做出一定的妥協(xié)和讓步后達成調(diào)解協(xié)議是當事人在民事訴訟中依據(jù)處分原則，對其實體權利和訴訟權利所做出的處分。因此，法院調(diào)解的過程又是當事人行使處分權的過程。
2?法院調(diào)解的沿革?地位和作用
用調(diào)解的方式解決民事糾紛，是我們黨領導下的人民司法工作的一個優(yōu)良傳統(tǒng)。早在和時期的各個革命根據(jù)地和解放區(qū)的民事審判工作中，就已經(jīng)提出和推廣了“調(diào)解為主”的方針。1982年制定民事訴訟法（試行）第6條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應當著重進行調(diào)解”。這一規(guī)定將“調(diào)解為主”改為“著重進行調(diào)解”，但在實施時，有的審判人員把著重調(diào)解理解為偏重調(diào)解，以調(diào)解率的高低衡量是否貫徹了著重調(diào)解的原則，有的法院甚至在每年的工作計劃中規(guī)定民事、經(jīng)濟案件調(diào)解的比例，達不到規(guī)定的要求，即失去評比先進的資格，有的甚至扣發(fā)獎金。造成有些審判人員為了完成調(diào)解指標，違背當事人自愿的原則，強迫或者變相強迫當事人接受調(diào)解。鑒于審判實踐中在執(zhí)行著重調(diào)解原則時存在的問題，我國立法機關在對《民事訴訟法（試行）》進行修改時，去掉了“著重進行調(diào)解”。《民事訴訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解。” 這就是現(xiàn)行的法院調(diào)解基本原則。
現(xiàn)在， 法院調(diào)解制度在訴訟中具有廣泛的適用性，它不僅用于第一審程序，而且適用于第二審程序和審判監(jiān)督程序。從審判實務看，調(diào)解又是法院運用得最多的一種處理民事訴訟的手段。在法院每年審結的民事案件中，大約有2/3以上是以調(diào)解方式結案的。
作為解決爭議的一種手段和方式，調(diào)解被廣泛地運用于各種解決民事糾紛的制度之中，但法院調(diào)解與其他調(diào)解制度有根本的不同，法院調(diào)解能夠迅速?徹底地解決當事人之間的民事糾紛，也有利于解決雙方當事人之間的矛盾，保持雙方的團結與合作，對國家來說，法院調(diào)解是一種低成本處理民事糾紛的方式，有利于節(jié)約國家的司法資源，與法院判決相比，矛盾解決得快，更有利恢復雙方當事人之間的和睦與團結，使雙方原有的業(yè)務關系，合作關系不因訴訟而終結。以上可以看出調(diào)解制度在我國民事審判中具有重要的地位和作用。因此，我國的民事審判調(diào)解制度也被譽為具有中國特色的“東方經(jīng)驗”。
3、法院調(diào)解制度的基本原則
法院調(diào)解應當遵守以下三條原則:即自愿原則，查明事實?分清事非原則?合法原則。
自愿原則。《民事訴訟法》第八十八條規(guī)定：“調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。”當事人自愿原則應當包括程序意義上的自愿和實體意義上的自愿。前者是指當事人主動向人民法院申請用調(diào)解方式解決他們的糾紛，或者同意人民法院為他們做調(diào)解工作解決糾紛。后者是指當事人雙方經(jīng)人民法院調(diào)解達成的協(xié)議，必須是互諒互讓，自愿協(xié)商的結果。
事實清楚，分清是非原則。《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解。”案件事實清楚，才能分清是非曲直，明確當事人的責任，才能有理、有據(jù)地說服教育當事人，才能結合案情，正確貫徹執(zhí)行政策法律，保證案件質(zhì)量。
合法原則。《民事訴訟法》第八十八條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。合法原則包括兩個方面的內(nèi)容：一是指人民法院調(diào)解案件時，必須嚴格按照民事訴訟法規(guī)定的程序進行，如調(diào)解案件時，雙方當事人都要到場，認真聽取當事人意見，主持調(diào)解的審判人員嚴格依法進行調(diào)解等。二是調(diào)解達成的協(xié)議內(nèi)容合法，即調(diào)解協(xié)議符合法律和政策，不損害國家、集體利益和他人的合法權益等。人民法院對當事人雙方達成的調(diào)解協(xié)議，必須認真進行審查，對于協(xié)議內(nèi)容違反法院規(guī)定，損害國家?集體和他人合法權益的，不能允許，并且應當指出其違法和錯誤所在。法院調(diào)解必須符合程序法的規(guī)定，是人民法院對當事人做調(diào)解工作，必須按照民訴法規(guī)定的原則?制度和程序進行，有的審判人員認為，用調(diào)解方式解決案件，可省去許多必要程序，這種看法是不符合民事訴訟法規(guī)定精神的。
這三條原則對法院的調(diào)解活動都具有指導作用，但這三條原則并非處于同等重要的位置，這中間居核心位置的是自愿原則。 <<民事訟訴法>>明確規(guī)定“調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方當事人自愿，不得強迫”，即程序意義上的自愿和實體意義上的自愿，從審判實踐來看，法院調(diào)解達成的協(xié)議，基本上有兩種情況，一定是實現(xiàn)了當事人各自的權利和義務；二是當事人一方放棄或減少某些訴訟請求，或者對方在實體權利上作某些讓步，但無論哪一種情況，都必須是當事人雙方自愿的結果，是當事人真實意思的表示，而不是審判人員強迫?壓服的結果。事實清楚，分清是非原則，是做好調(diào)解工作的根據(jù)和基礎，案件事實清楚，才能分清是非曲直，明確當事人的責任才能有理?有據(jù)地說服教育當事人，才能結合案情，正確貫徹執(zhí)行政策法律，保證案件質(zhì)量。合法原則是做好調(diào)解工作的保證。
二?民事訴訟調(diào)解制度現(xiàn)狀導致的種種弊端
1、違背調(diào)解的原則
一些審判人員，在主持調(diào)解當中，對于誰是誰非，心中無數(shù)，一味地“和稀泥”，無原則調(diào)解，造成當事人思想反復而久調(diào)不決；一些審判人員反復勸說當事人做出讓步并接受調(diào)解，以達成調(diào)解協(xié)議，形成“以勸壓調(diào)”；一些審判人員在當事人不接受調(diào)解時，故意將案件擱置起來，使當事人為求得糾紛的早日解決，不得不接受調(diào)解，形成“以拖壓調(diào)”；一些審判人員在主持調(diào)解中，暗示當事人如果不同意調(diào)解解決，判決結果必定對他不利，形成“以判壓調(diào)”；一些審判人員主持調(diào)解，利用法律上的優(yōu)勢地位和當事人對他的信賴，故意向當事人發(fā)出不真實的信息，使當事人誤認為調(diào)解比判決更符合自身利益。接受調(diào)解協(xié)議，形成“以誘促調(diào)”。
2、桎梏于原則的調(diào)解
一些審判人員， 在調(diào)解工作中一味堅持查清事實、分清是非，死抱法條、僵硬理解，即使雙方當事人對爭議己在互諒互讓的基礎上達成了一致協(xié)議，對糾紛的是非曲直也不再進行追究，仍然認為尚有某些事實未能查清，而不同意以調(diào)解結案。看起來是為了維護程序與實體上的公正，實質(zhì)上則是對實現(xiàn)調(diào)解正當性的阻礙。不僅增加了訴訟成本，而且影響了辦案效率，也給當事人帶來了訟累，降低了調(diào)解的效率，形成“判決式調(diào)解”。
3、不穩(wěn)定的調(diào)解
《民事訴訟法》第89條第三款規(guī)定：“調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后即具有法律效力”。但在審判實踐中，調(diào)解書往往不能同時送達雙方當事人，按民訴法若干問題的解釋規(guī)定，以最后一方當事人的簽收時間作為調(diào)解書的生效時間，那么，后一方當事人簽收時就能夠更充分地對調(diào)解書內(nèi)容進行利弊權衡，造成客觀上的不平等。同時，先簽收一方的當事人往往不清楚后一方當事人的簽收時間，而影響了其對調(diào)解書生效時間的認定，一旦后一方當事人拒絕履行該調(diào)解協(xié)議，先簽收一方的當事人在申請執(zhí)行過程中對調(diào)解書的生效時間往往不能準確地提供給法院，從而使調(diào)解協(xié)議的生效時間無法確定，也使調(diào)解協(xié)議處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而加劇了整個社會的“誠信危機”，形成“無效性調(diào)解”。
4、無原則的調(diào)解
一些審判人員為了追求使雙方當事人盡快達成妥協(xié)，而對已發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)問題常常表現(xiàn)出視而不見。如對當事人逃避稅收問題，違法經(jīng)營問題等等，既不直接對當事人進行處罰，也不建議有關部門追究責任，甚至有時將這些違法違規(guī)行為當作迫使當事人達成協(xié)議的籌碼，使違法違規(guī)行為通過法院的調(diào)解逃避了制裁。
筆者認為，要革除現(xiàn)行調(diào)解制度存在的種種弊端， 就應當正確地認識和處理訴訟的正當性與效率性的辯證關系，處理好調(diào)解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調(diào)解給判決獲得正當性即判決正當化構成障礙，又不使強調(diào)判決正當性而對調(diào)解解決糾紛的效率性構成障礙。從調(diào)解制度的本身看， 當事人的合意是最本質(zhì)的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。
三?產(chǎn)生民事訴訟調(diào)解制度弊端的原因
在審判實踐中，調(diào)解常常未能臻其理想狀態(tài)，并造成許多難以克服的惡果，究其原因，應該歸結為過去對調(diào)解制度認識上的偏差以及由此導致的立法、政策上的錯誤做法。
1?認識上的偏差
建國后，在相當長的歷史時期，“十六字方針”（依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決）一直被奉為我國民事審判的最高指導原則；1982年試行的民事訴訟法秉承根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；1991年民事訴訟法雖然刪除了“著重調(diào)解”，代之以“調(diào)解應自愿合法”，但政策上仍傾向于提高調(diào)解結案率，并對調(diào)解成效突出的法官予以獎勵和提升。在這種環(huán)境下，調(diào)解的合法和自愿原則很難得到普遍遵守。在民事訴訟活動中，法官往往帶有調(diào)解偏好，以致于對達成調(diào)解協(xié)議的案件，不注重審查案件事實和相關證據(jù)，使調(diào)解的合法原則流于形式。有的法官在案件事實不清，當事人責任不明的情況下，無原則的“和稀泥”，或者“各打五十大板”，要求當事人作出不應該的讓步；有的法官不能正確看待合法原則與自愿原則之間的關系，只強調(diào)當事人自愿原則，怠于行使自己的職責，只要當事人達成調(diào)解協(xié)議，不看有無違法之處，就予以確認，制作調(diào)解書；有的法官工作責任心不強，工作作風簡單，業(yè)務素質(zhì)不高，辦理民事訴訟案件圖省時、省事、省精力，片面追求結案率，給當事人進行惡意調(diào)解以可乘之機，只要當事人提出條件，根本不分清是非，一味做另一方當事人的工作，把一些與案件無關的要求都寫入調(diào)解協(xié)議之中，堂而皇之地歸于當事人的處分行為。
2、現(xiàn)行法院調(diào)解制度設置上的缺陷
其一、審判實踐中，主持調(diào)解的法官往往就是最終的裁判者，由于法官在民事訴訟中兼具調(diào)解者和裁判者的雙重身份，為達到調(diào)解結案的目的，法官在主持調(diào)解活動時，往往會自覺或不自覺地向當事人施加壓力，調(diào)解的自愿原則得不到充分保證；其二，調(diào)解沒有時間限制，法官可以根據(jù)需要隨時進行調(diào)解，這就給法官以拖促調(diào)甚至違法調(diào)解提供了便利。
3、對惡意調(diào)解缺乏懲治依據(jù)。
為確保民事訴訟依法公正進行，現(xiàn)行《民事訴訟法》和《刑法》都對妨害民事訴訟的一些具體行為作出了處罰規(guī)定，但在法院調(diào)解中，由于不存在裁判環(huán)節(jié)，一旦出現(xiàn)違法行為，都無法依據(jù)有關法律條款進行懲處。正因為此，個別當事人和法官在民事訴訟中進行惡意調(diào)解，才會有恃無恐。
4、對法院調(diào)解監(jiān)督乏力
為確保民事訴訟合法公正，現(xiàn)行《民事訴訟法》設立了審判監(jiān)督程序，但該程序偏重于對判決、裁定的監(jiān)督，對調(diào)解的監(jiān)督明顯不力，僅在第一百八十條規(guī)定：“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實的，應當再審。”上述規(guī)定，不僅是對調(diào)解書的再審條件規(guī)定過嚴，而且完全排斥了人民法院和人民檢察院對調(diào)解書的主動監(jiān)督。一九九三年，最高人民法院作出《關于民事調(diào)解書確有錯誤當事人沒有申請再審的案件人民法院可否再審問題的批復》[（1993）民他字第1號]，規(guī)定：“對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，人民法院如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，而又必須再審的，當事人沒有申請再審，人民法院根據(jù)民事訴訟法的有關規(guī)定精神，可以按照審判監(jiān)督程序再審。”上述規(guī)定，雖然賦予了人民法院對民事調(diào)解書的主動監(jiān)督權，但在實際操作中困難重重，難以有效執(zhí)行。近年來，人民檢察院在民事行政檢察活動中，嘗試對民事調(diào)解活動進行監(jiān)督，對一些確有錯誤的已生效的民事調(diào)解書，依照《民事訴訟法》第十四條之規(guī)定（即人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監(jiān)督）提出抗訴，而法院往往以《民事訴訟法》第一百八十五條規(guī)定，只能“……對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，……按照審判監(jiān)督程序提出抗訴”為由而不予立案。
四?對改革民事訴訟調(diào)解制度的幾點想法
筆者認為，要革除現(xiàn)行調(diào)解制度存在的種種弊端， 就應當正確地認識和處理訴訟的正當性與效率性的辯證關系，處理好調(diào)解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調(diào)解給判決獲得正當性即判決正當化構成障礙，又不使強調(diào)判決正當性而對調(diào)解解決糾紛的效率性構成障礙。從調(diào)解制度的本身看， 當事人的合意是最本質(zhì)的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。具體到實際工作中，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。
1、樹立正確的認識觀
近一步提高審判人員的認識，增強做好這項工作的意識和責任。特別是對年輕審判人員要加強教育，不斷增強大局意識、宗旨意識和責任意識，牢固樹立審判工作“公正與效率”的思想，既要反對“以勸壓調(diào)”、“以拖促調(diào)”、“以利誘調(diào)”等違反法律規(guī)定、違背當事人意思的做法，又要克服就案辦案的思想，充分利用調(diào)解等各種有利于矛盾徹底消除的方式，促進社會安定發(fā)展，力求辦案的法律效果、社會效果相統(tǒng)一。
2、改革體制
改職權主義為主的調(diào)解模式為當事人主義為主的調(diào)解模式，賦予當事人在調(diào)解活動中更大的自，減少法官對調(diào)解的干預，變職權主義為主為當事人主義為主，充分體現(xiàn)當事人的意愿。
3、設立庭前調(diào)解
對那些案件事實清楚、爭議不大、易于履行、當事人能自愿接受調(diào)解的簡易民事案件和小數(shù)額經(jīng)濟糾紛案件進行庭前調(diào)解。法院可在立案庭內(nèi)部設調(diào)解組，根據(jù)立案特點，當事人在遞交訴狀交納訴訟費時，對需要調(diào)解的案件，負責排期、送達的法官即通知當事人到調(diào)解組，由調(diào)解法官負責向當事人送達有關訴訟文書，同時通過與當事人進行接觸，了解情況，進行調(diào)解。對當庭履行或離婚調(diào)解和好的案件，由調(diào)解法官記錄在案，告知當事人不再另行制作調(diào)解書；經(jīng)調(diào)解未達成調(diào)解協(xié)議的，調(diào)解法官立即與排期法官聯(lián)系，確定開庭時間、地點，直接送達雙方當事人，將案件轉入審判流程管理，由業(yè)務庭依法定程序進行審理，調(diào)解法官應把庭前交換的證據(jù)、查明的事實、雙方爭執(zhí)的焦點等情況附在案卷上一起移送審判庭。可同時規(guī)定，被告的答辯期即為庭前調(diào)解的時間，答辯期滿，無論案件是否有可能調(diào)解，都要按時將案件納入審判流程管理。應該注意的是，調(diào)解法官一定不要是最終的裁判法官。
4、改現(xiàn)行動態(tài)調(diào)解程序為靜態(tài)調(diào)解程序
按現(xiàn)行調(diào)解制度，無論是法院開庭前，還是庭審期間，只要當事人接受，都可以進行調(diào)解。這種做法，必然導致法官只關心當事人對案件的態(tài)度，而不注重對案件事實的審查，會使許多案件在事實不清、當事人責任不明的情況下，草率地以調(diào)解方式結案，難以保證調(diào)解協(xié)議的公正、合法性。為此，應將現(xiàn)行調(diào)解程序由動態(tài)改為靜態(tài)，即規(guī)定除庭前調(diào)解以外，調(diào)解只能在經(jīng)過法庭調(diào)查、法庭辯論，案件事實已基本查清后才能進行，對調(diào)解未達成調(diào)解協(xié)議的，及時進行判決。同時，因現(xiàn)行調(diào)解活動的期限作出明確規(guī)定，筆者主張調(diào)解期限以15日為宜，以確保民事訴訟活動能在民訴法規(guī)定的審理期限內(nèi)順利結案。
5、充分運用一切有利因素
人民法院開展調(diào)解工作中，根據(jù)案件的需要，邀請有關單位和個人協(xié)助，被邀請的有關單位和個人，主要指當事人所在單位和他的親朋以及在群眾中有威信的個人。這種方法本身是黨的群眾路線工作方法在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。但實際在法院調(diào)解中，卻運用的很少，其實邀請相關單位和群眾包括當事人的親朋好友，協(xié)助人民法院調(diào)解，有利于說服教育當事人互諒互讓，達成調(diào)解協(xié)議，他們在調(diào)解當中所起的作用往往是我們的審判人員所起不到的。
6、增設懲處惡意調(diào)解的規(guī)定
民事訴訟中的惡意調(diào)解不僅損害了當事人的合法權益和集體、國家的利益，而且嚴重危害著國家法律的統(tǒng)一正確實施，對現(xiàn)行相關法律、規(guī)定進行補充完善，增設對惡意調(diào)解的處罰條款，能確保對惡意調(diào)解行為的打擊有據(jù)可依。一是在民訴法第一百零二條中增加一款，規(guī)定“對訴訟參與人在調(diào)解活動中偽造、隱瞞事實或惡意串通，損害當事人一方合法權益和集體、國家利益的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；情節(jié)嚴重的，依法追究刑事責任。”二是在刑法第三百九十九條中增加一款，規(guī)定：“在民事調(diào)解中故意違背事實和法律進行調(diào)解，或者與當事人惡意串通，造成當事人一方合法權益和集體、國家利益重大損失，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。”三是在《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》規(guī)定的追究范圍中增加一條，規(guī)定：“故意違背事實和法律進行調(diào)解，或者與當事人惡意串通，應當追究審判人員的責任。”
7、將生效的民事調(diào)解書全面納入審判監(jiān)督
生效的民事調(diào)解書和生效的民事判決、裁定在法律效力上是同等的，因此，在審判監(jiān)督程序的有關法條中，生效的民事調(diào)解書應與生效的民事判決、裁定相并列。一是放寬當事人申請再審的條件，將生效的民事調(diào)解書納入民訴法第一百七十九條的規(guī)定，即“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定、調(diào)解書的；（二）原判決、裁定、調(diào)解書認定事實的主要證據(jù)不足的……”二是加大人民法院對民事調(diào)解書的監(jiān)督力度，將人民法院對調(diào)解書的監(jiān)督增加到民訴法第一百七十七條的規(guī)定中，即“各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。”三是賦予人民檢察院對民事調(diào)解書的監(jiān)督權，將民事訴訟法
第一百八十五條補充為：“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應當按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定、調(diào)解書認定事實的主要證據(jù)不足的；（二）原判決、裁定、調(diào)解書適用法律確有錯誤或違反法律規(guī)定的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定、調(diào)解的；……”
綜上我個人對調(diào)解制度的粗淺認識，可以看出，社會變遷的要求和發(fā)展趨勢己經(jīng)表明，法院調(diào)解這種解決糾紛的方式將扮演愈來愈重要的角色。在當前社會主義國家法制建設的進程中，除了應繼續(xù)改革和完善審判制度以外，對調(diào)解制度也要給予充分的關注。對于一項具有優(yōu)良傳統(tǒng)的經(jīng)驗制度，只有依法賦予其富有時代特色的新內(nèi)容，才能夠促使其與時代同步，與時俱進，不斷發(fā)展，使這一具有中國特色的“東方經(jīng)驗”煥發(fā)出耀眼的法治光芒，在推進實現(xiàn)依法治國方面充分發(fā)揮其應有的作用。
結 束 語
此次撰寫畢業(yè)論文，洛陽廣播電視大學的各位老師以及論文指導張廣修老師給予我了大量的幫助，尤其是指導老師崔自力老師細心教誨，耐心指導，解答疑問，使我能夠按時圓滿地完成畢業(yè)論文的撰寫工作。在此，我對各位老師所給予的幫助，表示深深地謝意！論文對調(diào)解制度進行了一定深度的分析，但是仍存在諸多的不足和需進一步深入探討的問題，懇請各位尊敬的老師，給我多提寶貴的建議。
參考文獻：
［1］ 王懷安主編的《中國民事訴訟法教程》1996年出版。
［2］ 單長宗、劉印深、段思明主編：《中國現(xiàn)代法學論叢與審判案例要覽》，2001年10月出版。
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［6］ 許小瀾 莊敬重《論我國民事訴訟調(diào)解制度及其改革》
［7］ 常怡、賀彰好、鄭學林：《中國調(diào)解制度》，重慶出版社，1989年版。
［8］ 王松：《芻議法院民事調(diào)解制度》，選自北大法律網(wǎng)。
我國幾大法律期刊、報紙曾紛紛報道了這樣一個案件：原告在規(guī)定的半價時間內(nèi)打長途電話1分鐘，被告卻沒按半價收費，多收了原告0.55元，原告不服，向法院提訟1 。此案引發(fā)的爭議較多。其中一種意見從訴訟法角度出發(fā)，認為因區(qū)區(qū)幾毛錢打官司，既浪費了國家極其有限的司法資源，也耗費了當事人的人力、物力，得不償失，因而反對法院受理。無可否認，在目前我國的民事訴訟體制下，即使適用簡易程序，本案的爭議標的與訴訟成本仍然十分懸殊，法院受理此案的確不符合訴訟經(jīng)濟原則。這里，值得討論的一個問題是：為增進本案的效率，能否賦予當事人選擇書面審理與言詞審理的權利？
二、民事程序選擇權的界定及其理論基礎
（一）民事程序選擇權的界定
所謂民事程序選擇權，是指導當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，選擇糾紛解決方式，在訴訟過程中選擇有關程序及與程序有關事項的權利2 。它屬于民事訴訟權利的一種。上文中所說的選擇書面審理與言詞審理的權利就是一種民事程序選擇權。這里需要指出的是，從某種意義上說，任何權利都有選擇的可能性（行使或不行使），民事訴訟權利也不例外。但是，本文討論的民事程序選擇權是一種實在的權利。換言之，民事程序選擇權必須以存在兩種以上的、功能相當?shù)某绦驒C制為前提。如選擇普通程序與簡易程序，選擇案件證據(jù)的鑒定人等等。這與民法中的某些選擇權（如債務人或債權人對債之標的選擇權）類似。
（二）民事程序選擇權的理論基礎
民事程序選擇權直接導源于民事程序主體性原則。“依上述國民之法主體性、程序主體性原則及程序主體權等原則，紛爭程序當事人即程序主體，亦應為參與形式、發(fā)現(xiàn)及適用‘法’之主體。”3 近代以降，民事程序主體性原則已基本成為多國公認的一項憲法和訴訟法原則。由此，可以認為當事人在訴訟中必然有意思自由，必然有處分自己實體利益和程序利益的權利，民事程序選擇權作為一項程序權利，是立法充分尊重當事人意思自由，對當事人進行程序關懷的體現(xiàn)。它強調(diào)當事人在訴訟活動中的主觀積極性，鼓勵當事人選擇對自己最有利的程序，實現(xiàn)自己利益的最大化。基于程序主體性，當事人有權使用簡便、快捷的程序或避免使用無實益之程序的權利。當然，從另一個角度看，程序利益被侵犯，也勢必危及到當事人受憲法所保障的、系爭標的以外的自由權及財產(chǎn)權。雖然，當事人選擇的某些程序可能對保障其程序權利不利（如選擇簡易程序），但民事選擇權的精髓在于讓當事人自己在發(fā)現(xiàn)案件真實與促進程序二者之間權衡4 ，由他根據(jù)自己的實際需要作決定，因此產(chǎn)生的后果自然也由他承擔。確立民事程序選擇權的意義在于：
其一，有助于增進民事判決的“合法性”（ligitmacy），提高公眾對民事訴訟的信服度和接納度。在民事訴訟中，法官對許多案件往往會作出“非白即黑”的判決，也就是說，無論法官如何裁判（即使依據(jù)民法中的公平原則判決雙方當事人均承擔一定的責任），當事人也會覺得判決定下了糾紛的輸贏，輸了官司的當事人常常會抱怨法院判決不公，以致產(chǎn)生抵觸情緒。這是司法實踐中產(chǎn)生“執(zhí)行難”的重要原因之一。但是，法官裁判要做到絕對的公正幾乎是不可能的。法律程序只是“不完善的程序”。即雖然在程序之外存在一個終極的正義標準，但要完全實現(xiàn)這一標準是不可能的5 。最主要的原因在于案件事實的不可逆性和法官“有界理性”的矛盾。理想主義者認為案件事實是客觀的自然事實，因而具有絕對認識能力的法官能完美地發(fā)現(xiàn)案件真實，作出令人信服的正確裁判。這種樂觀的想法現(xiàn)在逐漸被否認。依照現(xiàn)象學的理論，案件事實是法院在審判程序中，憑借對各方的交互作用來確定的。“法律”和“事實”融為一體，難以區(qū)分6 。實質(zhì)上，司法中的事實絕不可能是自然事實，而是經(jīng)過法官精心建構、遴選的，有一個社會化的過程。確定那些事實和證據(jù)與案件有關，法院可采信那些證據(jù)，都難以避免法官的主觀判斷。在這一過程中，法官對案件事實和證據(jù)可能有所添附、遺漏。因此，法官要作出一個絕對正確的判決是很困難的。即使法院能做出絕對正確的判決，處于利害關系中的當事人也可能覺得判決不公正。在這種情況下，判決的合法性成了一個問題。對此，我們認為，確立民事程序選擇權是增進判決合法性的有效策略之一。因為，民事程序選擇權是程序正義中的應有之義。程序正義能使當事人接受判決的結果，而這種效果并不是來自于判決內(nèi)容的‘正確’或‘沒有錯誤’等實體性理由，而是從程序本身的公正性、合理性產(chǎn)生出來的。”7
其二，增進民事訴訟的效率，提升民事訴訟機制的社會適應性。民事程序選擇權的設立為當事人提供了諸多便利，大幅度地降低了訴訟成本，當事人訴訟的積極性亦因此而增加，不致于因訴訟的機會大大降低，處于弱勢的一方也不致于因高昂的訴訟費用而望“訟”興嘆，訴訟更有感召力。相應地，法院能將司法開支降到最低程度，不會因訴訟標的與官司開支的懸殊過大而為難。又如在涉及商業(yè)秘密的案件中，若允許當事人選擇不公開審理方式，就免除了當事人深怕案件在公開審理泄漏商業(yè)秘密的后顧之憂。由此可見，民事程序選擇權的確立有助于增強民事訴訟機制對社會生活的適應性。
二、民事程序選擇權的立法例
歸納起來，各國規(guī)定的民事程序選擇權有如下幾種：
（一）選擇民事糾紛解決方式的權利
各國民事程序法一般都奉行“不告不理”原則，只有當事人向法院提訟時，法院才能受理。在發(fā)生民事糾紛時，當事人可選擇訴訟、仲裁、民間調(diào)解等方式解決其糾紛。
（二）選擇管轄法院的權利
在訴訟法理論上，這種管轄又稱為合意管轄。從各國的規(guī)定看，這類案件主要是債權債務案件，尤其是合同案件。法國民事訴訟法更進一步允許當事人合意選擇本來無管轄權的法院管轄8 。
（三）選擇簡易程序與普通程序
我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”規(guī)定了這種權利。該法第427條在規(guī)定了簡易程序的標的后，以“但書”形式規(guī)定：“不合于前二項規(guī)定之訴訟，得以當事人合意適用簡易程序。”即依法規(guī)定應適用普通程序的案件，當事人亦得以合意選擇知用簡易程序。此外，該法第432條、第435條也有類似規(guī)定。
（四）選擇第一審程序與第二審程序的權利
這一權利僅存于上訴審程序中。其條件是，行使這種選擇權的目的必須是為避免上訴審因程序瑕疵而將案件發(fā)回一審，致當事人遭受程序不利益。各國民事訴訟法一般都規(guī)定，如第一審程序有重大瑕疵的，第二審法院得撤銷原判決，將案件發(fā)回重審。
（五）選擇結案方式的權利
這是各國普遍規(guī)定的一種民事程序選擇權。它是指當事人在訴訟過程中，選擇以判決、調(diào)解、和解、撤訴方式結案的權利。如法國《民事訴訟法》第395條的規(guī)定，德國1990年《民事訴訟法》第1044條增設的在律師面前和解的權利等等。
（六）選擇訴訟程序與非訴訟程序的權利
在這類選擇權中，最為典型的是在某些債務案件中，債權人有權選擇督促程序或普遍訴訟程序來實現(xiàn)其債權。各國民事訴訟法基本上均設置了督促程序。如日本《民事訴訟法》第431條：德國《民事訴訟法》第680條。此外，我國臺灣地區(qū)有關“法律”還規(guī)定，對共同海損案件亦得選擇訴訟程序或非訴訟程序9 。
（七）選擇言詞審理與書面審理的權利
為提高民事訴訟的效率，德國民事訴訟對傳統(tǒng)的言詞審理訴訟形式作了改革10 。修改后的德國《民事訴訟法》第128條第2款規(guī)定，對某些案件允許當事人合意選擇言詞審理，法院亦得依職權采用書面審理方式。
（八）其他民事程序選擇權
這一類民事程序多見于商法中。如各國普遍規(guī)定，在破產(chǎn)程序中，債權人有選擇和解與破產(chǎn)清算的權利。又如在票據(jù)喪失后，雖然英美法國家多規(guī)定適用訴訟程序，大陸法國家多以公示催告程序予以補救，但同時又規(guī)定了請求掛失止付方法11 。
此外，還有一些國家規(guī)定了對某些特定案件（如涉及商業(yè)秘密的案件），當事人有選擇公開審理或不公開審理的權利。
四、我國民事程序選擇權的立法及其完善
（一）我國關于民事程序選擇權的立法
依據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法、仲裁法、人民調(diào)解委員會組織條例等法律、法規(guī)，我國確立的民事程序選擇權主要有：
1．糾紛方式選擇權。依《仲裁法》第2條、《人民調(diào)解委員會組織條例》第7條、《民事訴訟法》第3條、第108條之規(guī)定，在民事糾紛發(fā)生后，當事人可選擇仲裁、調(diào)解或訴訟方式解決糾紛。
2．特定類型案件中，選擇管轄法院的權利。《民事訴訟法》第25條規(guī)定，合同糾紛的雙方當事人可以協(xié)議選擇管轄法院。選擇的條件同前文所述。
3．選擇以調(diào)解、撤訴或判決結案的權利。依我國《民事訴訟法》第85—91條、第131條之規(guī)定，當事人有選擇以調(diào)解、撤訴或由法院判決結案的權利。
4．選擇督促程序與普遍訴訟程序的權利。依《民事訴訟法》第189條之規(guī)定，債權人請求債務人給付金錢、有價證券的，符合一定條件的，可向有管轄權的基層人民法院申請支付令。當然，債權人也可不經(jīng)督促程序而徑向人民法院提訟。
5．選擇破產(chǎn)和解與進行破產(chǎn)清償?shù)臋嗬馈睹袷略V訟法》第202條、破產(chǎn)法第17條之規(guī)定，破產(chǎn)債權人有選擇和解整頓或進行破產(chǎn)清償?shù)臋嗬?/p>
6．離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件中，依《民事訴訟法》第120條的規(guī)定，當事人有選擇公開審理和不公開審理的權利。
（二）我國民事程序選擇權立法的完善
從我國民事訴訟的現(xiàn)狀出發(fā)，筆者認為，應完善以下幾種民事程序選擇權：
1．增設選擇簡易程序與普通程序的權利
依民事訴訟法。第142條、《最高法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第168條的規(guī)定，我國簡易程序適用的范圍比較狹窄。這與我國民事、經(jīng)濟案件受案數(shù)量激增的現(xiàn)實不協(xié)調(diào)12 ，這樣勢必會增大法院的工作量，耗費司法資源。因而，適當擴大簡易程序的適用范圍是必要的。目前往往強簡易程序的適用限于當事人對案件“爭議不大”者，但這如何判斷呢？從民事訴訟的流程看，當事人爭議大不大，一般要在庭審中才能斷定，僅依據(jù)雙方的狀、答辯狀來判斷，其可靠性值得懷疑。況且，如果被告人沒有提交答辯狀，法院又該如何判斷雙方的爭議到底大不大呢？又如前文所述的“一塊一”的案件，從對案件審理過程和審理結果的報道看，本案根本不符合簡易程序的適用條件。如適用普通程序，審理的成本就更高了。在這種情況下，如允許當事人自主選擇適用簡易程序，問題就簡單多了。簡易程序適用條件嚴格的另外一個原因可能是其審結期間較短，法院在規(guī)定期限內(nèi)難以審結某些復雜案件。但這并非是禁止當事人選擇簡易程序的理由。在司法實踐中，案件一拖就是幾個月甚至幾年早已不是新鮮事，由此可見，普通程序法定審理期間的實際作用有限。實際上，關鍵問題不在于程序的繁簡難易，而在于程序的明確性、嚴格性以及法官的操作。
2．在簡易程序中，應允許當事人選擇言詞審理與書面審理
設計簡易程序的宗旨在于增進訴訟效率，方便當事人訴訟。如能允許當事人選擇言詞審理，訴訟的效率會大大提高。其實，在很多依法應適用簡易程序的案件中，當事人都沒有必要到法院參加訴訟。如果允許當事人選擇采用書面審理，對當事人和法院都有極大的好處。
3．在特定案件中，增設選擇第二審程序與一審程序
我國《民事訴訟法》第153條規(guī)定，對一審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，應裁定撤銷原判決，發(fā)回原審法院重審。立法的本意可能是對當事人進行充分的程序保障。但如將其絕對化，反而會不利于當事人的程序保障。試想，一審判決可能要等幾個月才能作出，再發(fā)回重審，又需要幾個月，對重審判決，當事人有權上訴，如此一來，生效判決作出的時間就拖得更晚了。某些當事人或許還可趁機為轉移財產(chǎn)等危害判決執(zhí)行的行為。若允許當事人選擇繼續(xù)適用二審程序，既能節(jié)約國家的司法資源，也能減少當事人的訟累。
4．增設選擇律師面前和解與判決結案的權利
依我國民事訴訟訟法的規(guī)定，當事人有權選擇調(diào)解、撤訴或判決結案的權利。對訴訟和解則未作具體規(guī)定。在立法上，似將其與調(diào)解等同。但和解與法院調(diào)解不同，它無需法院主持，且更能體現(xiàn)當事人的意思自治，因而也更能節(jié)約司法資源。我們完全可以借鑒國外的立法例，允許當事人在訴訟進行的各階段，在律師面前進行和解。法院對這種和解協(xié)議的效力予以可就可以了，而無需再主持。和解協(xié)議的效力與調(diào)解書的效力應相同。
5．在某些案件中，增設當事人對鑒定人或陪審員的選擇權
目前，法院受理的涉及高科技和某些復雜專業(yè)知識的案件越來越多。在這些案件中，囿于其專業(yè)，法官對案件事實或證據(jù)可能知之不多甚至一無所知，更談不上進行判斷了。我們認為，讓當事人選擇鑒定人或選擇專家作為陪審員是一種更好的方法。這樣既能減少當事人對法院證據(jù)認定的爭議，也能充分發(fā)揮陪審制度的作用。
6．增設公益案件中的選擇權
這里我們使用的“公益案件”包括兩類案件：一是與經(jīng)濟貧弱者有關的案件；二是當事人一方人數(shù)眾多的群體訴訟案件。對前一類案件，各國基本都規(guī)定了對弱者的特殊保護，如提供律師援助等，印度法律還規(guī)定，當事人以外的其他個人或組織可以寫信給法院，法院據(jù)此可取得管轄權。在印度稱之為“書信管轄權”。13 我國也可在這類訴訟中，給弱者在方式、審理方式等方面的選擇權，以便利當事人訴訟。另外，近年來，我國的群體訴訟逐年增多，如群體消費權益的保護、環(huán)境保護案件等等。我國民事訴訟法關于群體訴訟的規(guī)定比較粗疏，不能很好地解決群體訴訟的具體問題。如果在群體訴訟中，能允許群體方選擇具體的、類型化的程序，將更能便利當事人進行訴訟。
7．完善以撤訴或判決結案的民事程序選擇權
我國《民事訴訟法》第131條規(guī)定，在宣判前，原告申請撤訴的，由人民法院裁定。《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第161條規(guī)定，如當事人有違反法律的行為需要處理的，法院可以不準予撤訴。這一規(guī)定是不妥當?shù)摹Ｆ湟唬瑥倪壿嬌险f，這里的法律應包括民事法律，而幾乎所有的民事訴訟中，都有一方或雙方當事人違反法律的情況。如果依此解決的話，很難撤訴。其二，即使對這一規(guī)定作限制性解釋，認為這里的法律僅限于除民事法律以外的其它有公法性質(zhì)的法律。在這種情況下，法院也沒有必要不允許當事人撤訴，而可以由法院交由其他機關處理。因為在民事訴訟中，更重要的是要貫徹民法的意思自治精神，而不是強調(diào)國家干預。尤其是在我國國家的干涉不是太少，而是太多的背景下。
8．進一步完善國家對民間調(diào)解的調(diào)控，完善人民調(diào)解的相關制度。目前，我國調(diào)解制度存在的主要問題是調(diào)解機構設置不完善，解決糾紛的作用很小。完善我國民間調(diào)解制度可以借鑒前南斯拉夫的經(jīng)驗。依該國憲法的規(guī)定，案件可由自治法院受理。調(diào)解委員會屬于自治法院，是國家司法機制的一部分，因此它所作出的協(xié)議與法院判決有同一效力14 。在我國，有人提出，對某些特定案件，如鄰里一般糾紛、家庭糾紛等，也可賦予調(diào)解書一定的法律效力15 。這種觀點似可贊同。我們雖沒有必要改變調(diào)解委員會的民間性質(zhì)量，將其納入國家司法機制中，但是，為緩解司法工作的壓力，完全可以賦予部分調(diào)解協(xié)議以法律效力。與調(diào)解同屬民間裁判性質(zhì)的仲裁，其裁判卻有法律效力，為何調(diào)解協(xié)議卻沒有呢？仲裁程序比人民調(diào)解程序更為嚴格，法院對仲裁的監(jiān)控更為完善能否作為否認調(diào)解協(xié)議的理由呢？我們認為不能。原因是調(diào)解也是基于當事人的合意，是當事人對自己實體權益和程序權益的處分。調(diào)解程序的繁簡難易并不能構成否認調(diào)解協(xié)議效力的理由。
（三）民事程序選擇權行使中的一個重要問題
民事程序選擇權的順利實現(xiàn)，需要多方面的保障，這是個涉及到民事訴訟機制如何完善與充分發(fā)揮其功用的大問題。本文不予詳論。這里僅討論一個非常重要的問題：在何種情況下，法院可判定當事人的選擇有效，可以按當事人選擇的為相應的訴訟行為？
民事程序選擇權以權利的主體為標準，可分為單方和雙方的兩類。前者如一方選擇了訴訟作為糾紛的解決方式，基于訴訟管轄的強制性，法院即可啟動訴訟程序。后者如仲裁管轄、協(xié)議管轄等。我們認為，在一般情況下，對民事程序選擇權，均實行雙方合意原則。但在公益案件中，應允許弱者一方單方選擇。如在前文所述的“一塊一”的官司中，應允許原告方單方選擇書面審理。這種作法雖然可能不為相對方所接受，但卻能為整個社會接受。因為這純粹是出于社會整體利益的考慮，這是法治國家都可能會采取的做法。畢竟，要做到完全的程序平等（不是程序正義）是不太可能的。
注釋
1、 黃秋云：《一塊一惹出的話題》，《檢察日報》1997年12月10日第1版。
2、 “程序選擇權”這一概念可見中國臺灣學者邱聯(lián)恭先生的論文，但邱先生未對它直接下定義，參見邱聯(lián)恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法之研討》（四），中國臺灣三民書局1993年版，第569頁。
3、 邱聯(lián)恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法研討》（四）中國臺灣第三民書局1993年版，第579頁。
4、 邱聯(lián)恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法研討》（四）中國臺灣第三民書局1993年版，第580頁。
5、 羅爾斯：《正義論》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第81-82頁。
6、 科特威爾：《法律社會學》，潘大松、劉麗君等譯，華夏出版社1989年版，第254頁；吉爾茲也有類似觀點。參見《地方性知識：事實與法律的比較透視》，載梁治平編：《法律的文化解釋》，北京三聯(lián)書店1994年版，第77頁以下。
7、 谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第11頁。
8、 張衛(wèi)平、陳剛：《法國民事訴訟導論》，中國政法大學出版社，1997年版，第52頁。
9、 參見中國臺灣“海商法”第161條，《非訴訟事件法》第99條。
10、 德國改革的具體情況對我國有一定的參考價值。詳見沈達明：《比 較民事訴訟法初論》，中信出版社1991年版，第69—70頁。
11、 王小能：《票據(jù)法教程》，北京大學出版社1993年版，第107—112頁。
12、 如1994年，全國法院共受理一審民事案件2382174件，比1993年上升為13.89%，共受理經(jīng)濟案件1043301件，比1993年上升為18.1%。到1996年，全國法院共受理一審民事案件3083388件，共受理經(jīng)濟案件1500674件。90年代中期以后，法院受案逐年增長的趨勢更是十分明顯。資料來源：最高人民法院工作報告。
13、 P. N. 伯格瓦蒂：《司法能動主義與公共利益訴訟》，仁湛譯，《法學譯叢》，1989年第1期。
論文摘要：盡管每個部門法實際上都存在能夠反映其基本原理和精神的基本原則，但是否將這些原則抽象出來規(guī)定在法律條文中，各國的做法很不相同。西方國家的民事訴訟法一般不規(guī)定基本原則。例如德國和日本的民事訴訟法在總則中首先規(guī)定作為訴訟主體的法院和當事人。蘇聯(lián)民事訴訟法則在總則中對基本原則集中作出規(guī)定。我國各部門法多將基本原則置于篇首，民事訴訟法也不例外。《民事訴訟法》第一編第一章的標題為“任務、適用范圍和基本原則”，其中規(guī)定基本原則的條文有12條，處分原則就是其中之一。
一、處分原則的含義和依據(jù)
《民事訴訟法》第13條規(guī)定，當事人有權在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權利和訴訟權利。處分原則就是指當事人在法律規(guī)定范圍內(nèi)處置自己的民事權利和民事訴訟權利的自由受法律保護。
處分原則貫穿于民事訴訟的全過程，并在很大程度上影響著訴訟的進行。處分原則作為民事訴訟法特有的一項原則，是由民事法律關系的特點和民事權利的性質(zhì)決定的。民事法律關系是平等的民事主體之間財產(chǎn)和人身方面的權利義務關系。民事主體為了自己的需要，有權自由處置民事權利，大多數(shù)情況下，國家不干預民事主體對民事權利的處分。民事訴訟是解決民事主體民事權利義務糾紛的過程，在民事訴訟中，自應使當事人有權按照自己的意愿處分自己的民事權利和訴訟權利。
二、處分原則的內(nèi)容
我國民事訴訟法的處分原則包含以下幾方面的內(nèi)容：
（一）享有處分權的主體僅限于當事人
處分原則是當事人可以自由支配和處置其他民事權利和訴訟權利的原則。因而享有處分權的主體只限于當事人，其他訴訟參與人不享有處分權。訴訟人也不享有處分權，但在一定條件下可以事人實施處分行為。
（二）當事人的處分行為必須是自己真實意思的表示
任何因強迫、欺詐、利誘或重大誤解形成的，違背當事人真實意思的處分行為都是不能成立的。如人民法院已經(jīng)確認了這樣的處分行為的效力，當事人可以主張撤銷。
（三）當事人處分的對象既包括民事權利，也包括民事訴訟權利
對民事權利的處分主要體現(xiàn)在三個方面：（1）原告在起訴時可以自由地確定請求司法保護的范圍和選擇保護的方法。例如，在侵害財產(chǎn)所有權的糾紛中，權利主體有權要求賠償全部損害，也可以要求賠償部分損害；可以請求返還原物，也可以要求作價賠償。（2）在訴訟開始后，原告可以變更訴訟請求，也可以擴大或縮小訴訟請求的范圍。（3）在訴訟過程中，原告可以放棄其訴訟請求，被告可以部分或全部承認原告的訴訟請求；當事人雙方可以達成或拒絕達成調(diào)解協(xié)議；在判決未執(zhí)行完畢之前，雙方當事人隨時可就實體問題自行和解。
（四）當事人對訴訟權利的處分的主要表現(xiàn)
其主要表現(xiàn)在：（1）民事訴訟程序是否開始，由當事人是否行使起訴權來決定。只有在當事人起訴的情況下，訴訟程序才能開始。（2）在訴訟開始后，原告可以申請撤回起訴，也就是放棄請求法院審判保護的訴訟權利；被告也有權決定是否提出反訴來主張自己的民事權利。（3）在訴訟過程中，雙方當事人都有權請求法院進行調(diào)解，謀求以調(diào)解方式解決糾紛。（4）一審裁判作出后，當事人有權決定是否提起上訴。（5）對已經(jīng)生效的裁判或調(diào)解協(xié)議，當事人認為確有錯誤的，可以決定是否申請再審。（6）對生效裁判或其他具有執(zhí)行力的法律文書，享有權利的當事人有權決定是否申請強制執(zhí)行。
當事人在訴訟中處分實體權利往往是通過處分訴訟權利來實現(xiàn)的。當事人進行民事訴訟是為了保護自己的民事權利，而行使訴訟權利是保護實體權利的手段。因而在民事訴訟中如果處分實體權利，就需要通過處分訴訟權利來實現(xiàn)。例如當事人減少或變更訴訟請求，一般都是通過調(diào)解或和解來達成協(xié)議，最終達到處分實體權利的目的。當然，這并不是說處分訴訟權利就一定要同時處分實體權利。例如，原告以被告同意在限定時間內(nèi)騰出侵占房屋為條件提出撤訴。在這種情況下，原告處分了訴訟權利，但并未處分實體權利。
（五）民事訴訟中當事人的處分權不是絕對的
當事人的處分行為應輔之以國家的依法干預。人民法院和人民檢察院在民事訴訟中為保護國家和社會利益，可以對當事人違反和規(guī)避法律的行為予以干預，以保證當事人處分行為的正確性。
其次，家庭和社會的影響不容忽視。父母期望及教育子女的方法、父母職業(yè)及父母對各種職業(yè)的看法、父母的社會地位、家中其他成員的看法等都會影響大學生的就業(yè)心理。高校連續(xù)擴招造成高校畢習坦L高存量、高膨脹，給高職畢業(yè)生就業(yè)帶來新的壓力和難度;就業(yè)指導相對滯后，是大學生就業(yè)心態(tài)矛盾沖突的外在原因。此外，傳媒對社會精英，特別是對“數(shù)字精英”、“管理精英”大加宣傳，對“經(jīng)濟價值”衡量“個人價值”持過分積極評價，也是高職學生忽視自身特點與自我創(chuàng)造性，形成個人價值取向的從眾心理的重要因素之一。
社會對大學畢業(yè)生的要求是一種“以能為本”的綜合素質(zhì)，這種綜合素質(zhì)取決于學生專業(yè)知識、技能的積累和精心進行的就業(yè)準備。由此可見，高職學生的就業(yè)準備和學校的就業(yè)指導工作，應該從關注就業(yè)機會及相應的求職技巧，轉向關注就業(yè)能力。這意味著高職院校就業(yè)指導工作必須與學生的專業(yè)能力發(fā)展密切結合起來，將就業(yè)工作是貫穿學習生涯始終，把學生作為就業(yè)的主動者，通過各種措施，指導學生在整個學習期間進行以提高就業(yè)競爭力為目標的就業(yè)準備，培養(yǎng)學生追求最優(yōu)選擇和最佳就業(yè)的精神與品質(zhì)。只有這樣才能從根本上轉變高職學生的不良擇業(yè)心態(tài)，促進他們的順利就業(yè)。具體來說，可以從下述幾個方面構建起高職院校的動態(tài)就業(yè)指導體系:
(一)院系兩級應在人員、經(jīng)費上保障就業(yè)指導工作開展，建立專職的就業(yè)指導教師隊伍。同時努力提升就業(yè)指導與職業(yè)咨詢水平，培養(yǎng)“專家型”就業(yè)指導教師，打造專家型教育服務隊伍。
(二)就業(yè)指導工作要求加強學生求職心理健康教育與輔導，重視高職生心態(tài)調(diào)整，引導學生立足專業(yè)教育，明確專業(yè)定位，分析就業(yè)目標，找準自己在就業(yè)市場上的位置。
(三)專業(yè)教學要以就業(yè)為導向設置課程，以課程建設為抓手提高教學質(zhì)量，充分利用實踐教學環(huán)節(jié)，強化高職生的動手能力和就業(yè)競爭力，增強高職生的求職自信心理素質(zhì)。
(四)開設職業(yè)指導課程，指導高職學生制定職業(yè)生涯規(guī)劃，培養(yǎng)學生正確的職業(yè)觀和職業(yè)意識。將就業(yè)指導工作融入校園文化活動體系，積極探索職業(yè)發(fā)展教育新途徑。
(五)加強就業(yè)市場調(diào)研工作，密切關注企業(yè)用人信息，加大就業(yè)信息力度，搭建通暢的擇業(yè)與就業(yè)信息平臺。
[論文關鍵詞]民事虛假訴訟；法律規(guī)制；民事審判；問題；措施
近年來，民事虛假訴訟案件逐漸增多，并呈逐年遞增的趨勢。這種現(xiàn)象，在很大程度上有損案外人的合法權益，嚴重破壞了正常的民事訴訟秩序和法律規(guī)制，是對法律的威嚴與司法的公正的嚴峻挑戰(zhàn)。民事虛假訴訟在很大程度上影響著相關法律程序和實體法律關系的穩(wěn)定與平衡，需要從相關法律規(guī)制上加以探索執(zhí)行，嚴格規(guī)避這種現(xiàn)象的發(fā)生，促進民事訴訟司法工作的有序展開，保證司法公正，維護每一個案件相關人員的合法權益。
一、民事虛假訴訟的概念
虛假訴訟是指在訴訟案件中，相關的訴訟參與人進行惡意的串通行為，對民事法律或事實進行虛構捏造，違背正常客觀事實，惡意利用民事訴訟程序，影響法院的判斷，謀取非法利益，使其向利于自己利益的方向裁決，從而使案外人的合法權益受到損害，損害了司法的公正和法律的威嚴。
二、民事虛假訴訟的主要特征
（一）以謀取非法利益為主要目的
民事虛假訴訟中，其中的相關當事人所做的一切行為最終都是為獲取非法利益而進行的。比如，案件相關當事人通過制造假合同來虛假構造債券債務關系，運用一定的訴訟途徑在判決中獲得勝訴，并以最快的速度將其執(zhí)行或者履行下去，造成真正的第三方債權人無法獲得相應的債權的情況。在具體的民事虛假訴訟案件中，很多案外人的既有債權和抵押權等都會因為不法的手段受到損害。
（二）表象偽裝合法性
與正常的民事訴訟案件一樣，民事虛假訴訟的產(chǎn)生條件、訴訟結構和相關內(nèi)容等都與普通民事訴訟案件很像，從表層上看，它的虛假性被掩蓋了，有表象的合法性特征。
（三）案件雙方當事人關系的特殊性
民事虛假訴訟案件中，雙方當事人利用相關手段惡意進行事實的隱瞞和證據(jù)的捏造，他們之間有著一定的特殊關系。雙方當事人之間存在的特殊關系是他們進行虛假訴訟案件的重要基礎，是促使著雙方存在相關不法行為的可能性條件。一般民事虛假訴訟案件中的雙方當事人大多是有著較為密切的關系，比如親戚朋友關系、家人同事關系等。
（四）訴訟過程的無阻性
民事虛假訴訟案件中，因為雙方當事人大多存在著比較特殊的利益關系，他們?yōu)榱吮M快獲取相關利益，對訴訟的過程不再過于注重，只關心整個案件的處理結果，只為達到獲取利益的最終目的。在具體案件訴訟過程中，當事人自己不參與出庭和開庭審理，只委托相關訴訟人出庭，由人進行相關訴訟。同時，在訴訟過程中，即使當事人出庭，雙方也配合得相當默契，基本沒有激烈的辯論和爭執(zhí)，盡量縮短訴訟時間，結束訴訟過程。
（五）案件類型的聚集性
民事虛假訴訟案件相比于普通的民事訴訟案件，其類型顯得尤為集中，主要是婚產(chǎn)分割、企業(yè)破產(chǎn)改制、房屋拆遷、借貸以及商標認證等方面的案件，在這些案件中，案件當事人可以更為直接地利用彼此的特殊關系和手段進行虛假民事訴訟，獲取非法利益。
三、民事虛假訴訟的形成原因
（一）不斷弱化的法院職權
由于在開庭審理過程中，當事人的舉證責任不斷得到加強，以滿足民事訴訟案件證據(jù)的充足性和客觀性，促進審判的公正性和人性化，從而獲得更好的審理突破點。但與此同時也相應地弱化了法院的審判職權，使法院在審判過程中的相關職權受到了嚴重的淡化和削弱。現(xiàn)代民事訴訟的根本特點就是依據(jù)證據(jù)的證據(jù)裁判主義，法院在進行民事訴訟案件的辨別中的困難變得越來越大，法院要對民事訴訟案件進行審理裁決，就必須先確定相關的案件證據(jù)和事實，這種情況下就給了民事虛假訴訟相關當事人制造虛假事實證據(jù)的可乘之機，會在很大程度上影響法官對民事訴訟真假的辨別和判斷。
（二）不斷缺失的社會誠信
人們思想觀念的變化是依賴于社會的不斷發(fā)展的結果，社會的轉型和變化使各種不同的思想和觀念交匯融合，新的價值體系有待確立和完善，社會整體信仰和思想出現(xiàn)危機。各種拜金主義、享樂主義及利己主義等思想在社會中滋生蔓延，產(chǎn)生了極大的危害，一些人的社會誠信意識慢慢變得淡薄，對個人利益的追求達到了狂熱化的階段，使一些人試圖通過民事虛假訴訟的方式謀取不法利益。
（三）意思自治原則的干擾
意思自治原則是現(xiàn)代很多民事活動的處理方式，是指在民事訴訟中，案件當事人可以根據(jù)自己的需要對自己的實體權利和訴訟權利加以支配，影響和制約法院行使審理和判決的職權，而且法院不能夠對其行為加以介入或是干擾等。這種意思自治原則使民事訴訟當事人可以進行惡意串通，對彼此的行為和證據(jù)相互承認，影響法官的判斷，這種虛假事實和證據(jù)可能就會成為法官采納的案件審理依據(jù)，破壞法庭的公正和法律的威嚴。
（四）法院的具體現(xiàn)實因素
民事案件越來越多的事實使法院的工作壓力變大，由于法院的辦案工作人員有限，使很多民事訴訟案件的處理顯得較為簡單化，對一些民事訴訟審理和判決也存在著一定的誤區(qū)，影響案件處理的質(zhì)量。單從表象上看，民事虛假訴訟案件與其他普通的民事案件無異，都有清晰明了的事實和充足的證據(jù)，法院大多數(shù)采用簡單的處理程序進行判決和處理，沒有刻意重視其中的一些細節(jié)，致使民事虛假訴訟案件得不到有效的遏制和治理，對案外人的利益以及法院的公正都有極大的損害。同時，法院自身的相關考核機制不夠完善，法院推行“調(diào)節(jié)優(yōu)先”的處理辦法，對法官的考核僅限于其調(diào)解案件數(shù)、結案數(shù)等，再加上調(diào)解的風險和難度相對較小，花費時間短，使很多法官首先進行的解決方式就是調(diào)解雙方當事人，使其自行達成協(xié)議，卻又忽視對相關證據(jù)的審查，使民事虛假訴訟有機可乘。
四、民事虛假訴訟的現(xiàn)狀
（一）民事虛假訴訟的“造假”方式
民事虛假訴訟的“造假”方式主要有制造假合同、制造假證據(jù)、制造假借據(jù)、制造假公正書等形式。
1.制造虛假的合同
虛假合同是民事虛假訴訟中常見的一種造假方式，它是運用假合同編造虛無的債權或債務關系，形成相應的債權和債務糾紛，造成民事虛假訴訟。通過這樣的方式，當事人可以在判決勝訴的情況下用合法的方式將另一當事人的財產(chǎn)進行轉移，進而獲得較大的經(jīng)濟利益。
2.制造虛假的證據(jù)
證據(jù)是在民事訴訟審理判決中非常重要的參照依據(jù)和基礎，但在民事虛假訴訟中，很多案件當事人為最大程度地獲取經(jīng)濟利益，對案件所需的證據(jù)加以捏造，試圖干擾法官的審理和判決，從而達到獲取更大索賠的目的。
3.制造虛假的借據(jù)
虛假借據(jù)也是民事虛假訴訟中一個重要的部分，當事人往往在民事訴訟過程中，制造多種借據(jù)或欠條，在提前串通好的情況下，讓對方當事人起訴自己，從而逃避法院執(zhí)行，獲得相應的利益。
4.制造虛假的公證書
在民事虛假訴訟中以虛假的產(chǎn)權公證和遺囑公證較多，也時有以制造虛假公證書或虛假文件辦理的虛假公證書等手段來從而獲取經(jīng)濟賠償、謀取經(jīng)濟利益。
（二）不斷類型化的案件趨勢
1.以虛假民間借貸為主的民事訴訟
這類訴訟多為一些非金融機構的兩方當事人利用虛假的債權債務關系，制造虛假事實和證據(jù)，進行虛假的債權民事訴訟活動，從而獲取巨大的經(jīng)濟利益。主要通過制造虛假欠條，使能夠清晰地掌握通謀的當事人，謀取不法利益。
2.以虛假離婚為由的訴訟
虛假離婚訴訟在民事虛假訴訟中所占的比例很大，發(fā)生的頻率也較高。夫妻雙方利用離婚糾紛訴訟可以使夫妻雙方逃避債務、轉移財產(chǎn)和規(guī)避法律義務等，而他們并不是真正的離婚，只是借離婚的形式獲取更大的利益，具體通過制造虛假的債權和債務關系，達到相應的目的。
3.為認定馳名商標而進行的虛假訴訟
由于通過正常的渠道進行馳名商標的認定程序多、時間長、成本相對較高，許多企業(yè)試圖通過虛假訴訟進行司法認定，這樣的方式使認定時間大大縮短，成本也相應減少很多，企業(yè)通過利用虛假訴訟判決勝訴來實現(xiàn)認定馳名商標的目的。
五、民事虛假訴訟對社會的影響
（一）嚴重損害法律尊嚴和司法公正
民事虛假訴訟案件中，當事人私自制造法律關系和糾紛、捏造事實證據(jù)，為獲取利益進行各種虛假活動，欺騙法院的判決。對案外人的合法權益造成了巨大的損害，也破壞了民事訴訟的秩序，當時人運用法院裁決書對案外人加以侵害，無視司法的權威，利用司法的公信力進行謀取利益的活動，嚴重損害了法律的威嚴和司法的公正。
（二）嚴重侵犯了案外人的民事權益
在民事虛假訴訟中，案件當事人只以自己的利益為出發(fā)點，利用虛假的手段蒙騙司法機關，使其侵害案外人的權益活動“合法化”。直接或間接地阻止案外人進行相關權利的實施，可能會損害個人利益、集體利益甚至是國家的利益。而案外人在遭受侵害后，卻得不到相關的處理，致使案外人可能遭受巨大的損失。
（三）社會誠信問題更為嚴重
民事虛假訴訟違背了社會誠信的相關要求，與我國當前的市場經(jīng)濟體制發(fā)展有著很大的沖突和矛盾，破壞了社會誠信機制，造成民眾對法律規(guī)制的信仰的削弱。同時，受到民事虛假訴訟侵害的案外人因為得不到相關的法律保護，就會運用其他方式來彌補所受的損失和心理的失衡，也會對社會誠信產(chǎn)生較大副作用。
摘要：從我國的立法和司法實踐看，合意已跨過私法的界限成為我國民事訴訟中一項重要的制度。筆者以為，合意在我國民事訴訟中的興起直接導源于當事人主體性原則和新程序正義理論的推動作用，文章重點分析了兩種理論中所蘊含訴訟合意的契機。
一、我國民事訴訟中的合意
合意通常是私法上的范疇，是指兩個或兩個以上的主體就某一事項做出一致的意思表示；其中必然包括兩個要素：意思表示一致和具有法律的約束力。然而隨著公法和私法相互交融滲透，合意已跨過私法的界域，成為民事訴訟法乃至整個法律體系中的一項重要制度。
從世界各國的立法和司法實踐來看，民事訴訟上的合意，主要有以下幾種類型：(1)管轄合意；(2)訴訟上的和解；(3)證據(jù)合意：自認合意、鑒定合意、證據(jù)方法合意或證據(jù)限制合意，確定各種證據(jù)方法和證明力的合意等；(4)放棄型的訴訟合意，具體有當事人不合意、不上訴合意、撤回合意、撤回上訴合意、停止訴訟程序的合意等；(5)執(zhí)行程序中的訴訟合意，包括擔保方法合意、擔保物變換合意、關于執(zhí)行方法的合意、執(zhí)行和解、不為強制執(zhí)行的合意等，其中尤以執(zhí)行和解為普遍。論文百事通川此外，有的國家，如日本民事訴訟法規(guī)定了越級上訴的合意，甚至在美國民事訴訟法案件中可以用“合意判決”的方式加以解決。
我國現(xiàn)行民事訴訟法關于訴訟合意的條文主要有：管轄協(xié)議(《民事訴訟法》第25條)、調(diào)解協(xié)議(((民事訴訟法》第85，88.89，90條)、執(zhí)行和解(《民事訴訟法》第180條)、破產(chǎn)和解(《民事訴訟法》第220，202條)等。近幾年，關于民事訴訟合意的立法實踐方興未艾，例如2002年4月開始施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第38條第1款規(guī)定：“交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認可。"2003年7月4日最高人民法院審判委員會第1280次會議通過的《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》第二條又規(guī)定：“基層人民法院適用第一審普通程序案件的民事案件，當事人各方自愿選擇適用簡易程序，經(jīng)人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進行審理。人民法院不得違反當事人自愿原則，將普通程序轉為簡易程序。”在立法上對當事人合意領域逐漸擴大的情況下，人民法院調(diào)解的改革再一次成為人們關注的焦點，其中頗有代表的觀點是以普遍存在于西方各國的訴訟和解取代法院調(diào)解。究其原因，“訴訟上和解立足于當事人說明以合意解決爭訟，而法院調(diào)解則是以法院為基點解釋爭訟。以合意解決爭訟的本質(zhì)是當事人再訴訟中達成和解而不是法院的調(diào)解活動。既然和解才是事務的本質(zhì)，那么我國以法院的調(diào)解活動的合理性不能不成為問題。”還有學者建議重視我國調(diào)解制度在法律創(chuàng)制過程中所發(fā)揮的反思性作用，即通過調(diào)解的當事人提出解決辦法和尋求雙方的合意點，促進對法律制度的反思，尋求發(fā)展法律規(guī)范的契機。在我們看來，合意在我國民事訴訟中的凸顯，直接導源于程序主體性原則和新程序正義理論的勃興。
二、程序主體性原則
臺灣學者邱聯(lián)恭認為：“憲法在承認國民主體之同時，亦保障國民有自由權。依據(jù)此等基本權之保障規(guī)定，在一定范圍內(nèi)，應肯定國民之法主體性，并應對于當事人及程序之利害關系人賦予主體權(程序主體地位)。此即所謂程序主體性原則，乃立法者從事立法活動、法官運用現(xiàn)行法及程序關系人(含訴訟當事人)為程序上行為時，均應遵守之指導原理。在適用此項原理之程上，其程序之當事人及利害關系人，不應淪為法院審理活動所支配之客體。江偉教授認為：“以法的主體性原則的理論來考察憲法法理于訴訟法的關系，我們不難看出，欲使憲法規(guī)定的基本權獲得保障，就應當在一定范圍內(nèi)，肯定國民的法主體性，并應對當事人及程序關系人賦予程序主體性，即程序主體地位。這就是所謂的‘程序主體性原則’這一原則，是立法者從事立法活動，法官適用現(xiàn)行法以及程序關系人(包括訴訟當事人)進行訴訟活動時，均須遵循的指針。按照這一原理，程序當事人以及利害關系人，不僅不應淪為法官審理活動的客體，相反，應賦予對程序的進行有利害關系的人以相當?shù)某绦虮Ｕ稀Ｗ笮l(wèi)民教授在《誰為主體，如何正義一一對司法主體理念的論證》一文中，從歷史、政治和社會不同視角論述了當事人主體性，即“司法之主體性理念”確立的必然性。按照他的觀點：‘司法之主體性理念’是指在司法制度的構建與運作中，尊重公民和當事人的意愿，保障其權利和自由，維護其尊嚴，讓其發(fā)揮決定、支配和主導作用，避免淪為客體的司法觀。
總之，程序主體性原則的確立對“司法制度為誰存在，訴訟制度緣何改革”這一根本問題作了理論上的闡釋。借鑒以上學者的觀點，程序主體性原則要求程序制度構想的“理想型”(韋伯語)要素至少應體現(xiàn)以下三方面：
第一、民事訴訟制度應以“當事人為中心”而構建。首先，在程序主體性原則的理念下，當事人不再作為司法權作用的客體，相反是能夠對司法權的運作產(chǎn)生相當影響的主體，這也是現(xiàn)代訴訟制度應當具備的基本特征。例如，在日本，近來的動向是，井上治典教授“提出了以程序保障為民事訴訟目的主張，強調(diào)恢復當事人自治地位，重視糾紛解決過程中當事人的自律性”的新當事人主義思想，掀起了“程序保障的第三次”I}al在此種思潮的推動下，日本戰(zhàn)后進行的第三次司法改革便鮮明地提出了：“使國民從司法的客體地位中擺脫出來成為統(tǒng)治的主體”的目標。另外，英國在1996年至1999年進行的民事訴訟改革所體現(xiàn)的基本理念就是“以人為本”。
第二、以“當事人為中心”訴訟制度的具體內(nèi)容表現(xiàn)為對當事人之間合意的充分尊重。“程序主體性原則要求制度的構思、設計以及運作應當符合程序關系人的主體意愿，應當賦予程序主體一定的程序參與權以及程序選擇權，同時還有助于提升程序主體對程序制度內(nèi)容及其運作的信賴度、信服度和接納度。在日本學者棚獺孝雄提出的具有反思性質(zhì)的“意思自治的審判模式”中，就是力求構建一種區(qū)別于法官主導的，以當事人為程序主體原則的、以當事人之間相互“交涉”與“對論”形成合意為中心的民事審判模式。“于是，判斷形成中就出現(xiàn)了將法律適用相對化的另一種邏輯，當事人在根據(jù)什么樣的規(guī)范來解決糾紛這一問題上也有發(fā)言權，排除當事者的影響在規(guī)范上己不能被允許。更為重要的是，通過立足于當事人之間水平方向的交涉與合意，私法程序與司法程序，和解與訴訟就有機的聯(lián)成一體，“為了使訴訟真正與訴訟外自主的交涉保持連續(xù)性，不僅實現(xiàn)權利還能進一步滿足當事者自己形成關系或秩序的連帶性要求，就有必要把作為和解內(nèi)容的通過合意設定彼此關系這一功能從和解的形式中解放出來，使其成為訴訟中具有一般性的基本命題。”’川在他提出的另一審判模式一一“參加模式”中，同樣賦予當事者主體性地位，把重點放在當事者的參與，平等對話基礎上，以創(chuàng)造形成合意的契機。“參加模式由于把訴訟當事人的程序主體性提到一個明確的高度，從而能夠充分體現(xiàn)在原有的模式中很難找到自己位置的民主主義理念。要求法官的判斷作用對當事者的辯論作出回答和呼應的參加模式，不是僅僅把當事者的程序主體性作用限定在為了幫助法官作出正確判斷而提供足夠的資料這一狹窄的范圍內(nèi)，而是容許當事者以用雙方的辯論內(nèi)容來拘束法官判斷的同時，把法官這個第三者的存在和決定權能納入自己努力解決自己的問題這樣一種主體性相互作用的過程。”第三、法院應當為滿足當事人的訴訟要求提供妥當?shù)摹八痉ǚ铡保瑸楫斒氯诉M行訴訟創(chuàng)造具有“親和力”和易于理解訴訟空間。程序主體原則要求法院的應當樹立“以當事人為本”的觀念，所以法官從“管理型”向“服務性”的角色轉換也成為該理論邏輯的必然結果。具體表現(xiàn)為以下幾個方面：(1)以當事人為中心。當事人是第一位的主體，整個訴訟的過程應當以當事人為中心展開，這就要求為當事人創(chuàng)造行使權利的條件，便于當事人進行訴訟，案件的審理應當在當事人能夠易于理解的情況下進行；(2)為當事人之間具有充分、平等對話的程序保障。案件的審理以當事人“主張”、“反駁”等辯論式“對話”的形式展開，這是法院獲取裁判信息的唯一渠道。而法院在案件的審理中，須按照司法服務性的本質(zhì)所要求，應當充分尊重和平等對待當事人之間的對話，并保持應有的“克制”的中立地位；(3)幫助當事人形成“自主解決”的訴訟結果。
如果上述的理想型是我國未來民事訴訟制度的改革藍圖的話，那么以后改革的進程則應該是把民眾的行為擺到主置，把國家的權威結構作為變革的對象。正如日本《司法改革審議會意見》所言，“以‘公民的社會生活上的醫(yī)生’為標準來要求法官的服務質(zhì)量”。
第四、程序主體性原則必然要求建立一個在正當程序保障下，當事人能平等“對話”與“溝通”以形成合意的“法的空間”。為了更加明顯地凸現(xiàn)出當事人的程序主體性地位，棚漱孝雄先生另辟蹊徑，他把訴訟過程分為當事人之間的相互作用和法官與當事人之間的相互作用來考慮。
過去我們很容易把訴訟程序理解為以判決為目標而采取的具有先后的步驟：所以，當事人盡量說服法官，以獲得對自己有利的判決而采取的種種行動；審判的重心放在當事人與法官之間的縱向信息交換方面。然而，當事人程序主體性原則要求把審判的重心轉移到當事人之間的橫向信息交換方面。交涉合意的形成主要靠當事人之間的“對席辯論”；為了使當事人能更清楚了解對論的規(guī)則，法官負有“辯論規(guī)范”闡釋的義務。在這種“理想對話狀態(tài)”(哈貝馬斯語)，法官的判決被設想為當事者事先向法官進行以辯論規(guī)范為根據(jù)作出判決的積極授權。這種判決的實質(zhì)是當事人之間在程序上的一種合意，類似于仲裁的授權。因此，應建構區(qū)別于法官主導的，以當事人為程序主體的，以當事人雙方“交涉”、“討論”形成合意為中心的訴訟制度。
三、新程序正義理念
根據(jù)諾內(nèi)特、塞爾茲尼克關于法律秩序壓制型法、自治型法和回應型法三種類型的劃分；圖依布納在發(fā)展他們的理論基礎上，提出的反身型法概念，我們不妨把程序正義設想為三個階段：自治型法的程序、回應型法的程序，和反身型法的程序。在自治型法的程序階段，程序法強調(diào)形式理性。隨之而來的結果是，手段的道德性逐漸包含合法性和正義的整體實質(zhì)性是派生的，是無懈可擊的方法的一種意料之中的副產(chǎn)品。但是形式正義與對特權的和權力的現(xiàn)行分配模式相一致。
在回應型法的程序階段，程序正義轉而強調(diào)目的性法律推理和論證方法形成公共決策的重要性，在此階段，法律參與有了新的含義：它不僅變得不那么被動和依從，而且還擴大到法律的制定和解釋。“回應型法如同自治型法一樣，其‘主要思想’也是合法性。但是，雖然保持著這種連續(xù)性，合法性這一理想?yún)s不應該混同于‘合法化’的各種配件一規(guī)則和程序格式的驟增。合法性這一理想有必要更一般地加以表達，清除形式主義。要求最大限度并切實可行地減少專橫武斷，就是要求一種能夠超出形式上的規(guī)則性和程序上的公平而邁向實質(zhì)正義的法律體系。””川這與昂格爾描述的后自由主義社會中福利國家對法律的影響不謀而合，“從形式主義向目的性或政策導向的法律推理的轉變，從關注形式公正向關心程序或實質(zhì)公正轉變。”
[關鍵詞]本科 民事訴訟法 教學改革
[中圖分類號] G642 [文獻標識碼] A [文章編號] 2095-3437（2013）14-0052-04
民事訴訟法是法學專業(yè)本科階段的一門必修課程，是為培養(yǎng)和檢驗學生的民事訴訟法理論知識和運用民事訴訟法進行訴訟的實踐能力而設置的專業(yè)基礎課。教育部“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”的提出，要求我們必須加快法學教學的改革。換言之，如何切實提高和保障本科民事訴訟法課程的教學質(zhì)量，是民事訴訟法教學改革中亟需解決的問題。實踐中，我們堅持以教育培養(yǎng)“應用型、復合型”法律職業(yè)人才為核心，遵循本科法律專業(yè)課程教學之基本要求，結合我院課程設置的實際情況，從教學目標、教學內(nèi)容到教學方法等方面對民事訴訟法課程進行了一系列的嘗試與改革。
一、本科民事訴訟法課程的特點
1.課程實踐性較強。民事訴訟法課程可以分為總論與分論，總論部分主要包括基本原則與基本制度，理論性較強，分論部分主要包括審判程序和執(zhí)行程序，實踐性較強。但課程內(nèi)容還是側重于程序規(guī)則的實際應用。其次，在研究方法上注重對法律規(guī)范的理解和闡釋，與司法實務結合較為緊密。在教學目標上，該課程要求學生能初步運用民事訴訟法學知識和理論解決立法和司法實踐中的實際問題，提高程序法素養(yǎng)，增強法治觀念，樹立公正民主的法律意識。
2.課程理論性較淺。由于民事訴訟法課程重在實踐，而民法等實體法教學，重在對法律權利義務的制度性研究，使得實體法教學和程序法教學在理論深度上不可同日而語。由此造成的教學效果就是：民法等實體法的教學理論性很強，具有專業(yè)知識的廣度和深度，能讓學生印象深刻；而民事訴訟等程序法教學法條注釋所占比例較大，使學生感覺枯燥乏味，難以產(chǎn)生興趣，學習動力不足。
3.課程適用層次較低。民事訴訟法課程一般安排在本科二年級。這個階段的本科生無論是人格還是品行都尚未定型，可塑性很強，具有培養(yǎng)的潛質(zhì)。通常表現(xiàn)為具備一定的專業(yè)基礎，對法律具有初步的感性認識；學習習慣和思維方式逐步轉變，具有一定的獨立思考能力；求知欲旺盛，好奇心強，學習更加自覺，課堂經(jīng)常提問，能夠與老師交流和互動。基于課程適用層次的上述特征，從事民事訴訟法教學的老師可以加強他們的系統(tǒng)理論知識水平，注重課程的學習，理論的熏陶，同時又能聯(lián)系實際，啟發(fā)思想，充分調(diào)動學生的學習積極性。
二、民事訴訟法課程教學存在的問題
1.教學目標模糊。民事訴訟法的教學目標是通過課程教學，不僅要增強學生的公正理念和規(guī)則意識，塑造合格的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)者，促進公正司法和公正執(zhí)法，而且基于本課程所具有的操作性和應用性較強的特點，還要培養(yǎng)學生的實踐能力、協(xié)調(diào)能力和適應能力。但事實上，許多高校的民事訴訟法教學目標不明確，偏重于理論的講授，程序的操作性和應用性長期被忽略，學生難以理解和掌握程序的本質(zhì)，致使理論與實踐相結合的教學目標形同虛設。
2.教學內(nèi)容滯后。目前全國高校民事訴訟法普遍采用的是教育部21世紀統(tǒng)編教材，抑或部分高校自己編撰的教材。應該講，這些教材體系完整、資料翔實，具有一定的學術價值。但是如果嚴格按照這些教材授課，在教學質(zhì)量上至少存在兩大弊端：首先，觀點缺乏創(chuàng)新。縱觀現(xiàn)有的教材，每當論及民事訴訟法的基本原則和基本制度時會引用大量的參考文獻，稍加比較就會發(fā)現(xiàn)文獻資料的重復和類同。文獻引用的大同小異導致在概念上的相似度增加，比如在論及民事訴訟的訴與訴權的時候，眾多教材在同樣概念上的解釋都差異不大，鮮有創(chuàng)見。其次，內(nèi)容未與時俱進，書本和現(xiàn)實嚴重脫節(jié)。當前國內(nèi)的教材在資料時效性方面還有待改進，很多教材因循守舊，沒能及時反映當前國內(nèi)外民事司法實踐中最新的實務熱點和研究成果。
3.教學方法單一。眾所周知，以教師為中心、以課堂講授為主的“填鴨式”教學方法已經(jīng)不能適應時代的要求，并且不利于調(diào)動學生的積極性、主動性和對教學過程的參與性。即便現(xiàn)在大部分的教師在教學中借助于幻燈片等高科技手段，但“照本宣科”的實質(zhì)沒有根本性的改變。通過調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)此種現(xiàn)象在國內(nèi)其他高校的課程教學中也普遍存在。究其根源：是因為現(xiàn)代信息技術在我國高等院校的應用已十分普遍，其觸角已延伸至教育教學活動的各個方面、各個環(huán)節(jié)，并逐漸顯示出對教師要素的替代作用。體現(xiàn)在學生可以通過互聯(lián)網(wǎng)技術實現(xiàn)資源信息的共享，包括電子圖書館和虛擬課堂的出現(xiàn)。所以，在現(xiàn)代信息技術時期，教師的精力更需要大量地投向非程式化、非常規(guī)化、富有創(chuàng)造性的教學活動。而這一教學活動無疑對教師的要求更高。
4.教學資源匱乏。影響民事訴訟法課程發(fā)展的另一重要原因是教學資源的匱乏，體現(xiàn)在兩個方面：一是指導思想尚未轉變。目前在法學本科的教學中，重實體、輕程序的現(xiàn)象仍然存在，許多高校的法學院均重視與實體法相關學科的建設和發(fā)展，并投入了大量的人力、物力和財力，而對于訴訟法，尤其是民事訴訟法學科的發(fā)展少有給予關注，相應的配套投入也不多；二是師資力量薄弱。民事訴訟法課程的專業(yè)性和技術性極強，而受過系統(tǒng)學習和培訓的訴訟法學專任教師總體上還不夠，許多學校都是由其他法學專業(yè)的任課教師兼任。這直接導致授課水平參差不齊，教學效果差強人意。
三、民事訴訟法課程的教學改革
1.明確教學目標。培養(yǎng)應用型、復合型法律職業(yè)人才是我國高校民事訴訟法課程的教學目標，我們認為，可以從下述三方面加以實施：
第一，加快民事訴訟法的課程改革。當下，全球化已經(jīng)成為今天不可回避的事實，這對我國高校的法學課程改革既是機遇也是挑戰(zhàn)。誠然，全球化加速了其蘊含的主導價值觀或文化霸權，而國家之間、地區(qū)之間在法學教育政策或改革措施方面的相互借鑒也日益增加。以美國為例，卡內(nèi)基基金會于2007年的法律教育報告顯示，法學院一般重點強調(diào)分析訓練甚于對倫理、人際交往和其他技巧的強調(diào)，而后者有助于畢業(yè)后的學生參與法律實踐。為此，包括哈佛大學法學院在內(nèi)的全美法律院系已經(jīng)開始采取措施在課程設置上做出變革。變革的范圍是廣泛的，從要求給大一新生增加新課程到擴展法律實踐課程，從來年增加選修課程到鼓勵法學院的學生選修其他科目的大學課程，而促使變革的推動力基于這種判斷：大學所教授的課程以及教授課程的方式與社會實踐脫節(jié)。改革的目的只有一個，即美國的法學教育應該更加職業(yè)化。相比之下，我們因地制宜，根據(jù)學院的實際情況，在民事訴訟法課程之外單獨設立仲裁法學、證據(jù)法學和司法實務基礎三門選修課程，通過開設實踐教學課程，賦予學生更多的選擇權，以彌補理論教學課程的不足。
第二，強化民事訴訟法教學的基礎知識。經(jīng)驗表明，大學本科階段應該重視專業(yè)學習，但卻不能忽視基礎知識。錢學森曾經(jīng)提出大成智慧教育的設想，就是教育、引導人們?nèi)绾翁找备呱械钠返潞颓椴佟⒈M快獲得聰明才智與創(chuàng)新能力的學問。其目的是著重于人的培養(yǎng)，著重于學生在大學期間不僅要獲得某種專業(yè)知識，還要能夠積極參與社會生活、富有社會責任感、成為全面發(fā)展的人所必須具備的廣泛的非功利性的基本知識、技能和態(tài)度，即所謂的“通識教育”。目前，我國經(jīng)濟正處速發(fā)展階段，各種專業(yè)領域也無時無刻處在巨大的變化之中，在此背景下，基礎的重要性更加凸顯出來。我們認為，高校在卓越法律人才培養(yǎng)機制的過程中，應該進一步加強對學生基礎的夯實，數(shù)學、英語、中文、計算機、經(jīng)濟學等基礎課程應該更加受到重視，最好能夠在學校學科范圍內(nèi)建立共同的基礎課程模塊，使學生能有扎實的基礎和寬廣的眼界。此外，各法律院系的授課教師在專業(yè)課的教學中，必須首先做好對相關專業(yè)的回顧和復習，比如在民事訴訟法的課程教學中，通常會涉及民法、侵權責任法、合同法、刑事訴訟法以及行政訴訟法等法律。
第三，推動民事訴訟法的學科建設。在高校法律院系的發(fā)展中，學科建設是非常重要的，這主要是基于兩方面的考慮：首先，在全國法律院系的發(fā)展中，幾乎都提出將學科建設作為各自發(fā)展的主線。換言之，學科建設不僅事關各法律院系碩士點和博士點的申報，也事關重點學校的申報；同時，學科建設也是各法律院系“平臺”和“基地”建設的依托。其次，一流學科是一流大學最根本的基礎，沒有世界一流的學科就不可能成為世界一流大學。在民事訴訟法的教學實踐中，通過我們不斷的改進，逐步實現(xiàn)了教學方式的民主化、教學方法的多元化和教學手段的現(xiàn)代化，以期達致本學科精品課程的建設目標。教學水平的提升自然帶動學科建設的發(fā)展，并且在學院申碩創(chuàng)特的過程中充分發(fā)揮了引領和示范效應。
2.充實教學內(nèi)容。在本課程的教學中，緊扣應用型、復合型法律職業(yè)人才的培養(yǎng)要求，突出實踐教學在人才培養(yǎng)中的地位，重視對學生實際操作能力的培養(yǎng)，以課程實用性為主線，以能力培養(yǎng)為訴求，繼而確立理論知識的學習內(nèi)容，做到本科法學教育的專業(yè)化、制度化和規(guī)范化，以利于本科生規(guī)模的擴大和科學化管理。在課程設置和學時分配上，我們以中國政法大學、西南政法大學等國內(nèi)知名法律院校或重點大學法學院的專業(yè)培養(yǎng)方案為參照系，結合我院法律專業(yè)之定位，安排課堂教學48學時，實踐教學8學時，共計56學時。首先，對課程教學大綱進行重新修訂，綜合考慮教學的時間、考試的時間以及學生的學習狀況等因素，將該課程分為八個專題，分別是：民事訴訟法概論、基本原則和制度、民事訴訟的主體、審判程序、執(zhí)行程序、涉外民事訴訟、民事訴訟的改革和發(fā)展、實務熱點和案例分析。同時，將民事證據(jù)規(guī)則列入《證據(jù)法學》的授課內(nèi)容。其次，在課堂教學中，我們沒有完全拘泥于現(xiàn)行教材中所講述的內(nèi)容，而是著眼于國家對高素質(zhì)法律人才的需求，密切跟蹤當下國內(nèi)外民事訴訟法學理論和實踐動態(tài)，及時補充、修訂課堂教學內(nèi)容。例如，就新《民事訴訟法》的修訂，圍繞公益訴訟、惡意訴訟、小額訴訟程序、訴外調(diào)解協(xié)議效力等熱點議題，及時調(diào)整、充實課堂教學內(nèi)容。旨在擴大學生的知識面，培養(yǎng)他們具有前瞻性的思維。
3.改進教學方法。第一，在本科階段提前推行研究生的教學方法。我們認為，面對本科生愈來愈大的就業(yè)壓力和考研壓力，應當轉變本科人才的培養(yǎng)模式，提倡探究性學習。詳言之，學生可以在教師的指導下，對教學大綱設定的內(nèi)容開展探究，培養(yǎng)學生發(fā)現(xiàn)問題、提出問題、分析問題和解決問題的能力。例如，我們在講授民事訴訟目的論、價值論等理論性較強的內(nèi)容時，并沒有照本宣科，要求學生記住知識點，而是布置問答作業(yè)，包含以下內(nèi)容：列出我國民事訴訟法歷次的立法時間表、對民事訴訟法學家的訪談、對近年典型民事訴訟案件的評論、涉及民事訴訟法的專業(yè)著述、你最關注的民事訴訟法熱點問題等。作業(yè)要求：自由選擇主題，以文字或視頻為載體，作出書面報告，一周內(nèi)完成。有同學在作業(yè)中選擇的是我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)第一起反壟斷民事訴訟案，即奇虎360騰訊并索賠1.5億元。這一堂課的作業(yè)充分體現(xiàn)出學生的選擇，同時培養(yǎng)了學生查閱資料、采集信息、探究等學習方法，而不是對知識點死記硬背。這樣獲取的知識，學生不僅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教學方法不僅突破了傳統(tǒng)“純理論”的模式，走向多元化，注重理論與實踐相結合，而且使師生關系由封閉走向開放，有利于本科生博采眾長，拓寬視野與思路，提高教學質(zhì)量。
第二，在課堂教學中實施“因材施教”的方案。人才培養(yǎng)是一項系統(tǒng)工程，尤其是興趣愛好從小就要培養(yǎng)，到本科階段就不止是培養(yǎng)興趣了，而是要鞏固學生的興趣，培養(yǎng)專業(yè)志向，培養(yǎng)他們堅持志向的毅力和不怕困難的精神。同時為了提前讓他們進入法學專業(yè)領域，大學教師的介入是非常必要的。所以，作為授課教師要經(jīng)常與學生進行溝通和交流，這是在大學里及早發(fā)現(xiàn)人才、培養(yǎng)人才的一個非常好的辦法。實踐中，我們借助課堂教學平臺，在完成教學任務之余，還隨時與學生交流和談心。不僅能了解學生的思想、學習、家庭等情況，同時可以把法學專業(yè)的具體要求介紹給學生， 讓他們加深對法律的理解和適用，以便將來能夠較快地適應社會。通過交流，我們發(fā)現(xiàn)有的學生邏輯思維比較強，有的學生形象思維比較好，有的學生動手能力比較強，這就需要我們老師在平時的授課中既要考慮到學生的共性，也要兼顧到學生的個性，向學生提供最適合的教育。但是要做到這一點，就要觀察、研究每一個學生，發(fā)現(xiàn)他們的特點和特長，因材施教。
第三，要求學生撰寫課程論文。目前法學本科生科研能力普遍不足，缺乏獨立思考和規(guī)范寫作的訓練。在我們看來，課程論文的寫作能夠促進學生的理論素養(yǎng)，提高書面寫作的水平。為此，我們在民事訴訟法課程教學中增加了撰寫學術論文的要求。具言之，在新學期的第一堂課就開始布置論文寫作的任務：首先，題目選擇方面既可以是自主命題也可以是教師推薦，研究范圍不能太大，限于民事訴訟法律中的某些具體制度，如“論民事訴訟與仲裁的關系”、“論小額訴訟程序的構建”；要求文獻綜述，通過給學生提供資料收集的途徑，如專業(yè)的法律網(wǎng)站和數(shù)據(jù)庫，使學生能夠在有限時間內(nèi)進行文獻資料的整理，做到言之有據(jù)；字數(shù)要求在六千字以內(nèi)，觀點鮮明，邏輯清晰，論證充分；文筆方面要求法言法語，應用專業(yè)的法律術語對理論進行闡釋，做到形式上的規(guī)范化。其次，民事訴訟法屬于專業(yè)必修課，要求學生在期中提交課程論文，教師在期末結束以前對論文作出公開評閱。同時，將課程論文作為平時成績，占期末考試成績的百分之四十。最后，依據(jù)公開評閱的成績，對某些優(yōu)秀的學生進行個別輔導，鼓勵和支持他們完善并發(fā)表其研究成果。
第四，指導學生參與校內(nèi)外社會實踐。在民事訴訟法的課程設計中，我們降低了理論教學的學時數(shù)，相應增加了實踐教學的比重，確保學生有充分的時間參與校內(nèi)外的社會實踐。首先，我們加強了校內(nèi)實踐環(huán)節(jié)，通過讓各專業(yè)課教師參加法律實務課程的培訓，并借助于本學院的模擬法庭和法律診所，積極對本科生開展案例教學，以應對國家統(tǒng)一司法考試以及法學碩士研究生的入學考試；其次，充分利用地方法律實務部門的司法資源，通過探索校內(nèi)和校外的聯(lián)合培養(yǎng)機制，加強學院與實務部門的合作，在當?shù)氐姆ㄔ汉蜋z察院建設了一批校外法學實踐教學基地。借助于基地平臺，通過司法實務人員的傳、幫、帶，讓學生擔當書記員或者法官助理，親身參與到民事司法的實踐當中，切實做到理論和實際相結合，繼而提高本科生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實的能力，最后達致卓越法律人才的培養(yǎng)目標。
[ 參 考 文 獻 ]
[1] 尹弘飚.全球化時代的中國課程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.
[2] 錢學敏錢學森大成智慧教育的設想[N].光明日報，2008-10-16.
[3] 江必新.民事訴訟的制度邏輯與理性構建[M]，北京：中國法制出版社，2012.
關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序
內(nèi)容提要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為“民事訴訟的正當性和正當程序保障”,體現(xiàn)了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,我國《民事訴訟法》修正應當遵行現(xiàn)代憲法原理和正當程序保障。
如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè),尤其注重從現(xiàn)代憲法原理的角度來構建現(xiàn)代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。
本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當程序的內(nèi)涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發(fā),就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。
“正當性”(legitimacy)的基本內(nèi)涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質(zhì)及其制度性過程”。[1]
民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質(zhì)或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。
滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當?shù)脑V訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據(jù)這樣品質(zhì)的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。
先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續(xù)行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。
一、關于民事訴訟“開始”的正當程序
(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序
為保障和實現(xiàn)司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執(zhí)行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。
因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。
根據(jù)所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執(zhí)行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執(zhí)行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執(zhí)行程序。
民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產(chǎn)權等基本權受到侵害或發(fā)生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產(chǎn)權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發(fā)生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產(chǎn)權等基本權利是相同的。
民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執(zhí)行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執(zhí)行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。
就要件而言,我國現(xiàn)行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內(nèi)容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現(xiàn)行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]
現(xiàn)在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現(xiàn)代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內(nèi)容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]
(二)民事司法救濟權的憲法化
根據(jù)當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現(xiàn)代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]
在現(xiàn)代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現(xiàn)了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。
目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執(zhí)行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。
訴權的憲法化是現(xiàn)展的趨勢之一,而且日益呈現(xiàn)出普遍性。第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規(guī)定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯(lián)邦憲法》第3條規(guī)定了可由聯(lián)邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯(lián)邦法院提訟,從而間接規(guī)定了公民的司法救濟權。
憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產(chǎn)自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規(guī)定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調(diào)此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]
訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現(xiàn)代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據(jù)本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯(lián)結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]
我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據(jù)首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產(chǎn)權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發(fā)生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]
(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權
在多元化民事糾紛解決體系中,以調(diào)解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?
筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據(jù)法律的規(guī)定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。
若法律強制規(guī)定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據(jù)。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調(diào)解為訴訟審判的必經(jīng)程序;其正當根據(jù)在于調(diào)解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。
具有既判力的ADR結果(比如仲裁調(diào)解書、法院調(diào)解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調(diào)解書。
二、關于民事訴訟“過程”的正當程序
民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內(nèi)容。民事訴訟正當程序第二方面的內(nèi)容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執(zhí)行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。
(一)程序公正與程序效率
1·程序公正
民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現(xiàn)為程序公正及其制度化。在現(xiàn)代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執(zhí)行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執(zhí)行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現(xiàn)為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規(guī)范并產(chǎn)生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據(jù)程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內(nèi)容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內(nèi)容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執(zhí)行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業(yè)秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現(xiàn),其主要內(nèi)容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現(xiàn)為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現(xiàn)民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規(guī)則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規(guī)定,剝奪當事人辯論權利的;未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;等等。
2·程序效率
在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節(jié)約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產(chǎn)正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產(chǎn)、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。
正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執(zhí)行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節(jié)約當事人的訴訟成本。
假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產(chǎn)權,又浪費了全民所有的審判資源。
因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現(xiàn)代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典中規(guī)定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款也規(guī)定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。
在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現(xiàn)降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現(xiàn)了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據(jù)案件的性質(zhì)和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據(jù)正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執(zhí)行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執(zhí)行,以節(jié)約訴訟成本或執(zhí)行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現(xiàn)實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規(guī)定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產(chǎn)生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。
3·公正保障與效率保障之間的關系
公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統(tǒng)一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]
訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據(jù)消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現(xiàn)正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現(xiàn)正義,遲延實現(xiàn)的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現(xiàn)實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。
但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調(diào)經(jīng)濟性的解決。
(二)獲得正當程序審判權
在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數(shù)觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內(nèi)涵更豐富的權利,除了包含訴權的內(nèi)容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。
訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿(mào)易組織諸協(xié)議中均有明確的規(guī)定。根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執(zhí)行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區(qū)也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內(nèi)容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據(jù)其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規(guī)定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。
筆者一直主張,我國憲法應當明確規(guī)定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現(xiàn)國家“保民”之責。
三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序
保障第三方面的內(nèi)容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。
(一)保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的
民事訴訟結果的正當性首先體現(xiàn)為法院判決結果的正當性,其主要內(nèi)容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現(xiàn)訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現(xiàn)民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。
民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現(xiàn)為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執(zhí)行名義內(nèi)容的完成,主要體現(xiàn)為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現(xiàn)了法院裁判所確定的權利,其別強調(diào)和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。
民事訴訟的實體價值或實體公正體現(xiàn)了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯(lián)性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現(xiàn)民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據(jù)。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產(chǎn)權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現(xiàn),或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內(nèi)。
因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發(fā)展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現(xiàn)為實體價值有其獨立的內(nèi)容及相應的評價標準。
民事訴訟實體價值是否實現(xiàn),訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據(jù)的案件事實是否真實,適用實體法規(guī)范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統(tǒng)、宗教、社會效果等。
一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產(chǎn)生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論,從而最大限度地再現(xiàn)案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現(xiàn)。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內(nèi)容或結果。現(xiàn)實是,體現(xiàn)程序價值的正當程序并不必然能夠實現(xiàn)民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據(jù)、違反法定程序收集到的證據(jù),因其具有非法因素,縱有關聯(lián)性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發(fā)生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。
考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調(diào)和維護正當程序的保障是現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。
因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據(jù)具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據(jù),但是若該證據(jù)是本案唯一的或重要的證據(jù),不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(jù)(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據(jù)所產(chǎn)生的訴訟費用)。
(二)維護確定判決的既判力
在民事訴訟中,經(jīng)過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。
有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài),叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據(jù)和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規(guī)定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法,在現(xiàn)代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。
維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現(xiàn)判決的合法性和正當性。
在現(xiàn)代法治社會,當民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經(jīng)過正當程序的審理,得到正當?shù)脑V訟結果,并能得到執(zhí)行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現(xiàn)。
[論文關鍵詞]民事檢察監(jiān)督 法律地位 完善 構想
我國現(xiàn)行《民事訴訟法》自1991年實施以來，對我國的法制建設、經(jīng)濟建設和改革開放無疑起到了積極的推動作用。但隨著改革開放和市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，特別是在構建和諧社會中，該法已不適應新形勢發(fā)展的需要，一些新問題開始不斷出現(xiàn)。諸多的法治概念和觀點以及具體的法律制度都進入到了被重新審視的階段。在這其中，民事訴訟中的檢察監(jiān)督制度就是一個突出問題。
一、我國民事檢察監(jiān)督的現(xiàn)實問題
我國立法對檢察機關的民事訴訟的監(jiān)督雖有明確的規(guī)定，如：我國《民事訴訟法》第14條規(guī)定：“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監(jiān)督。”但立法上明文規(guī)定在司法實踐中遇到了適用上的障礙，陷入了法律監(jiān)督制度運作上的難解的困境。這主要表現(xiàn)為：
一是檢察機關重偵查、輕監(jiān)督的思想影響民事檢察監(jiān)督工作的開展，致使從事民事檢察的人員積極性不高，不愿監(jiān)督。受功利主義等諸多因素的影響，民事檢察監(jiān)督不如查處職務犯罪成績明顯，致使工作安排和考核力度都遜色于偵查工作，表彰民事檢察監(jiān)督與查辦職務犯罪相比更是鳳毛麟角。
二是監(jiān)督對象僅限于生效判決、裁定，監(jiān)督面太窄。特別程序、執(zhí)行程序、破產(chǎn)程序均不發(fā)生檢察監(jiān)督的問題。對妨害民事訴訟行為強制措施的適用，財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行措施的適用等也缺乏檢察監(jiān)督。這樣的規(guī)定，既不利于檢察機關充分發(fā)揮監(jiān)督職能，也不利于保障訴訟主體的權利，從而影響了檢察監(jiān)督制度在民事訴訟中的全面發(fā)揮。
三是事后監(jiān)督，難以預防枉法裁判的發(fā)生，達不到監(jiān)督之目的。我國民事訴訟法只規(guī)定檢察機關對人民法院生效的裁判進行監(jiān)督，即事后監(jiān)督。那么，立案階段、庭審階段和執(zhí)行階段如何進行監(jiān)督呢？顯然法律沒有相應的規(guī)定。僅靠事后監(jiān)督，并不符合訴訟經(jīng)濟原則，也降低了法律的權威性。監(jiān)督手段只有抗訴，方式單一、作用有限，監(jiān)督力度不夠。主要有：1.抗訴事由不盡合理。《民事訴訟法》規(guī)定了五種抗訴的理由，這五種理由在適用中多是粗線條，不具體明確，實踐中很難把握。當事人以此申請再審時，舉證困難或根本不能舉證。2.我國民訴法沒有規(guī)定檢察機關的抗訴期限。我國《民事訴訟法》規(guī)定，當事人申請再審的期限是判決、裁定生效后兩年，超過兩年將不能提起再審。但是沒有對檢察機關的抗訴限定一個時間，也就是說檢察機關對生效的民事判決和裁定何時提起抗訴都可以。那么就會出現(xiàn)這樣一個問題，當事人在判決、裁定生效的兩年內(nèi)沒有向法院申請再審，通過檢察機關抗訴而獲得再審。所以檢察機關的抗訴沒有時間限制，從某種意義上說使民訴法對當事人申請再審所設置的期限形同虛設。
二、我國民事檢察監(jiān)督完善之構想
任何一種制度是、且只能是一定歷史時期的產(chǎn)物，而作為制定基礎或背景的社會經(jīng)濟、運作環(huán)境以及人的意識等又開始處在永不停息的情勢變化中，立法之初難以估計和預料社會生活的迅速發(fā)展。因此，不管設計者或制定者具有多么遠的前瞻性，其設計或制定的制度都不可能逃脫滯后的命運，以辯證觀看，這也正是人類社會得以向前進步的原動力之一。孟德斯鳩說過：“任何一個有權力的事物都容易產(chǎn)生腐敗，這是一條萬古不易的真理”。這句話恰恰揭示了檢察監(jiān)督制度產(chǎn)生的初衷并反映了完善其立法的迫切要求。因此，民事檢察監(jiān)督制度的只有不斷革新與完善，才能更好地為司法實踐保駕護航，才能更好地維護人民群眾的合法利益。所以，民事檢察監(jiān)督改革勢在必行。
（一）明確檢察機關在民事訴訟中的法律地位
檢察機關亦可以法律監(jiān)督者的身份介入民事訴訟，對訴訟活動實施法律監(jiān)督，其中包括對審判活動的監(jiān)督和對訴訟當事人的訴訟行為的監(jiān)督。檢察機關在民事訴訟中的法律地位是受民事訴訟基本結構制約的法律地位。有學者精辟地提出：民事訴訟是訴訟法和實體法共同作用的“場”。民事訴訟結構則是對這個“場”的最恰當?shù)拿枥L和規(guī)制，體現(xiàn)了“場”的空間范圍，也體現(xiàn)了各訴訟主體在“場”中的位置及權利義務關系。
民事訴訟結構是指法院與當事人在訴訟中的地位及相互關系。在民事訴訟結構中以雙方當事人平等對抗為基本結構，在其中不僅允許法院作為與原告、被告保持一定距離的第三者的角色，并且要求法官作為當事人之間的一個中立者，從而使民事訴訟結構在原告、被告、法院這三個角色間形成了一個穩(wěn)固的支撐結構，人們常把這種結構稱為“等腰三角形”的結構。在這種訴訟結構中必須存在而且只能存在三種最基本的訴訟職能，即原告方的控告職能、被告方的抗辯職能以及法院居中裁判的職能。這種三角形的訴訟結構的穩(wěn)固性要求，即不能缺損其中的某項訴訟職能，也不能以其他某種職能取代其中的某項職能。從民事訴訟結構的權利構成分析，在訴訟結構存在兩種基本權利即審判權和訴權，檢察機關作為法律監(jiān)督機關享有法律監(jiān)督權，但這種監(jiān)督權在民事訴訟結構中無論如何是不能、也無法取代審判權的根本地位的，否則民事訴訟將失去其基本性質(zhì)和特征。從維護訴訟結構的穩(wěn)定與平衡角度分析，檢察機關作為法律監(jiān)督機關對維護訴訟秩序負有天然的職責，其通過行使訴訟監(jiān)督權對審判權和訴權形成監(jiān)督與制約，使訴訟結構保持其固有的穩(wěn)定與平衡。
檢察機關以法律監(jiān)督者的身份參與民事訴訟，與其監(jiān)督者身份相適應的稱謂莫過于王桂五先生提出的“國家監(jiān)訴人”。首先，這一稱謂能夠直接反映出檢察機關參與民事訴訟的目的和任務，也能直接反映出檢察機關在民事訴訟中的實際地位。其次，這一稱謂還反映出檢察機關在民事訴訟中的超然地位，即檢察機關在訴訟中獨立于法院和雙方當事人，是獨立的訴訟法律關系主體。一定的法律地位需要一定的權利來保障，作為監(jiān)訴人，這種法律地位決定了檢察機關應享有監(jiān)督職責范圍內(nèi)的所有訴訟權利，如調(diào)查取證的權利、從法院取得必要的法律文書和調(diào)取案件卷宗的權利、獲得參訴通知的權利、參加法庭審理的權利、對法庭的違法情形提出檢察建議和糾正意見的權利及在法庭結束前有權發(fā)表出庭意見的權利等。同時，檢察機關在參與民事訴訟過程中還應承擔一定的訴訟義務，主要是遵守法庭紀律、尊重法官的訴訟主導地位、服從法院訴訟指揮等義務。
（二）檢查機關對民事訴訟全過程監(jiān)督應該具體化
檢察院應該對民事訴訟的整個過程實行監(jiān)督，包括審判過程、判決結果、強制措施、回避申請等。
我國《民事訴訟法》第205條規(guī)定，當事人申請再審，應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后六個月內(nèi)提出。但是沒有對檢察機關的抗訴限定一個時間，也就是說檢察機關對生效的民事判決和裁定何時提起抗訴都可以。那么就會出現(xiàn)這樣一個問題，當事人在判決、裁定生效的六個月內(nèi)沒有向法院申請再審，通過檢察機關抗訴而獲得再審。所以檢察機關的抗訴沒有時間限制，從某種意義上說使民訴法對當事人申請再審所設置的期限形同虛設。在不影響審判權獨立行使的前提下，應該賦予人民檢察院較為靈活多樣的實在的監(jiān)督權力和手段，如賦予檢察機關發(fā)現(xiàn)錯誤權（包括調(diào)卷權、旁聽權、調(diào)查權）、糾正錯誤權、提請懲戒權、立案偵察權等。
1.民事檢察的立案監(jiān)督
立案是進行整個民事訴訟活動的開始，人民檢察院應當對法院實施此項監(jiān)督。具體講，一是當事人起訴后，法院不予立案，而檢察院審查認為符合起訴條件且屬法院管轄的案件應向人民法院發(fā)出“立案通知書”，人民法院接到通知書后應當立案。
2.民事檢察的庭審監(jiān)督
開庭審理民事案件，是民事審判活動的集中體現(xiàn)和核心，人民檢察院對庭審實施監(jiān)督有利于防止錯案發(fā)生。對參加庭審監(jiān)督的方式有兩種，即申請出庭監(jiān)督和法定出庭監(jiān)督兩種。
第一種，申請出庭監(jiān)督。即當事人接到人民法院開庭傳票后，在遇到“如有事實和理由認為可能影響公正裁判行為發(fā)生時”可向人民檢察院提供相應的證據(jù)和理由，申請人民檢察院出席民事審判法庭實施監(jiān)督，是否準許有檢察院決定監(jiān)督的方式。
第二種，法定出庭監(jiān)督。此類規(guī)范是審判權和檢察權既相結合又相制約的體現(xiàn)，故由法律統(tǒng)一作出規(guī)定。諸如以下幾類案件，人民法院在開庭以前應向人民檢察院發(fā)出出庭通知書，檢察院應當出庭實施監(jiān)督：①人民檢察院提出抗訴的案件或行為的糾正；②爭議標的額巨大的經(jīng)濟案件；③重大涉外案件，如涉外知識產(chǎn)權、人身權等；④大型國有企業(yè)破產(chǎn)案件；⑤本轄區(qū)人大常委會認為有重大政治影響的案件。
3.民事檢察的執(zhí)行監(jiān)督
執(zhí)行監(jiān)督，就是人民檢察院對人民法院的民事裁判調(diào)解決定的執(zhí)行活動實施監(jiān)督。方式也有申請監(jiān)督和法定監(jiān)督之分。申請監(jiān)督由當事人向人民檢察院提出，是否實施由檢察院決定，法律對申請的事由不宜作統(tǒng)一規(guī)定。法定監(jiān)督，只限于人民檢察院出庭監(jiān)督的案件和抗訴后改判案件的執(zhí)行兩種情況。
另外，有必要在立法上確立檢察機關抗訴的期限，以維護法制的統(tǒng)一和法律的完整性、嚴肅性，建議將期限定為六個月。
論文關鍵詞 檢察監(jiān)督 介入范圍 重建
民事檢察監(jiān)督制度即人民檢察院依照法律規(guī)定對人民法院的民事審判活動進行檢察監(jiān)督的法律制度。 它對于維護法制的統(tǒng)一、司法的權威公正意義重大，是依法治國，建設政治文明、人民民主的和諧社會不可或缺的一項制度。
一、民事檢察監(jiān)督制度存在的問題
隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，人民群眾生活水平提高的同時，法律意識、法律觀念也日益增強，當事人私權越來越受到尊重，政治文明也要求從高度的集權到尊重平衡各方面利益。民事檢察監(jiān)督制度的適用環(huán)境發(fā)生了很大變化，而民事法律法規(guī)又不具前瞻性，于是實踐中種種粗陋與不適應日益凸顯出來。
1.立法不完善，缺乏可操作性。立法的不完善使得民事檢察監(jiān)督制度缺少具體法律理論和立法思想的支持，規(guī)定的原則化、抽象化使具體監(jiān)督程序無法可依，造成實際操作的混亂。
2.監(jiān)督方式單一，很難達到預想的監(jiān)督效果。民訴法僅規(guī)定民事檢察監(jiān)督職能以抗訴方式進行，而抗訴只是事后監(jiān)督，檢察機關對立案、審判等事前事中環(huán)節(jié)無法監(jiān)督。且事后監(jiān)督存在一定的滯后性，缺乏法律監(jiān)督措施和手段的輔助，嚴重阻礙了民事檢察監(jiān)督工作的進行。新民訴法208條規(guī)定：最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，應當提出抗訴。而對于未生效的錯誤裁判，檢察機關則無權提起抗訴。對財產(chǎn)保全的裁定、先予執(zhí)行的裁定等也因無立法依據(jù)即使確有錯誤也無法監(jiān)督。
3.法院接受監(jiān)督意識不夠，法檢兩家溝通不暢。由于我國采職權主義訴訟模式，法官在審判過程中一直處于主導地位，主動受監(jiān)督意識差，法檢兩家站在不同的角度溝通少、協(xié)作差。
4.現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度存在不足。現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度監(jiān)督面過于狹窄，僅靠事后監(jiān)督難以收到很好效果。法律規(guī)定中的法律監(jiān)督含義不明確、職責不具體，使得檢察機關的監(jiān)督缺少明朗性。行政機關的介入，使檢察監(jiān)督多少摻雜了外界因素的干擾，難免影響檢察監(jiān)督質(zhì)量。
二、對民事檢察監(jiān)督制度存在必要性及介入范圍的探討
由于司法實踐中出現(xiàn)的種種問題，理論界和實務界對民事檢察監(jiān)督制度給予了廣泛關注，對民事檢察監(jiān)督存在的必要性及介入范圍產(chǎn)生了分歧：
1.取消說。認為應取消檢察機關的抗訴監(jiān)督，把當事人申請作為發(fā)動再審的唯一途徑。因為檢察院提起抗訴違反法理，與屬于私法的民事訴訟性質(zhì)特點不符，與處分權原則相抵觸。檢察機關介入會導致審判獨立受到損害，加之檢察機關的公權性質(zhì)，會動搖民事訴訟的平等對抗性。
2.限制說。認為檢察機關的性質(zhì)決定了民事檢察監(jiān)督應限于公共利益范圍，對涉及公共利益的民事案件應有權提起抗訴，參加訴訟和發(fā)動再審，對不涉及公共利益的民事案件檢察機關則不能發(fā)動再審，更不能提起和參加訴訟。
3.加強完善說。認為檢察機關的抗訴在現(xiàn)階段不僅不能取消，反而要進一步加強完善，使其在程序上更具合理性、時效性。檢察機關抗訴作為一種制度化的審判監(jiān)督，具有當事人申請無法比擬的作用，它與處分權并不沖突。檢察機關應按民訴法總則的規(guī)定實施全面監(jiān)督，還包括上訴程序的抗訴和從立案、審判到執(zhí)行全部活動的監(jiān)督，且有對重要民事訴訟案件參與訴訟的權利和涉及國有資產(chǎn)權益、社會公益案件的起訴權。
針對以上三種觀點，筆者闡述一下自己的觀點。首先，筆者不贊成取消說，理由是：在現(xiàn)階段社會經(jīng)濟發(fā)展不是高度成熟完善的前提下，不能取消民事檢察監(jiān)督制度。第一，司法獨立并不排斥接受監(jiān)督，檢察機關的監(jiān)督并不是為了干涉損害司法獨立，而是更深層次的保護司法獨立，維護司法的尊嚴和權威。況且，它只是一種程序上的制約并不妨礙實體。“絕對的權力導致絕對的腐敗”，在目前法院處于審判活動的主導地位的情形下，如果再取消檢查監(jiān)督，那么很容易導致權力的濫用、司法的腐敗。司法要兼顧公正和效率，防止權力的濫用，必須用權力制約權力。權力的獨立是相對的，應建立在制度完善設計的基礎上，現(xiàn)階段沒有可供施行的環(huán)境。第二，民事檢察監(jiān)督制度與處分原則并不抵觸。處分原則是指民事訴訟當事人有權在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由支配和處置自己依法享有的民事權利和訴訟權利的原則。當事人可以選擇是否提起上訴、對生效裁判是否申請再審。司法實踐中檢察機關抗訴多是由當事人申請再審引起的，所以檢查監(jiān)督與處分原則并不矛盾。第三，檢察機關抗訴只是引起再審的一種方式，檢察機關并不充當當事人參與訴訟，所以不會動搖平等對抗性。也不支持限制說。限制說認為檢察機關的公權性質(zhì)決定了民事檢察監(jiān)督不能適用于普通的民事案件，這種說法也是站不住腳的。檢查監(jiān)督是為了防止司法腐敗對私權的侵害，是對私權的保護。法院也是公權力，只有通過公權對公權的制約才能保護私權利益。至于其主張的將民事檢察監(jiān)督的范圍限定于公共利益就更不認同。對涉及公共利益的民事案件提起訴訟、參加訴訟和發(fā)動再審，這無疑是將檢察機關推入兩難境地，既要充當案件的當事人，又要充當案件的監(jiān)督者。相當于檢察機關自己監(jiān)督自己。這樣一來，法律制度的監(jiān)督環(huán)節(jié)會出現(xiàn)空置現(xiàn)象。檢察機關自身的特殊地位也使其不能與對方當事人形成平等的對峙，必然引起訴訟中平衡機制的傾斜。自己監(jiān)督自己亦會成為法律設計的笑話，有損司法的權威和尊嚴。
相對于對前兩種觀點的完全否決，筆者認為加強完善說有一定的合理性。筆者認為檢察機關充當涉及國有資產(chǎn)權益、社會公共利益等公共利益案件訴訟人的角色是不合理的，理由前面在反駁限制說時已經(jīng)陳述，在此不再贅言。國有資產(chǎn)權益案件應有專門負責國有資產(chǎn)管理的國有資產(chǎn)管理局代為訴訟，涉及公共利益和市場秩序的案件應由負責日常管理的相關部門代為訴訟，而不是由不具備專業(yè)知識與職責的檢察機關提起訴訟。加強完善說的合理性體現(xiàn)在其對檢察監(jiān)督加強完善，使其在程序上更加合理完善。筆者認為民事檢察監(jiān)督應擴展到從立案到執(zhí)行的全過程，而且應包括對財產(chǎn)保全裁定、先予執(zhí)行裁定等民事調(diào)解等的監(jiān)督。由于法律本身不具有前瞻性，隨著社會的發(fā)展，法律規(guī)定不可避免的會出現(xiàn)漏洞和空白，加之個別法院、法官的司法不公與司法腐敗，使得現(xiàn)階段法院的司法公信力還不高。如果將監(jiān)督范圍擴大到審判活動整個過程則會使案件的審理因全程有監(jiān)督而公正透明（檢察監(jiān)督建立在不干預審判的基礎上，檢察機關不參與訴訟活動）。執(zhí)行難是司法工作中的一大難題。實踐中確實存在個別執(zhí)行人員與當事人一方勾結，迫使對方當事人和解或執(zhí)行人員服從于地方保護主義的情況，致使當事人利益受到侵害和司法權威遭到損害。如果將民事檢察監(jiān)督制度擴展到執(zhí)行環(huán)節(jié)，將為維護當事人利益和司法權威做出很大貢獻。保全裁定一般僅需債權人一方的申請和對事實理由的釋明，無需言辭辯論就可作出。如果法院調(diào)查工作不到位，很有可能造成債務人的損失。對先予執(zhí)行的裁定當事人不得上訴，雖然當事人不服可申請復議一次，但復議是向作出裁定的人民法院申請，相當于法院自己檢查自己，起不到很好的監(jiān)督作用。且復議期間不停止裁定的執(zhí)行，當事人的權益就更沒了保障。調(diào)解生效后當事人不得提出上訴，而審判實務中調(diào)解多是由法院主動征求意見開始的，再加上其他一些外部因素，當事人被迫同意調(diào)解的情況時有發(fā)生，錯誤調(diào)解就更使當事人苦不堪言了。如果檢察監(jiān)督的能貫穿到這些角落，那這些地方將會少些陰暗多些正義與公平。
三、重建民事檢察監(jiān)督制度的對策
民事檢察監(jiān)督制度的重建是一項非常艱巨的任務，要想取得成功，筆者認為應從以下幾方面著手努力：
一是加快完善我國關于民事檢察監(jiān)督的立法。對《法院組織法》、《檢察院組織法》等進行修訂完善，把民事檢察監(jiān)督的范圍、對象、方式、權限、程序等明確細化進法律。
論文提要：我國的訴訟程序法包括刑事、民事、行政三大訴訟法。而現(xiàn)實生活中的法律糾紛,并不都是刑事、民事、行政糾紛各自完全獨立,往往會發(fā)生刑事與民事、刑事與行政、或者民事與行政相互交叉的情形,其中最為常見的為刑事與民事、民事與行政案件的相互交叉問題。對于刑事、民事交叉案件,我國現(xiàn)行法律已有了相關規(guī)定,而對于民事、行政交叉案件如何處理,則缺乏明確規(guī)定,給司法實踐中處理此類問題造成了一定的困難。本文就此問題作一探討。
一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法規(guī)范。但在不少案件中，例一：房產(chǎn)糾紛案中，一方當事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)結婚證中一方當事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結婚登記，但結婚證里的結婚合影相片又是一方當事人本人；例三：一方當事人要求撤銷行政機關的違法行政處罰決定，而利害關系一方則根據(jù)該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關系，引起了不同性質(zhì)的爭議，分別按照不同的訴訟程序尋求解決，其結果很可能引發(fā)"超級馬拉松訴訟"現(xiàn)象。構建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實體法律方面的現(xiàn)狀
雖然在不少法律規(guī)定中隱含著有關行政、民事爭議交叉案件審理機制的規(guī)定，只是不那么明確、系統(tǒng)和充分而已。例如，《物權法》第21條第2款規(guī)定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規(guī)定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規(guī)定："單位之間發(fā)生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發(fā)生的林木所有權和林地使用權爭議，由當?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內(nèi)，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規(guī)定："土地所有權和使用權爭議，由當事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理。""當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院。"《環(huán)境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規(guī)定中也有類似的情形。此類規(guī)定賦予了當事人提起行政訴訟的權利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規(guī)定依然難以應對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規(guī)范所規(guī)定的情形雖然使用了"處理"，但其性質(zhì)大多與《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"行政裁決"相近或相似，這些規(guī)定依然是關于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規(guī)定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規(guī)則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據(jù)和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權賠償數(shù)額的問題規(guī)定可以由當事人申請專利行政機關進行調(diào)解，調(diào)解不成的，依照《民事訴訟法》規(guī)定提起民事訴訟，也沒有規(guī)定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現(xiàn)狀
在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現(xiàn)行《行政訴訟法》未作任何規(guī)定，而現(xiàn)行《民事訴訟法》僅作了概括性的規(guī)定："本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結的，人民法院應當中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或對兩種爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據(jù)而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現(xiàn)民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現(xiàn)狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規(guī)定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據(jù)該規(guī)定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應當符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權一并審理。當然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經(jīng)存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當然是對法院"可以"裁斷權的重要制約。同時，《行政訴訟
解釋》第1條明確規(guī)定，調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為，對公民、法人或者其它組織權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"一并審理"制，產(chǎn)生了關于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關程序沒有被最高法院認可。的確，該規(guī)定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關具體程序機制也沒有進一步規(guī)定。這使得行政附帶民事訴訟等相關機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關于"人民法院設行政審判庭，審理行政案件"的規(guī)定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規(guī)定，從審查主體和審查內(nèi)容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現(xiàn)行體制下發(fā)展。
二、行政民事爭議交叉案件的類型
民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯(lián)系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現(xiàn)可以劃分為以下三類：
1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件
以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現(xiàn)在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據(jù)時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當具體行政行為作為當事人主張事實的證據(jù)或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權訴訟，乙向法院提交了建設局核發(fā)的房屋所有權證，甲認為建設局核發(fā)的房屋所有權證不合法；這時，建設局核發(fā)的房屋所有權證是民事侵權案件關鍵事實認定的依據(jù)，而建設局核發(fā)的房屋所有權證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件
以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現(xiàn)在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設局核發(fā)的房屋所有權證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內(nèi)在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。
3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件
行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發(fā)的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規(guī)劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規(guī)劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結果作為定案的依據(jù)。
三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經(jīng)驗借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區(qū)，為了避免發(fā)生兩套法院系統(tǒng)之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據(jù)對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統(tǒng)的法院相互爭搶或推諉案件，設置了權限爭議法庭。這種權限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區(qū)，基于公、私不分的法律傳統(tǒng)，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內(nèi)部也沒有民事庭和行政庭的區(qū)別，民事、行政案件或者兩者關聯(lián)的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當事人的訟累，又符合訴訟經(jīng)濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。
我國關于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構等關注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經(jīng)驗和理論研究成果的學習和借鑒，需要相應的時間和配套條件，尤其是對相關規(guī)范的法社會學考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經(jīng)驗借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經(jīng)驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創(chuàng)設提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規(guī)定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產(chǎn)生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序審理解決民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經(jīng)驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經(jīng)證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權益、節(jié)約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質(zhì)特征--關聯(lián)性及附帶訴訟的優(yōu)點：效益性、統(tǒng)一性，結合行政訴訟自身的特點加以規(guī)定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關法規(guī)范的情況下，這種所謂經(jīng)驗借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經(jīng)驗借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創(chuàng)新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經(jīng)驗當然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業(yè)務能力和審判經(jīng)驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規(guī)范。
四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議
1、先行政后民事
在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據(jù)行政爭議的處理結果為依據(jù)。行政訴訟中能否對行政機關具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權對行政機關的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發(fā)證照的行為，如果當事人發(fā)生權屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當事人以行政機關不作為而提起行政訴訟時，就產(chǎn)生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關頒發(fā)證照，主要是依據(jù)當事人提交的基本權利證明，只有在當事人權屬確定后，行政機關才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應先解決法律關系是否成立的問題，視民事審理結果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關履行職責的判決，這樣就從根本上理順了二者的關系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進行
在一種訴訟結果是另一訴訟的前提或重要證據(jù)時，一般采取先行政后民事或先民事后行政的處理方式。但在現(xiàn)實生活中，還有一種特別的情況，即基于同一事實既可提起民事訴訟，又可以提起行政訴訟。這種情況從法學理論上講實際上是一種訴訟競合。兩種訴訟可同時進行，也可以由當事人選擇進行，法院應根據(jù)當事人的請求分別作出裁決，只要注意二者的裁決內(nèi)容不要重復就可以了。
論文摘要:我國現(xiàn)行民事再審制度強調(diào)以事實為根據(jù)，苛求法律事實與客觀事實一致，致使公權和私權啟動再審程序有嚴格的時效和案件范圍的限制，造成再審制度的理念和設計與生效裁判之間的沖突。有必要在司法主體更新司法理念的前提下，尊重當事人訴權，建立再審之訴，實現(xiàn)我國民事再審制度的整體重構。
一、我國現(xiàn)有民事再審制度存在的沖突
1.再審制度的理念和設計與生效裁判既判力之間的沖突
我國民事訴訟法是根據(jù)“實事求是，有錯必糾”這一立法指導思想設計的再審程序。但是將這一哲學上的理論原則直接套用到某一學科領域，不過是一種形而上學的唯物主義反映論的體現(xiàn)。尤其是將其作為再審程序的指導思想，而不考慮民事訴訟自身的特點，則必然會產(chǎn)生片面性，這與司法工作的特殊性和規(guī)律性并不完全相融。法官面對的案件總是過去已發(fā)生的沖突和糾紛，是一個不可再現(xiàn)的事實。這種事實只能是證據(jù)確認的事實;訴訟程序具有時效性，司法本身是一種有時間和資源限制的工作，它必須遵循法院的正當程序。故法院審查認定的是法律事實，即案件發(fā)生時所形成的證據(jù)，依據(jù)這些證據(jù)之間的真實性、關聯(lián)性、合理性模擬當時的客觀事實。法律事實與客觀事實畢竟有一定的差別，加上法律的原則性和法官對法的理解和適用上的差別，因此使人民法院的裁判只能是相對的正確。如果按照這一指導思想來設計再審程序，那么，糾紛的解決將永無盡頭，而裁判的穩(wěn)定性、權威性必然被犧牲。同時，這種指導思想亦與國際上公訴的民事訴訟理念和制度相悖。按照各國通行的做法，錯案的糾正要受到當事人處分權的限制，受訴訟時效、舉證時效的限制，受錯案程度的限制等。所以，直接將“實事求是，有錯必糾”作為民事再審程序的指導思想是不妥的。
2.審判監(jiān)督權的擴張與當事人訴權、處分權行使的沖突
不論大陸法系還是英美法系，都遵循私法自治原則。國家不得隨意干預并應保障當事人行使這種權利。當今，我國雖已開始重視尊重當事人的訴訟權利，但由于我國民事再審程序受超職權主義模式的影響，法院和檢察院在審判監(jiān)督方面被賦予了相當大的權力，法院、檢察院可以在當事人未提出申請的情況下主動依職權引發(fā)再審程序;法院可以超越當事人的訴訟請求對案件進行全面審查;而當事人的訴訟和處分權反而被壓縮，從而導致了審判監(jiān)督權的擴張與當事人訴權、處分權行使的沖突。
二、我國民事再審制度的完善
1.規(guī)范完善再審的法定事由
嚴格規(guī)范再審事由既有利于行使再審訴權，也有利于法院嚴格把握再審的條作，進而起到既糾正錯誤裁判又注重維護生效裁判穩(wěn)定性的作用。大陸法系一些國家的民事訴訟法對再審事由做了明確具體的嚴格的規(guī)定，值得我們借鑒。德國民事訴訟法將再審之所區(qū)分為取消之訴和回復原狀之訴。取消之訴的提出以原審判程序違反程序上的規(guī)定為理由而提出;回復原狀之訴則是以原審判損害了當事例實體上的權利為理由提出的。日本和我國臺灣民事訴訟法規(guī)定的再審事由基本上與德國相同。但我國臺灣允許以終局裁判“適用法規(guī)顯有錯誤”與“判決理由與主文顯有矛盾”為由發(fā)動民事再審。
筆者認為，參照歐盟國家的做法，可將我國民事再審事由的規(guī)定分為兩大類:一是原裁判嚴重違反訴訟程序，損害程序的公正性;二是原裁判實體上確有錯誤，損害了當事人實體法上的權益。
我國民事訴訟法及最高人民法院《關于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見》(試行)均規(guī)定，審判程序不合法，影響案件公正裁判的，人民法院可裁定再審。這規(guī)定將違反程序的行為與裁判的實體后果聯(lián)系起來，且規(guī)定得不夠具體明確，應予補充。大陸法系對“因裁判違背程度公正之基本原則”引發(fā)再審的理由進一步細化為以下兩方面:
(1)審判組織不合法。如《德國民事訴訟法》第579條第1款以及《日本民事訴訟法》第420條第1款均規(guī)定，若為判決的法院不是依法判決時，當事人可據(jù)此發(fā)起再審之訴;應當回避而未回避的，如《德國民事訴訟法》579條第2、3款以及《日本民事訴訟法》第2款皆規(guī)定，若依法律不得參與裁判的審判官參與裁判，或者說法官因有偏頗之虞應行回避，并且回避申請已經(jīng)宣告有理由，而該法官仍參與裁判，則當事人亦可據(jù)此發(fā)起再審之訴。 轉貼于
(2)當事人未能合法參與訴訟。指若當事人未經(jīng)合法或者合法，致使案件在當事人實際未參與或者法律上無效參與情形下面做出裁判，侵犯當事人參與訴訟的基本情況下作了裁判。借鑒這些國家及地區(qū)的規(guī)定，可將上述再審事由列入我國的違反程序的再審事由中。
對于原裁判實體上確有錯誤，損害了當事人實體法上的權益的再審事由，最高人民法院《關于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見》(試行)中第八條規(guī)定新增的:“原裁判的主要事實依據(jù)被依法變更或撤銷的;就同一法律事實或同一法律關系，存在兩個相互矛盾的生效法律文書，再審申請人對后一生效法律文書提出再審申請的。”等已與大陸法系一些國家(如德國)的規(guī)定接軌，說明我國在民事再審訴訟事由的問題在進一步解決和完善。但民事訴訟法及相關司法解釋仍存在不夠準確和具體的地方，應加以明確，做必要修改。如現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定“有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定的”再審理由，就需進一步界定“新證據(jù)”的內(nèi)涵。2002年4月1日起施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十四條將新證據(jù)界定為“是指原審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”。但對于哪些“新證據(jù)”可作為提起再審的事由未做具體規(guī)定
2.取消人民法院依職權啟動再審，限制檢察院啟動再審范圍
民商事行為屬于私權行為，其秉承意思自治原則，作為解決私權爭議的民事訴訟，就應當實行當事人主義的訴訟模式，充分尊重當事人的處分權。人民法院主動啟動再審程序，使法官既當裁判員又當運動員，違背了法官“居中裁判”的司法理念，亦未做到充分尊重當事人的處分權，也造成訴訟資源的浪費，故應取消。若法院發(fā)現(xiàn)原審裁定有誤，可通知當事人解釋并說明，由當事人自行行使處分權。屬于私權范圍的，國家機關不予干預;屬于公權范圍的，國家機關應主動干預。對涉及公益案件由檢察院行使國家監(jiān)督權進行抗訴。法國《新民事訴訟法》第423條規(guī)定:“除法律有特別規(guī)定之形情外，在事實妨害公共秩序時，檢察院得為維護公共秩序進行訴訟。”法國的檢察理論認為，檢察機關的職責就是維護公益。在日本，檢察官代表國家維護秩序及善良風俗，亦可謂公益之代表。在美國，當民事訴訟涉及到聯(lián)邦利益時，聯(lián)邦檢察官可以提起訴訟，如1967年的環(huán)境保護法、1972年噪間控制條例和危險貨物運輸條例等，均授權檢察官提起相應的民事訴訟。
3.改當事人申請再審為再審之訴
