時(shí)間：2022-04-22 04:18:46
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法治論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
2.城邦及立法的產(chǎn)生。在談到城邦的產(chǎn)生時(shí)，雅典人是這樣敘述的：經(jīng)歷了無數(shù)的災(zāi)難(洪水、瘟疫等)之后，有少數(shù)人幸存下來，幸存者們起先大概在荒僻的地方按隔離的家族群生活，很少甚至沒有互相聯(lián)絡(luò)的手段，幾乎沒有生產(chǎn)工具。當(dāng)他們開始恢復(fù)彼此交往時(shí)，他們大體上仿照游牧者的方式靠他們的畜牧產(chǎn)品生活，不積累“可以攜帶的財(cái)產(chǎn)”，因此，沒有競(jìng)爭(zhēng)和貪心。他們的生活由家長(zhǎng)管轄，每個(gè)家長(zhǎng)為自家制定規(guī)章。經(jīng)過一段時(shí)間，人類從這種“游牧生活”過渡到農(nóng)業(yè)生活，并且在山頂上新拓居地。為了防御危險(xiǎn)，一些家庭會(huì)結(jié)合在“大屋子”下。由于每個(gè)家庭都有自己特定的習(xí)俗或規(guī)則，“大屋子”會(huì)從每個(gè)家庭帶進(jìn)拓居地的各種規(guī)則中挑選可以為共同體接受的東西，加以整理，發(fā)展成一種新的生活規(guī)則，這就是原始立法的起源。當(dāng)洪水的記憶完全消失時(shí)，人們就會(huì)敢于走下高地，進(jìn)入平原，較大規(guī)模地建立像荷馬史詩(shī)中描寫的伊利奧斯那樣的城邦。當(dāng)然，“這些發(fā)展不是一蹴而就的，而是在極其漫長(zhǎng)的歲月中逐漸演變的”。
3.政體。柏拉圖主張的是民主政體和君主政體相結(jié)合的混合政體?！皟烧摺獙Ｖ坪妥杂伞拗圃谝欢ǚ秶鷥?nèi)，事情就變得好多了”。柏拉圖還主張分權(quán)。他認(rèn)為，為了任何國(guó)家的永久福利，需要在幾個(gè)方面劃分最高權(quán)力，把完全的統(tǒng)治權(quán)集中在同一人手中是毀滅性的。
4.法律權(quán)威。他說，在一個(gè)“真正的政體”中，統(tǒng)治者不是階級(jí)利益集團(tuán)，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻戶曉的聲音，就是法律。因此，良好政體的根本原則是，統(tǒng)治者不應(yīng)是個(gè)人或階級(jí)，而是不受個(gè)人感情影響的法律。
5.立法、執(zhí)法和守法。柏拉圖在書中構(gòu)建了人們的一切行為都由具體的法律來規(guī)范的新理想國(guó)。
由此可見，柏拉圖在他的晚年思想中實(shí)際上已經(jīng)由早期的理想國(guó)式的所謂“人治”轉(zhuǎn)向了后人所稱的“法治”，這與亞里士多德后來的法治思想不可謂不一致。眾所周知的亞里士多德法治“公式”：
一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人們的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出處。柏拉圖強(qiáng)調(diào)的法律形式實(shí)際上就是良法的問題，而柏拉圖不僅強(qiáng)調(diào)了守法，也強(qiáng)調(diào)了立法與執(zhí)法，從當(dāng)今的意義上看，柏拉圖似乎比亞里士多德更加進(jìn)步。這一點(diǎn)與我們的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)有了巨大的不同，那么怎么解釋這樣的進(jìn)步與退步呢?
我認(rèn)為，所謂的柏拉圖的人治與亞里士多德的法治并沒有實(shí)質(zhì)上的差異，甚至柏拉圖前期的理想國(guó)思想和后期的法律篇思想在哲學(xué)基礎(chǔ)上也沒有本質(zhì)上的不同。
在柏拉圖一生最后20年里，曾經(jīng)是希臘精神生活中心的古老城邦的全盛時(shí)期已經(jīng)過去：敘拉古遠(yuǎn)征瓦解之后，雅典淪為第二流強(qiáng)國(guó)；在澤凱萊戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之時(shí)，斯巴達(dá)的霸權(quán)地位也一去不復(fù)返。希臘文明的存在，因東面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威脅。要保住希臘文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的復(fù)興。而這時(shí)要做的第一件事就是為嶄新或復(fù)興社會(huì)提供一套完善的政體和基本法律。柏拉圖的《法律篇》便在這樣的情況下應(yīng)運(yùn)而生。不可否認(rèn)，柏拉圖在《理想國(guó)》中曾有所謂人治的主張，即由“敏于學(xué)習(xí)，強(qiáng)于記憶，勇敢、大度”的哲學(xué)王來管理國(guó)家和治理社會(huì)，并嘔心瀝血地為此制定了理論基礎(chǔ)，但當(dāng)別人問他這種理想國(guó)在人間能否實(shí)現(xiàn)時(shí)，柏拉圖自己也感到惶惑，承認(rèn)這種理想國(guó)只存在于天上，他說，“或許天上邊有它的一個(gè)原型，讓凡是希望看見它的人能看到自己在那里定居下來。至于它是現(xiàn)在存在還是將來才能存在，都沒關(guān)系”。晚年的柏拉圖根據(jù)自己長(zhǎng)期切身的政治實(shí)踐所帶來的慘痛教訓(xùn)，意識(shí)到“理想國(guó)”是不切實(shí)際的，在人間無法實(shí)現(xiàn)，轉(zhuǎn)而主張法治。基于這種認(rèn)識(shí)，柏拉圖在《法律篇》中設(shè)計(jì)了新理想國(guó)的藍(lán)圖。美國(guó)著名法理學(xué)家博登海默也認(rèn)為柏拉圖在其后半生對(duì)他的法律思想作了“實(shí)質(zhì)性的修改”。
我認(rèn)為，這樣的看法僅僅看到了表面現(xiàn)象，卻并為發(fā)現(xiàn)本質(zhì)的同一。柏拉圖在《法律篇》中強(qiáng)調(diào)法治的良好功效以及具體的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亞里士多德同樣強(qiáng)調(diào)了制定良好的法律。但是，這樣完美的法律應(yīng)當(dāng)由誰來制定呢?亞里士多德并沒有給出答案。他的老師柏拉圖自己也回答不出來，事實(shí)上，他又一次陷入了如同理想國(guó)一樣的惶惑中，于是轉(zhuǎn)而唯心的求助于上帝，認(rèn)為統(tǒng)治者不是階級(jí)利益集團(tuán)，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻戶曉的聲音，就是法律。
那么也就是說，《法律篇》中的法律靠人同樣制定不出，還是得依靠天上的上帝，這同《理想國(guó)》中虛構(gòu)的哲學(xué)王又有多大的差異呢?可見，柏拉圖的思想根基并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變。在《法律篇》中，智慧具體化為法律，也許可說凍結(jié)為法律，在社會(huì)生活中法律規(guī)范在總體上可能是最為合理的。因而，現(xiàn)實(shí)的國(guó)家是法治的國(guó)家，是依靠守法的意向，通過培養(yǎng)服從法律的精神試圖達(dá)到和諧。
綜上所述，筆者認(rèn)為法治思想應(yīng)當(dāng)起源自柏拉圖，而非大家普遍公認(rèn)的亞里士多德，并且柏拉圖前期的所謂“人治”思想和后期的思想實(shí)際上也沒有本質(zhì)的不同，不過是具體形式的差異。
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論文摘要:WTO規(guī)則多是行政法規(guī)列，主要是對(duì)政府行為和行政法治的要求，與WTO規(guī)則的要求相比，我國(guó)行政法治還存在許多問題，急需按照WTO規(guī)則的要求，進(jìn)一步提高行政立法質(zhì)圣，轉(zhuǎn)變政府職能，規(guī)范行政執(zhí)法行為，加強(qiáng)行政執(zhí)法監(jiān)譽(yù)力度，而促進(jìn)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和行政法治的斷發(fā)展
加人世貿(mào)組織是我國(guó)當(dāng)代社會(huì)發(fā)展史上一個(gè)具有重大現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)歷史意義的事件。它不僅標(biāo)志著我國(guó)對(duì)外開放進(jìn)人一個(gè)嶄新的階段。我們將在更大范圍內(nèi)和更深程度上參與經(jīng)濟(jì)全球化，而且意昧著我國(guó)的行政法治建設(shè)迎來了一場(chǎng)全新革命—“全面適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化”的革命。
一、入世向我國(guó)提出了加快行政法治改革的任務(wù)
中國(guó)人世，政府首當(dāng)其沖.首先，從形式上說，世貿(mào)組織是以政府為主體組成的國(guó)際組織，政府是人世協(xié)議的締結(jié)者，也是WTO權(quán)利義務(wù)的承受者;其次，從實(shí)質(zhì)上說，WTO是由一整套規(guī)則體系構(gòu)成的，且?guī)缀跛幸?guī)則都主要是針對(duì)政府的。加人WTO，政府行為就要受到WTO規(guī)則的約束和規(guī)范。然而，與WTO規(guī)則的要求相比，目前我國(guó)行政法治建設(shè)還存在著諸多問題.突出表現(xiàn)在:
第一，行政立法質(zhì)不高.體現(xiàn)在:視野不開闊.長(zhǎng)期以來我國(guó)行政立法視野單純注重國(guó)內(nèi)，忽視將國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法相銜接，以致造成國(guó)內(nèi)法與WTO規(guī)則和我國(guó)政府承諾不相一致甚至相背離，人世協(xié)議要求制定而國(guó)內(nèi)法尚未具體體現(xiàn)的“法律真空’等現(xiàn)象。體系不統(tǒng)一。按照WTO規(guī)則要求，地方政府的立法、經(jīng)濟(jì)政策的制定必須與國(guó)內(nèi)立法保持一致。但是，有些地方、部門在行政立法中從狹隘的本位主義出發(fā)不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)化、擴(kuò)大本地方本部門的權(quán)力，甚至各搞各的相互割裂的所謂.法律體系”，破壞了國(guó)家法制的統(tǒng)一和落嚴(yán)。法制不規(guī)范。法律、法規(guī)在權(quán)利力義務(wù)配置上不平衡。立法中重視行政機(jī)構(gòu)權(quán)力，輕視相對(duì)人的權(quán)利，重視行政管理機(jī)關(guān)的強(qiáng)制措施，輕視相對(duì)人的侵害救濟(jì);重視相對(duì)人申請(qǐng)報(bào)批的行政許可程序，輕視對(duì)行政執(zhí)法監(jiān)督制約的程序;行政機(jī)關(guān)的權(quán)力規(guī)定具體，責(zé)任規(guī)定抽象:
第二，政府職能不到位。主要表現(xiàn):(1)“越位”，政府管了相當(dāng)一部分不該管、管不了、實(shí)際上也管不好的事。(2)“缺位”，一些需要政府管理的事情沒有管起來，如宏觀調(diào)控、社會(huì)管理、公共服務(wù)等事務(wù)。（3）“錯(cuò)位”，政府一些部門職能交叉，一些部門既是所有者又是協(xié)調(diào)者，既當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”，又當(dāng)“裁判員”。
第三，行政執(zhí)法不規(guī)范。主要表現(xiàn):(1)以權(quán)代法。許多政府部門和地方仍習(xí)慣以“內(nèi)部文件”、“行政命令”等隨意性很大、透明度很低的管理方式開展工作，“暗箱操作”、隨意裁決等間題時(shí)有發(fā)生。在行政過程中，頻頻出現(xiàn)內(nèi)部文件的權(quán)威大于部門法規(guī)政策，部門和地方規(guī)定大于國(guó)家法律法規(guī)的現(xiàn)象，甚至有時(shí)依據(jù)內(nèi)部決定或領(lǐng)導(dǎo)口頭指示就可以改變或變通既定規(guī)則的執(zhí)行二〔2〕執(zhí)法不公。受執(zhí)法經(jīng)費(fèi)不足的影響，一些行政執(zhí)法部門熱衷于搞罰沒收人:有罰沒收人各行政執(zhí)法部門就爭(zhēng)相辦案，無經(jīng)濟(jì)利益相互推謬一些省、市地方政府將行政執(zhí)法部門的罰沒收人與經(jīng)費(fèi)支出不同程度地掛鉤，一些部門、地方罰沒上交費(fèi)用都有任務(wù)指標(biāo)。這種部門權(quán)力利益化、不當(dāng)利益合法化的做法，嚴(yán)重影響了依法行政的公正性.也制約了依法行政效能的正常發(fā)揮。執(zhí)法環(huán)節(jié)過多、彼此推誘、公文旅行、效益低下、長(zhǎng)官意志等問題仍然大量存在:
第四行政監(jiān)督不力。表現(xiàn)在以下方面:行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法監(jiān)督相當(dāng)薄弱。往往是上級(jí)有號(hào)召、有要求，才去組織安排。執(zhí)法監(jiān)督方式也多是聽聽匯報(bào)、走馬觀花，不但不能了解真實(shí)情況，而且損害了行政執(zhí)法監(jiān)督檢查的名聲:受檢查的單位有不少是不習(xí)慣于接受監(jiān)督檢查，主動(dòng)提供情況差。甚至千方百計(jì)予以掩飾:有些地方、部門對(duì)行政復(fù)議制度、行政訴訟制度的監(jiān)督作用重視不夠。甚至認(rèn)為行政復(fù)議、行政訴訟是揭行政機(jī)氣的“短”不利于維護(hù)“政府形象”在實(shí)踐中，有的要求法制工作機(jī)構(gòu)對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)能不受理的就不受理，不得不受理的也要盡可能維護(hù)“政府威信州;有的在發(fā)生行政訴訟后不是積極應(yīng)訴。而是想方設(shè)法影響司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的審理:
由于上述問睡的存在，人世后，我國(guó)行政法治、特別是政府的行政管理方式面臨前所未有的沖擊和挑戰(zhàn)。政府必須直面這種沖擊和挑戰(zhàn)，積極應(yīng)對(duì).加快行政法治改革的步伐，努力爭(zhēng)取人世的正效應(yīng)。
二、應(yīng)對(duì)入世挑戰(zhàn)，必須全面推進(jìn)行政法治改革
第一，按照WTO規(guī)則的要求，進(jìn)一步提高行政立法質(zhì)量。(1)抓緊清理，修改或廢止與WTO規(guī)則和政府承諾不相符合的法律法規(guī)，使之與WTO規(guī)則相一致，針對(duì)欠缺的國(guó)內(nèi)法律空白，及時(shí)制定相應(yīng)的政府法規(guī)，做到立、改、廢同步進(jìn)行，建立鍵全符合WTO規(guī)則要求的行政法律體系:(2)維護(hù)中央政府法律法規(guī)的統(tǒng)一性和權(quán)威性。需要各地方、各部門在有關(guān)行政工作中必須堅(jiān)決執(zhí)行中央政府出臺(tái)的法律法規(guī)，各地方、各部門有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)及規(guī)范性文件凡是與中央法規(guī)不一致的地方也需要及時(shí)加以糾正或廢除;中央政府應(yīng)當(dāng)借助人世帶來的強(qiáng)大推動(dòng)力盡力消除地方保護(hù)主義和部門壟斷利益，從法律上打破行業(yè)壟斷、地區(qū)封鎖:地方政府和部門新出臺(tái)的各種人世應(yīng)對(duì)措施也應(yīng)注意保持與中央政府規(guī)定的一致性完善權(quán)利義務(wù)的配。立法中，在賦子有關(guān)政府機(jī)關(guān)必要權(quán)力的同時(shí)，必須規(guī)定其相應(yīng)的責(zé)任，在規(guī)定相對(duì)人的義務(wù)的同時(shí)，應(yīng)該明確規(guī)定其享有的權(quán)利，并為保證其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)規(guī)定相應(yīng)的政策和措施。
第二。按照WTO規(guī)則的要求。進(jìn)一步轉(zhuǎn)變政府職能。以)由全能政府轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢拚?。政府要改變過去的政府管理中無所不包無所不能的傳統(tǒng)習(xí)慣，堅(jiān)持有所為，有所不為。凡是市場(chǎng).社會(huì)、企業(yè)和公民能自我調(diào)節(jié)、自我管理的事，政府就不必介人;反之，政府就可以介人。同時(shí)，政府要有意識(shí)地培育社會(huì)中介組織，提高社會(huì)的組織化程度、擴(kuò)大社會(huì)組織自我管理的能力，為政府職能的轉(zhuǎn)變提供承接載體、以形成“小政府，大社會(huì)”、.‘小政府，大服務(wù)”、“小政府，大保瘴’.的格局由徽觀經(jīng)濟(jì)管理轉(zhuǎn)變?yōu)楹暧^調(diào)控。政府要適應(yīng)經(jīng)濟(jì)需要，實(shí)行政企真正分開、使企業(yè)真正成為參與國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主體，強(qiáng)化政府的宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控職能，服務(wù)職能‘維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全職能，為企業(yè)發(fā)展和競(jìng)爭(zhēng)創(chuàng)造良好的外部環(huán)境:car由市場(chǎng)參與者轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌?chǎng)秩序維護(hù)者。根據(jù)WTO規(guī)則要求。政府有義務(wù)促成全國(guó)統(tǒng)一的自由市場(chǎng)，保證WTO規(guī)則在全國(guó)范圍內(nèi)的統(tǒng)一實(shí)施。因此.政府應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)變既裁判員又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員的角色。切實(shí)擔(dān)負(fù)起維護(hù)市場(chǎng)秩序的職能.按照WTO規(guī)則要求統(tǒng)一市場(chǎng)，取消關(guān)稅壁壘。打破壟斷.為國(guó)內(nèi)外企業(yè)創(chuàng)造一個(gè)統(tǒng)一、公正、自由的市場(chǎng)環(huán)境:同時(shí)、在國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中要主動(dòng)維護(hù)國(guó)內(nèi)企業(yè)權(quán)益，積極參與國(guó)際市場(chǎng)規(guī)則的制定和修改，最大限度地趨利避害巴
與全國(guó)其他各省、市相比，陜西省關(guān)于體育休閑產(chǎn)業(yè)發(fā)展的立法明顯滯后。比如從地方經(jīng)營(yíng)性立法看，有些省針對(duì)體育市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)頒布了省一級(jí)的體育市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)方面的專門規(guī)定，而就陜西省來看，目前比較成熟的是《西安市體育經(jīng)營(yíng)活動(dòng)管理?xiàng)l例》和《西安市體育經(jīng)營(yíng)活動(dòng)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》。這兩個(gè)法律文本中，西安市對(duì)體育休閑產(chǎn)業(yè)的行政執(zhí)法和監(jiān)管的規(guī)定還是比較全面的，從市場(chǎng)主體的資格、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)行為、消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利和義務(wù)、行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管方式、程序，以及市場(chǎng)相關(guān)主體的行政救濟(jì)方式等都有比較詳細(xì)的規(guī)定。目前這兩個(gè)法律規(guī)范是西安市體育休閑產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的基本制度。除西安以外的陜西省其它各地市區(qū)，相關(guān)的法律規(guī)定尚不成熟，還需要進(jìn)一步加強(qiáng)地方立法。上述從國(guó)家到陜西省地方法規(guī)的出臺(tái)是保障陜西體育休閑產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要法律依據(jù)。但與建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家、陜西省體育休閑市場(chǎng)的實(shí)際需求相比，陜西省體育休閑產(chǎn)業(yè)的政策法規(guī)保障不足還很突出，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
第一，立法滯后于體育休閑產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。從整體看，立法的不足已經(jīng)成為制約陜西省地方體育休閑產(chǎn)業(yè)發(fā)展的短板。從體育休閑產(chǎn)業(yè)的屬性看，兼具商品和公共物品雙重屬性，對(duì)于這樣的屬性的產(chǎn)業(yè)發(fā)展國(guó)家和地方均存在立法滯后的問題，比如《民法》、《公司法》等法律法規(guī)對(duì)其組織結(jié)構(gòu)、民事主體的規(guī)定還只是一般性規(guī)定，沒有考慮體育休閑產(chǎn)業(yè)組織形態(tài)的特殊性，尤其是體育休閑產(chǎn)業(yè)作為體育文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一部分沒有引起足夠的重視。對(duì)體育事業(yè)的公共屬性和體育市場(chǎng)的產(chǎn)品屬性的多形態(tài)的組織結(jié)構(gòu)采取何種治理結(jié)構(gòu)以及如何承擔(dān)責(zé)任也未予以深刻思考，因此，加強(qiáng)體育休閑產(chǎn)業(yè)發(fā)展的立法成為當(dāng)務(wù)之急。
第二，法規(guī)的制度性缺陷是制約體育休閑產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸。比如，國(guó)家將體育產(chǎn)業(yè)劃歸為娛樂業(yè)的行業(yè)歸屬導(dǎo)致體育產(chǎn)業(yè)在金融和稅收方面的宏觀管理法律制度瓶頸限制或制約了陜西體育休閑產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因?yàn)殂y行受信貸政策和對(duì)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)期的影響給予娛樂業(yè)貸款限制，在稅收方面高額征稅，這在一定程度上提高了體育休閑產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本，企業(yè)難以為繼的現(xiàn)象突出。就陜西省的一些調(diào)查數(shù)據(jù)看，在企業(yè)融資方面，65.6%的經(jīng)營(yíng)管理人員認(rèn)為，近年來行業(yè)的融資渠道沒有變化，有23.4%認(rèn)為經(jīng)營(yíng)渠道變窄，11%則認(rèn)為經(jīng)營(yíng)渠道變寬。陜西體育休閑產(chǎn)業(yè)的融資困難與宏觀政策法律關(guān)系緊密。融資在體育休閑產(chǎn)業(yè)的發(fā)展中占有很重要的地位，該行業(yè)的發(fā)展需要大量的資金投入。在陜西省，投資該行業(yè)的市場(chǎng)主體大多為民營(yíng)企業(yè)，融資難度更大。這一困境的出現(xiàn)與現(xiàn)有的法律框架有關(guān)，比如按照法律規(guī)定，融資的渠道有銀行貸款、通過證券、股票市場(chǎng)融資、吸引風(fēng)險(xiǎn)投資基金、通過個(gè)體融資等。陜西省該行業(yè)融資大量來源于個(gè)體融資，其實(shí)是向消費(fèi)者“融資”，通常采用會(huì)員制形式，通過辦卡等形式，提前向消費(fèi)者收取費(fèi)用達(dá)到融資目的，而少有通過證券、股票市場(chǎng)和吸引風(fēng)險(xiǎn)投資基金融資的成功的案例?？梢姡谫Y不暢也是制約體育休閑產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主要問題，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，這種狀況和該行業(yè)發(fā)展過程中的政策性導(dǎo)向有關(guān)，如前面提及的主要受制于國(guó)家對(duì)體育產(chǎn)業(yè)的歸屬的宏觀法律調(diào)控。在稅收方面的高額征稅的法律規(guī)定提高了陜西體育休閑產(chǎn)業(yè)的成本。在健身活動(dòng)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目中，高爾夫球、保齡球、臺(tái)球曾被納入娛樂業(yè)，征收娛樂業(yè)營(yíng)業(yè)稅?！蛾兾魇《悇?wù)局關(guān)于調(diào)整娛樂業(yè)營(yíng)業(yè)稅稅率的通知》（陜地稅<2000>004號(hào)中，規(guī)定：根據(jù)《中華人民共和國(guó)營(yíng)業(yè)稅暫行條例》第二條“經(jīng)營(yíng)娛樂業(yè)業(yè)務(wù)的適用稅率為5%--20%；納稅人經(jīng)營(yíng)娛樂業(yè)具體適用稅率，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府在規(guī)定的幅度內(nèi)決定。高爾夫球、保齡球，臺(tái)球稅率西安為15%；寶雞、漢中、商洛、安康、咸陽、渭南、銅川、延安、榆林地市所在地為12%；其他縣市區(qū)委為10%；文化體育稅目征收營(yíng)業(yè)稅為3%。為調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，國(guó)務(wù)院和國(guó)家體育總局先后提出大力發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)，尤其是體育休閑產(chǎn)業(yè)，并提出要給予稅收、金融方面的政策優(yōu)惠。但通過對(duì)陜西省幾個(gè)地市的實(shí)地考察，很多企業(yè)表示沒有享受到相關(guān)的優(yōu)惠政策。
第三，相關(guān)立法偏重行政權(quán)力，忽視政策法規(guī)導(dǎo)向以及行業(yè)自治的重要性。從國(guó)家體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策導(dǎo)向來看，對(duì)于規(guī)范體育休閑產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)方面，陜西省的相關(guān)政策導(dǎo)向以及發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的積極作用做得不夠。西安保齡球市場(chǎng)的變化可算作典型代表。據(jù)相關(guān)材料：十年前，保齡球在西安市是時(shí)尚的體育休閑產(chǎn)業(yè)，雖然國(guó)家將其納入娛樂行業(yè)征收較高的營(yíng)業(yè)稅，但經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)濟(jì)效益依然很可觀。隨著行業(yè)門檻降低，更多的經(jīng)營(yíng)者加入了這一市場(chǎng)，為了招徠顧客，打價(jià)格戰(zhàn)成了唯一的營(yíng)銷手段。保齡球的價(jià)格從最初每局100元左右，在短短幾年內(nèi)降至每局2-3元。原來高投入的一些經(jīng)營(yíng)者，無法承受高額的經(jīng)營(yíng)成本，相繼關(guān)門倒閉。那些低投入，靠?jī)r(jià)格低廉爭(zhēng)得一些市場(chǎng)份額的經(jīng)營(yíng)者也相繼關(guān)門轉(zhuǎn)行，惡性競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果是兩敗俱傷。這是為什么呢？因?yàn)轶w育休閑產(chǎn)業(yè)，尤其是保齡球運(yùn)動(dòng)，它本身就屬于少數(shù)人的運(yùn)動(dòng)，是有“閑”、有“錢”，外加消費(fèi)者選擇體育休閑的心態(tài)的綜合產(chǎn)物，這種消費(fèi)的文化心態(tài)對(duì)市場(chǎng)很重要。保齡球在價(jià)格高昂的時(shí)候，玩的是一種時(shí)尚和愜意。當(dāng)保齡球館（場(chǎng)），遍地皆是，而且價(jià)格很低時(shí)，這種心態(tài)就不存在了，這個(gè)特定的顧客群體就消失了，這個(gè)市場(chǎng)就被“砸掉”了。如果有保護(hù)市場(chǎng)的措施，比如等級(jí)認(rèn)證制度或星級(jí)認(rèn)證制度，這個(gè)行業(yè)就不怕價(jià)格戰(zhàn)，市場(chǎng)也不至于被“砸掉”。對(duì)這個(gè)案例的分析，大部分緣由是國(guó)家和陜西政策法規(guī)等宏觀制度管理對(duì)體育休閑產(chǎn)業(yè)的發(fā)展沒有發(fā)揮足夠好的導(dǎo)向作用，同時(shí)，也缺少體育行業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)范性引領(lǐng)。我們?cè)趯?duì)陜西體育休閑產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理者的訪談?wù){(diào)研中，也發(fā)現(xiàn)同業(yè)之間的惡性競(jìng)爭(zhēng)是他們最感頭痛的事情。由此可見，通過政策法規(guī)制度完善，加強(qiáng)有利于健身休閑產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策性導(dǎo)向和發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的積極作用，引導(dǎo)該產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展，避免惡性競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)市場(chǎng)環(huán)境迫在眉睫。
2陜西省體育休閑產(chǎn)業(yè)發(fā)展的行政執(zhí)法和行政監(jiān)督現(xiàn)狀評(píng)析
關(guān)于行政執(zhí)法，目前我國(guó)法律學(xué)術(shù)界對(duì)它的內(nèi)涵和外延有不同的界定。有的將之等同于行政行為，認(rèn)為行政執(zhí)法就是行政行為的全部；有的將之區(qū)別于行政行為，認(rèn)為行政執(zhí)法只是行政行為的一部分。采用比較狹義的定義：行政執(zhí)法是指行政機(jī)關(guān)及其行政執(zhí)法人員為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理目的，依照法定職權(quán)和法定程序，執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章，直接對(duì)特定的行政相對(duì)人和特定的行政事務(wù)采取措施并影響其權(quán)利義務(wù)的行為。行政監(jiān)督是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部上下級(jí)之間，以及專設(shè)的行政監(jiān)察、審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的監(jiān)督。從國(guó)家劃分的行政執(zhí)法權(quán)限來講，體育、工商、稅務(wù)、公安、價(jià)格、質(zhì)監(jiān)、文化等行政管理機(jī)關(guān)均有權(quán)依據(jù)不同的市場(chǎng)法規(guī)，從不同的角度對(duì)體育休閑產(chǎn)業(yè)的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行執(zhí)法管理。這從我國(guó)相關(guān)法律可見，如我國(guó)《體育法》和《全民健身?xiàng)l例》規(guī)定，縣級(jí)以上體育行政管理部門是體育經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主管部門；市場(chǎng)主體的設(shè)立、登記、注冊(cè)以及競(jìng)爭(zhēng)行為等由工商行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)管執(zhí)法；市場(chǎng)主體的稅收行為由稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行行政執(zhí)法與監(jiān)管„„總體來講，陜西體育休閑產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)行政執(zhí)法監(jiān)管體系還是比較完備的，各主管機(jī)關(guān)在其各自分管權(quán)限內(nèi)對(duì)體育休閑產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)的良性發(fā)展起到了保護(hù)、扶持、規(guī)范、調(diào)整、促進(jìn)的作用。就陜西省體育休閑產(chǎn)業(yè)發(fā)展的行政執(zhí)法和行政監(jiān)管現(xiàn)狀來看，行政執(zhí)法和監(jiān)督現(xiàn)狀表現(xiàn)為：
2.1省一級(jí)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員的意識(shí)比較強(qiáng)，執(zhí)法的規(guī)范化工作做得比較好，地市級(jí)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法和監(jiān)督的措施更具體，執(zhí)法到位，執(zhí)法效果明顯。比如延安市體育局設(shè)有社體科、產(chǎn)業(yè)科和法規(guī)科，體育局系統(tǒng)共有執(zhí)法資格的人員26人，自2000年以來，做了大量的執(zhí)法工作，社會(huì)效果明顯，其中具有代表性的一次執(zhí)法活動(dòng)是，延安市志丹縣體育場(chǎng)地被征用、改建，沒有及時(shí)落實(shí)新的體育場(chǎng)地，經(jīng)市體育局執(zhí)法，通過調(diào)解的方式，最終使該問題得以妥善解決。
2.2行政執(zhí)法的依據(jù)較少，執(zhí)法和監(jiān)督的范圍狹窄。陜西省地方法律法規(guī)中對(duì)體育休閑產(chǎn)業(yè)的發(fā)展有一些規(guī)定，也賦予了相關(guān)機(jī)構(gòu)的管理權(quán)限，但是，一些規(guī)定過于原則、模糊、可操作性較差，在行政執(zhí)法中體現(xiàn)為依據(jù)少，范圍狹窄。從圖表2中可以看到，陜西省執(zhí)法依據(jù)主要是國(guó)家層面的制度，地方立法較少。我們?cè)陉兾魇◇w育局調(diào)研過程中了解到，雖然局機(jī)構(gòu)設(shè)置中有政策法規(guī)處、經(jīng)濟(jì)處等職能部門，但實(shí)踐中他們對(duì)體育休閑產(chǎn)業(yè)的行政執(zhí)法更多的是政策指導(dǎo)性的。延安市和漢中市的情況相似，各級(jí)政府主管部門對(duì)該行政區(qū)域內(nèi)體育休閑產(chǎn)業(yè)的行政執(zhí)法和監(jiān)督管理比較少。
2.3行政執(zhí)法程序的規(guī)范性和執(zhí)法人員自身素質(zhì)有待加強(qiáng)。目前陜西體育行政執(zhí)法人員大多沒有經(jīng)過系統(tǒng)的專業(yè)和執(zhí)法培訓(xùn)，執(zhí)法的專業(yè)化水平不高，執(zhí)法的程序不完善、不規(guī)范，甚至有隨意執(zhí)法的現(xiàn)象，這些現(xiàn)象的存在對(duì)體育行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的公信力和威信將有一定消弱，對(duì)陜西體育休閑產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律環(huán)境產(chǎn)生不利影響。尤其是由于經(jīng)費(fèi)保障不足，編制不夠，實(shí)際上一部分無執(zhí)法資格的人員也在執(zhí)法，出現(xiàn)了個(gè)別違法執(zhí)法的情形。
3.陜西省體育休閑產(chǎn)業(yè)發(fā)展中相關(guān)主體法律意識(shí)現(xiàn)狀評(píng)析
我們知道，法律所確認(rèn)和保護(hù)的利益是適應(yīng)社會(huì)需要，立足于現(xiàn)實(shí)，促進(jìn)和保障不同的利益主體需要。作為實(shí)用主義法學(xué)代表的龐德曾說：“司法、行政、立法和法學(xué)研究等方面的活動(dòng)，它們都旨在調(diào)整各種關(guān)系，協(xié)調(diào)人們之間彼此交叉的權(quán)利要求，旨在通過規(guī)定每個(gè)人可以安全地堅(jiān)持自己的權(quán)利的界限來保證各種利益，旨在探索如何使人類的權(quán)利要求與希望在得到最大限度的滿足的同時(shí)做出最小的犧牲的辦法?！敝赋龇稍谏鐣?huì)的利益的保護(hù)和協(xié)調(diào)中起著重要的作用。
3.1立法主體考慮部門利益、局部利益甚至個(gè)人利益的現(xiàn)象存在。在實(shí)踐中出現(xiàn)立法的效率不強(qiáng)、質(zhì)量不高甚至操作性差的局面，這與立法主體的法律意識(shí)和法治觀念有一定的關(guān)系。
3.2人們法律至上的法治觀念仍有待加強(qiáng)。在體育休閑產(chǎn)業(yè)發(fā)展中，暢通的民意表達(dá)機(jī)制、公正的糾紛調(diào)處機(jī)制、合理的利益協(xié)調(diào)機(jī)制、健全的社會(huì)管理機(jī)制、有效的權(quán)力制約機(jī)制、完善的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制等都是以法律至上為前提的，對(duì)法律尊重和信仰不夠，將會(huì)影響這一系列法律環(huán)境的優(yōu)化。陜西體育休閑產(chǎn)業(yè)發(fā)展中，人們的法律意識(shí)和法治觀念還不強(qiáng)，尤其行政執(zhí)法和監(jiān)管人員運(yùn)用法治思維和法治方式保障該產(chǎn)業(yè)發(fā)展的局面還有很大差距。。
3.3良好的法律秩序狀態(tài)尚未形成。確立公平正義、誠(chéng)實(shí)信用、平等互利、等價(jià)有償?shù)确芍刃驙顟B(tài)是確保體育休閑產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)良性運(yùn)轉(zhuǎn)的根本，秩序的缺乏是目前部分市場(chǎng)主體經(jīng)營(yíng)困境的又一原因。體育休閑產(chǎn)業(yè)的惡性競(jìng)爭(zhēng)就是典型的例子。
4陜西省體育休閑產(chǎn)業(yè)發(fā)展法治環(huán)境的完善對(duì)策
關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法治文化；作用分析；法治建設(shè)
本世紀(jì)初的中國(guó)正在進(jìn)行著一場(chǎng)深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”已成為新世紀(jì)我國(guó)的治國(guó)方略和目標(biāo)。
1傳統(tǒng)法律文化包含很多優(yōu)秀成分
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價(jià)值觀下節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制；“法不阿貴”、“刑無等級(jí)”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實(shí)質(zhì)正義”的司法價(jià)值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡(jiǎn)潔；司法人員的人文素養(yǎng)；古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗(yàn)等等，這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。
2中國(guó)法治建設(shè)離不開傳統(tǒng)法律文化
2.1中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動(dòng)來保證國(guó)家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。實(shí)現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價(jià)值，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說過，中國(guó)在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時(shí)不必放棄自己的遺產(chǎn)。西方學(xué)者能有如此真知灼見，對(duì)于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒有理由不繼承。
2.2法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項(xiàng)空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點(diǎn)，任何一國(guó)文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。
2.3移植的法律必須經(jīng)過一個(gè)“本土化”的過程。任何外來文化進(jìn)入一個(gè)國(guó)家之后都必須經(jīng)過一個(gè)“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國(guó)對(duì)印度佛教的改造，日本、韓國(guó)對(duì)從中國(guó)傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過程。這種改造是對(duì)外來文化進(jìn)行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個(gè)過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。
對(duì)于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，還指“與本國(guó)（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合?！逼渲饕蚴侵挥薪?jīng)過“本土化”的過程，才能使民眾對(duì)移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。
3法治建設(shè)中要利用好傳統(tǒng)法律文化
3.1仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時(shí)還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時(shí)代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)，必須仔細(xì)地鑒別。對(duì)于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以拋棄，對(duì)于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運(yùn)用。
在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們?cè)羞^許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以拋棄及將糟粕當(dāng)作精華而奉行的錯(cuò)誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對(duì)待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖原則，故對(duì)“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國(guó)法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢(shì)。后者如從建國(guó)至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產(chǎn)階級(jí)“刀把子”的觀念仍大有市場(chǎng)，針對(duì)社會(huì)治安的狀況，隔一段時(shí)間就在全國(guó)或國(guó)內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會(huì)治安綜合治理的一種常規(guī)的手段。這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識(shí)與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們?cè)诶脗鹘y(tǒng)法律文化方面認(rèn)識(shí)的浮淺與幼稚。
在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢(shì)，能在一定程度上彌補(bǔ)西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因?yàn)橹袊?guó)的情況不同于西方，中國(guó)與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時(shí)反而是我們必須學(xué)習(xí)的對(duì)象。
關(guān)鍵詞：法治行政收費(fèi)依法行政
引言
行政收費(fèi)并非法律術(shù)語，而是一個(gè)法學(xué)理論術(shù)語。目前通說認(rèn)為：行政收費(fèi)是國(guó)家機(jī)關(guān)向特定對(duì)象實(shí)施特定管理，提供特定服務(wù)強(qiáng)制收取相應(yīng)對(duì)價(jià)的一種具體行政行為①。因此行政收費(fèi)也可稱為政府收費(fèi)，在我國(guó)，與行政收費(fèi)相關(guān)且已被立法確認(rèn)的概念是行政性及事業(yè)性收費(fèi)。1982年遼寧省物價(jià)局首先使用了行政性收費(fèi)和事業(yè)性收費(fèi)的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國(guó)價(jià)格管理?xiàng)l例》所確認(rèn)。國(guó)家物價(jià)局、財(cái)政部(1988)價(jià)涉字278號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)行政事業(yè)性收費(fèi)管理的通知》規(guī)定：“行政性收費(fèi)是指國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為加強(qiáng)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)管理所收取的費(fèi)用。事業(yè)性收費(fèi)是指國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為社會(huì)或個(gè)人提供特定服務(wù)所收取的費(fèi)用?！雹跓o論怎樣定義行政收費(fèi)，事實(shí)上都是對(duì)管理相對(duì)人財(cái)產(chǎn)的一種直接處分和變相剝奪，對(duì)相對(duì)人來說并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺(tái)，至少已經(jīng)在法律上得到了規(guī)制，行政收費(fèi)卻至今還沒有相應(yīng)的比較高層次的法律出臺(tái)，其直接后果就是導(dǎo)致了行政收費(fèi)的泛濫，不僅損害了相對(duì)人的利益，增加社會(huì)的不穩(wěn)定因素，也嚴(yán)重?fù)p害了政府的形象。作為一個(gè)向現(xiàn)代法治社會(huì)轉(zhuǎn)型的國(guó)家，法治政府的建設(shè)是當(dāng)務(wù)之急，尤其是在加入WTO后，WTO對(duì)我國(guó)政府行為的影響是空前的，法治政府、陽光政府的理念在更新我們的原有的觀念，法治政府的核心是依法行政，政府的行為必須有法律的授權(quán)，受到法律的規(guī)制，這是現(xiàn)代法治社會(huì)的一個(gè)基本要求。本文試圖從法治的視角解讀行政收費(fèi)存在的問題，進(jìn)而為行政收費(fèi)找出一條法治路徑。
一、行政收費(fèi)的法治資源匱乏
現(xiàn)代法治國(guó)家的核心理念之一就是依法行政，英國(guó)法學(xué)家威德說過：行政法定義的第一個(gè)含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法。對(duì)行政權(quán)的控制是行政法治的基本內(nèi)容和價(jià)值取向。行政收費(fèi)作為一項(xiàng)與相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利密切相關(guān)的行政行為，自然應(yīng)當(dāng)奉行行政法治的原則，而當(dāng)我們從行政法學(xué)的角度對(duì)各種不同的行政收費(fèi)行為加以解剖時(shí)，我們會(huì)驚奇的發(fā)現(xiàn)法治資源的匱乏。主要表現(xiàn)在：
第一，行政收費(fèi)的依據(jù)混亂。行政收費(fèi)其實(shí)質(zhì)是對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪和限制，從這一結(jié)果來看，它與行政處罰并無多大區(qū)別，但法律對(duì)行政處罰有著嚴(yán)格的規(guī)范，而行政收費(fèi)在我國(guó)的行政法規(guī)至今還沒有針對(duì)性的規(guī)范，更不用說是法律了。在國(guó)外大多數(shù)國(guó)家，對(duì)政府收費(fèi)大都實(shí)行法律保留，有最高立法機(jī)關(guān)以法律規(guī)定，我國(guó)在1985年《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或條例的決定》中把大量本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)的權(quán)限授權(quán)給行政機(jī)關(guān)，至今這個(gè)授權(quán)決定也沒有被宣布廢止。如果說在改革開放之初是不得以而為之，那么現(xiàn)在這種解釋就不免顯得蒼白。這種做法直接后果就是導(dǎo)致了行政收費(fèi)的混亂，只要有管理權(quán)的主體都自己制定規(guī)范性的收費(fèi)文件，甚至是一些政府職能部門的紅頭文件都在作為收費(fèi)的依據(jù)，這種實(shí)體規(guī)范的的多主體低層次造成了各地區(qū)各部門往往從各自的利益出發(fā)，爭(zhēng)相給自己設(shè)定收費(fèi)權(quán)及項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，使有關(guān)行政收費(fèi)的規(guī)章和非規(guī)范性文件泛濫。對(duì)這種現(xiàn)象美國(guó)行政法學(xué)者施瓦茨在《行政法》一書中說“如果在控權(quán)法中沒有規(guī)定任何標(biāo)準(zhǔn)制約委任之權(quán)，行政機(jī)關(guān)則等于拿到了一張空白支票，它可以在授權(quán)領(lǐng)域里任意制定法律，這樣，主要立法者成為行政機(jī)關(guān)，而不是國(guó)會(huì)?！雹凼跈?quán)行政機(jī)關(guān)確定行政收費(fèi)的權(quán)力，這實(shí)質(zhì)上就是政府機(jī)關(guān)自我賦權(quán)，而所收之費(fèi)，也就是政府憑借權(quán)力向相對(duì)人實(shí)施的掠奪。嚴(yán)重違背了法治國(guó)家的基本原則。
第二，行政收費(fèi)程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設(shè)中的基礎(chǔ)作用似乎是不言而喻的，學(xué)習(xí)和研究行政法的人恐怕沒有人會(huì)懷疑行政程序這些實(shí)現(xiàn)行政法目的過程中的重要性。正當(dāng)程序是現(xiàn)代法治理念的重要內(nèi)容，同時(shí)也是依法行政的重要保障。沒有正當(dāng)?shù)某绦?，行政相?duì)人的權(quán)利就難以得到保障和維護(hù)，行政管理者也難以在管理過程中實(shí)現(xiàn)公開、公平和公正。我國(guó)由于傳統(tǒng)的“重實(shí)體輕程序”的影響，程序法的建設(shè)始終跟不上法治建設(shè)的需要，這種現(xiàn)象在行政收費(fèi)當(dāng)中表現(xiàn)得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費(fèi)的隨意性相對(duì)較大，所依據(jù)的規(guī)章規(guī)范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：
1.行政收費(fèi)的設(shè)定缺乏民主性
從法理上講，立法應(yīng)當(dāng)充分吸納和體現(xiàn)民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設(shè)定義務(wù)的立法過程中，公眾相對(duì)人的參與應(yīng)成為一項(xiàng)原則，也是社會(huì)文明的一個(gè)標(biāo)志。我國(guó)《立法法》第五十八條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽政會(huì)等多種形式?！痹诹⒎ㄉ蠟楣妳⑴c行政收費(fèi)設(shè)定提供了法律保障。然而就現(xiàn)實(shí)而言，由于沒有與之配套的制度設(shè)計(jì)公眾的意見很難進(jìn)入決策者的視線。行政主體在設(shè)定行政收費(fèi)時(shí)，往往很少征求相對(duì)方(行政收費(fèi)涉及到的利害關(guān)系人)的意見，雖說現(xiàn)在聽政似乎也很流行，但聽政在某些人眼中無非是聾子的耳朵，一種擺設(shè)而已。比如一些價(jià)格聽政會(huì)，你根本就不用猜，結(jié)果肯定是價(jià)格上調(diào)，價(jià)格聽成了價(jià)格上漲的代名詞。個(gè)中原因很多，但聽政程序不完善是一個(gè)重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設(shè)，這種情況任其發(fā)展，將會(huì)嚴(yán)重影響到我國(guó)公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺守法，正如美國(guó)法學(xué)家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會(huì)尊重法律?！雹?.有關(guān)行政收費(fèi)的規(guī)定不透明
收費(fèi)的法律依據(jù)不公開、不透明，很多的收費(fèi)權(quán)所依據(jù)的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文件和規(guī)定，有的甚至是已經(jīng)被廢止的內(nèi)部規(guī)定仍在作為收費(fèi)依據(jù)使用。在很多情況下繳費(fèi)的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費(fèi)用有多少是真正交給了國(guó)家，有多少是真正用在了所謂的交費(fèi)項(xiàng)目上。面對(duì)名目繁多的行政收費(fèi)，公民、法人等行政相對(duì)人往往無從知曉，不知道哪些是屬于合理收費(fèi)，哪些屬于違法收費(fèi)。行政收費(fèi)項(xiàng)目的廢止或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的變更也缺乏公開性。從上個(gè)世紀(jì)中期開始，信息公開逐漸成為政府依法行政的一個(gè)基本要求，美國(guó)于1966年和1976年分別制定的《情報(bào)自由法》和《陽光下的政府法》，前者規(guī)定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開；后者則對(duì)合議制行政機(jī)關(guān)的會(huì)議公開作了具體規(guī)定。公開原則是政府活動(dòng)公開化的體現(xiàn)，是公民參政權(quán)的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規(guī)定為依據(jù)征收費(fèi)用，顯然違反了政府公開原則，也是與WTO規(guī)則相悖的。
3.行政收費(fèi)的監(jiān)督制約機(jī)制不健全
行政收費(fèi)是公權(quán)力的行使，必須要受到相應(yīng)的監(jiān)督和制約，才能防止被異化。在對(duì)行政收費(fèi)的監(jiān)，一是對(duì)執(zhí)行收費(fèi)的程序需要進(jìn)一步完善，有利于行政相對(duì)人監(jiān)督，也有利于防止執(zhí)法腐敗。我認(rèn)為一套規(guī)范、完整的行政收費(fèi)程序至少應(yīng)包括以下要點(diǎn)：①表明身份，說明收費(fèi)理由，出示收費(fèi)許可證；②實(shí)行“定、收”分離制度，通過指定的金融機(jī)構(gòu)來統(tǒng)一收取行政收費(fèi)以減少腐敗貪污現(xiàn)象；③相對(duì)人填寫收費(fèi)登記卡；④收費(fèi)主體填寫統(tǒng)一、法定的收費(fèi)收據(jù)；⑤收費(fèi)主體告知相對(duì)人不服該收費(fèi)的救濟(jì)途徑。二是收費(fèi)的使用缺少監(jiān)督，支出極為混亂。由于征收的資金沒有全部納入預(yù)算管理，使得部分資金游離于預(yù)算外，坐收坐支。有的把行政性收費(fèi)變成了脫離預(yù)算監(jiān)督脫離審計(jì)監(jiān)督的第二財(cái)政，致使大部分資金留在機(jī)關(guān)的“小金庫(kù)”里，收入不入帳，支出不記帳，幾乎成為行政機(jī)關(guān)自由支配的“私有財(cái)產(chǎn)”。而且收費(fèi)監(jiān)控、監(jiān)督機(jī)制不健全也是導(dǎo)致收費(fèi)混亂的原因之一。現(xiàn)有的監(jiān)督體制下，監(jiān)督主體和監(jiān)督對(duì)象混淆，導(dǎo)致監(jiān)督作用難以發(fā)揮。按照控制論要求，監(jiān)督主體和監(jiān)督對(duì)象應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的系統(tǒng)，否則，自己監(jiān)督自己、自己審查自己，必然導(dǎo)致監(jiān)督力度大打折扣。
二、行政收費(fèi)的法治進(jìn)路
行政收費(fèi)作為交換公共部門所提供的特別商品和服務(wù)而進(jìn)行的支付，其存在有其合理性，而且實(shí)際上，收費(fèi)已經(jīng)成為各級(jí)政府不可缺少的一種收入形式，但我們也必須把它歸置在法治的框架內(nèi)，針對(duì)當(dāng)前行政收費(fèi)所存在的問題，建立健全符合現(xiàn)代法治觀念的行政收費(fèi)制度，我個(gè)人認(rèn)為可以考慮從以下幾個(gè)方面入手：
第一，明確和嚴(yán)格行政收費(fèi)的設(shè)定主體。今后應(yīng)當(dāng)明確主要行政收費(fèi)必須由法律和法規(guī)來規(guī)定，規(guī)章和規(guī)章以下規(guī)范性文件不能設(shè)定行政收費(fèi)，從而徹底改變行政收費(fèi)主要由行政機(jī)關(guān)設(shè)定的狀況，從源頭上遏止行政機(jī)關(guān)隨意收費(fèi)，超標(biāo)收費(fèi)，借收費(fèi)創(chuàng)收的可能性。至于規(guī)章是否享有創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)的權(quán)力，筆者認(rèn)為即使給予規(guī)章創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)的權(quán)力，也應(yīng)將其嚴(yán)格限定在創(chuàng)設(shè)一定數(shù)額的行政收費(fèi)之內(nèi)，規(guī)章以下的規(guī)范性文件則堅(jiān)決不允許其創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)；在有上位法的情況下，下位法的細(xì)化規(guī)定不可超過上位法關(guān)于收費(fèi)的條件、種類、幅度的規(guī)定。
第二，早日制定統(tǒng)一的《行政收費(fèi)法》。正如一些專家所指出的：“目前法律對(duì)收費(fèi)的規(guī)范處于嚴(yán)重缺失狀態(tài)，不但修改相關(guān)法律極為迫切，制定一部收費(fèi)基本法更是刻不容緩?！雹莨P者認(rèn)為如果目前尚感制定一部系統(tǒng)完整的行政收費(fèi)法典的時(shí)機(jī)和條件不成熟的話，也可以考慮采取制定“行政收費(fèi)法通則”的過度辦法?！巴▌t”中規(guī)定行政收費(fèi)的原則和行政收費(fèi)的一般條件以及運(yùn)用的范圍，借此統(tǒng)一各類行政收費(fèi)的立法、設(shè)定活動(dòng)，以及為司法機(jī)關(guān)和行政準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)對(duì)行政主體的收費(fèi)行為實(shí)施監(jiān)督提供依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。待實(shí)踐中積累了充足的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，再將“通則”上升為法律。
第三，建立有效的監(jiān)督制約機(jī)制。不受監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致濫用，實(shí)踐也充分證明了這一點(diǎn)。以往對(duì)行政收費(fèi)采取的內(nèi)部監(jiān)督實(shí)施的辦法經(jīng)時(shí)間證明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主體亂收費(fèi)得到有效的控制，為此，必須在嚴(yán)格內(nèi)部監(jiān)督的基礎(chǔ)上建立和健全行政收費(fèi)的外部監(jiān)督機(jī)制。在此方面，發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒，即不管行政行為的實(shí)體內(nèi)容，只要違反體現(xiàn)正當(dāng)程序或自然正義要求的行政程序，即可導(dǎo)致整個(gè)行為無效，當(dāng)事人就可拒交費(fèi)用，從而在事前就起到了一個(gè)監(jiān)管作用；除此之外，我們還必須完善行政收費(fèi)的救濟(jì)制度，通過行政復(fù)議制度和行政訴訟制度給予相對(duì)人充分的救濟(jì)，尤其是要進(jìn)一步完善行政訴訟制度，對(duì)行政收費(fèi)進(jìn)行司法審查，審查行政收費(fèi)是否有法定依據(jù)，審查行政收費(fèi)是否越權(quán)、是否、是否違反法定程序，對(duì)行政主體違法行使收費(fèi)侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益并造成損害的，可以按照《國(guó)家賠償法》第四條的規(guī)定，受害人可以通過司法程序取得國(guó)家賠償，從而是相對(duì)人得到充分的法律救濟(jì)。
注釋
①應(yīng)松年.行政法新論[M].北京：中國(guó)方正出版社，1998.
②崔紅.我國(guó)行政收費(fèi)的法律特征及分類[J].經(jīng)濟(jì)法，2004(12).
③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中國(guó)大百科全書出版社，1997.
④應(yīng)松年.行政行為法[M].北京：北大出版社，1999.
一、理性的法治與“依法治國(guó)”
“法治”這個(gè)多義詞首先表示一種治國(guó)方略，它是指一個(gè)國(guó)家在多種社會(huì)控制手段面前選擇以法律為主的手段進(jìn)行社會(huì)控制，而不是選擇其他作為主要控制手段，即我們今天重新提倡的“依法治國(guó)”。但它還有其他更重要的、不應(yīng)被省略的涵義，即必須強(qiáng)調(diào)“法治”之法內(nèi)容或精神的正義性與合理性。
漢語“法治”一詞從被使用時(shí)開始，就與“以法治國(guó)”、“依法治國(guó)”等詞相提并論，主要是被作為一種治國(guó)方略來理解?！耙苑ㄖ螄?guó)”一詞在中國(guó)古籍中首先見于《管子》一書，其后的商鞅、韓非等人又對(duì)此進(jìn)行了發(fā)展和實(shí)踐。[①]在中國(guó)古代思想體系中，法治總是與“禮治”、“德治”、“人治”等治國(guó)方略相并列、相對(duì)稱、相對(duì)立。我們可以認(rèn)為：存在著一種與“人治”[②]相對(duì)應(yīng)的“法治”，這就是作為一種治國(guó)方略的“依法治國(guó)”；也存在并不與“人治”相對(duì)應(yīng)的“法治”。
法治除“治國(guó)方略”之外，還具有辦事原則、法制模式、法律精神和社會(huì)秩序等幾層涵義。法治的理性精神也就體現(xiàn)在這些涵義之中：
第一，法治是一種理性的辦事原則。其基本含義是：在制定法律之后，任何人和組織的社會(huì)性活動(dòng)均受既定法律規(guī)則的約束，即通常所謂“依法辦事”。只要法律已經(jīng)規(guī)定，任何人和組織不得以任何正當(dāng)或不正當(dāng)?shù)哪康模ɡ碛桑┤ミ`背法律規(guī)則，而只能遵照?qǐng)?zhí)行。無論發(fā)生什么具體情況，甚至是法律本身發(fā)生不正義的情況，也要嚴(yán)格依法律辦事。[③]在既定的法律面前，嚴(yán)格遵循才是正當(dāng)?shù)?。在法律面前只有先考慮形式的合理才能承認(rèn)實(shí)質(zhì)的合理，這是法治的基本要求。可見，作為辦事原則的“法治”與作為治國(guó)方略的“人治”不是對(duì)稱的一對(duì)范疇。
第二，法治是一種理性的法制模式。法制歷來具有多樣性，通常可以劃分為專制的法制與民主的法制兩大模式。法治就是后一種法制模式。民主是一種合乎理性的制度、觀念，作為民主的法制模式，法治的基本含義是：法制必須以民主為社會(huì)條件和制度基礎(chǔ)。中國(guó)歷代法家主張“法治”并直接參與實(shí)踐，但他們所謂的“法治”理論不具有民主的精神，他們的法制實(shí)踐不具有民主的社會(huì)條件和制度基礎(chǔ)。這只是人治之下的法制。真正意義上的法治是以民主為社會(huì)條件和制度基礎(chǔ)的法制模式。近代資產(chǎn)階級(jí)在追求經(jīng)濟(jì)自由、渴望政治民主、反抗封建專制的過程中逐步建立法治這種民主的法制模式。其基本特征是：法律反映廣大人民意志；這種代表民意的法律至高無上；保護(hù)人權(quán)和公民權(quán)；政府必須依法行政；司法獨(dú)立；公民權(quán)利受到侵犯應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦木葷?jì)；等等。
第三，法治是一種理性的法律精神。如果說民主是法治的條件和基礎(chǔ)，那么法治是法律（法制）的精神。這種精神導(dǎo)源于民主的社會(huì)條件和制度基礎(chǔ)，是民主在法律上的轉(zhuǎn)化形式，與民主一脈相承。法治的這些精神表現(xiàn)為一整套關(guān)于法律、權(quán)利和權(quán)力問題的原則、觀念、價(jià)值體系，它體現(xiàn)了人對(duì)法律的價(jià)值需要，成為人們?cè)O(shè)計(jì)法律的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)行法律的指導(dǎo)思想。法治所蘊(yùn)含的法律精神包括：（1）法律至高無上。法律具有最高的權(quán)威，法大于權(quán)，正式的法律不因局部政策變化而隨意修改。（2）善法之治。[④]善法是經(jīng)正當(dāng)程序制定的，必須反映廣大人民的意志并體現(xiàn)客觀規(guī)律，善法需要通過理性來公平地分配各種利益。（3）無差別適用。法律適用不承認(rèn)個(gè)別（特殊）情況，只承認(rèn)普遍規(guī)則的效力，[⑤]非經(jīng)法定程序不得因個(gè)別情況而改變法律的普遍性，即使這種改變的目的是正當(dāng)?shù)?，目?biāo)是正義的。（4）制約權(quán)力。國(guó)家、政府享有公權(quán)力，但是這種權(quán)力必須接受法律、權(quán)力和權(quán)利的制約，禁止濫用權(quán)力，政府和官員的行為應(yīng)當(dāng)與法律保持一致性，[⑥]濫用權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到追究；國(guó)家機(jī)關(guān)決不是謀利的經(jīng)濟(jì)組織，法律應(yīng)當(dāng)絕對(duì)禁止權(quán)錢交易。（5）權(quán)利本位。法律必須包含切實(shí)保護(hù)人民權(quán)利的內(nèi)容，權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一的，但是權(quán)利是基本的，應(yīng)占主導(dǎo)地位，在立法、執(zhí)法和司法的各個(gè)環(huán)節(jié)均應(yīng)關(guān)懷和尊重人權(quán)。（6）正當(dāng)程序。程序是法律實(shí)施的關(guān)鍵，正當(dāng)?shù)某绦蚴菍?shí)行法治的關(guān)鍵。它不僅具有消極限制權(quán)力的功能，還具有積極引導(dǎo)和促進(jìn)權(quán)力行為合乎正義的作用。[⑦]
第四，法治是一種理性的社會(huì)秩序。法治還可以被理解為一種社會(huì)關(guān)系或社會(huì)秩序。徐顯明在《論“法治”構(gòu)成要件》一文中把“法治”表述為：“在法律規(guī)束住了國(guó)家權(quán)力和政府后而使權(quán)利在人與人之間得到合理配置的社會(huì)狀態(tài)”[⑧]，這也說明法治是一種社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，正是在這種意義上，我們才常常有“法治社會(huì)”的提法。這種社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序是這樣被安排的：法律與國(guó)家、政府之間，運(yùn)用法律約束國(guó)家、政府的權(quán)力；法律與人民之間，運(yùn)用法律合理地分配利益；法律與社會(huì)之間，運(yùn)用法律確保社會(huì)公共利益的不受權(quán)力和權(quán)利的侵犯。[⑨]法治所追求的目標(biāo)就是這樣一種理想的社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)秩序。既然法治是一種社會(huì)的理想狀態(tài)，那么，它必然不是一個(gè)一成不變的確定狀態(tài)，而是一個(gè)不斷探索和不斷實(shí)踐的過程，具有由低到高發(fā)展的階段性。
二、法治與形式合理性
實(shí)行法治，究竟形式合理性更重要還是實(shí)質(zhì)合理性更重要？這是影響中國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程的重大理論問題中的關(guān)鍵性問題。
有學(xué)者否定法律的形式合理性，認(rèn)為“規(guī)則法治觀念”（指19—20世紀(jì)西方要求法律在形式上合乎理性的觀念）“不僅縮小了法治的境界，取消了法治的深層根據(jù)，還因?yàn)檫@種法只是在形式上是好的，內(nèi)容和實(shí)質(zhì)上并不一定好”。[⑩]我認(rèn)為，法治實(shí)際上是這樣一種制度模式：在法律創(chuàng)制問題上強(qiáng)調(diào)法的目標(biāo)，或曰實(shí)質(zhì)合理性——體現(xiàn)自然法觀念；在法律執(zhí)行問題上強(qiáng)調(diào)法的自身品質(zhì)，或曰形式合理性——反映實(shí)證法觀念。[①①]
已有的法治經(jīng)驗(yàn)顯示，當(dāng)我們?cè)谠u(píng)價(jià)法律和法律執(zhí)行情況時(shí)，實(shí)際上存在著兩個(gè)序列的標(biāo)準(zhǔn)，一是法制的自身品質(zhì)，它是在不聯(lián)系法的外部社會(huì)問題的情況下來認(rèn)識(shí)法制的，是法制內(nèi)在的一種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，比如法官是否嚴(yán)格遵循法律規(guī)則進(jìn)行審判，政府是否有超越法律的行為，法律的程序是否能夠保障法定的權(quán)利，等等。另一標(biāo)準(zhǔn)是法制的社會(huì)目標(biāo)，它是把法律聯(lián)系于社會(huì)，結(jié)合道德、政策、國(guó)家的政治目標(biāo)等來對(duì)法制進(jìn)行評(píng)價(jià)，比如法制是否達(dá)到預(yù)期的效果和目的，法官的一項(xiàng)判決是否符合公認(rèn)的道德原則，政府的行政行為是否符合國(guó)策等等。問題是當(dāng)兩者存在矛盾和沖突時(shí)，哪個(gè)更值得考慮，更需要尊重？我主張?jiān)诜芍贫ǖ臅r(shí)候應(yīng)當(dāng)充分考慮實(shí)質(zhì)合理性，即盡可能地把道德、政策、社會(huì)目標(biāo)等等吸收到法律之中，當(dāng)法律的實(shí)質(zhì)（目的）合理性已溶進(jìn)立法階段時(shí)，兩方面是基本一致的。如果執(zhí)行法律規(guī)則與社會(huì)目標(biāo)相一致的話，當(dāng)然不會(huì)存在選擇誰、偏重誰的問題。法律的目的與法律的規(guī)則發(fā)生矛盾，往往出現(xiàn)在法律執(zhí)行階段，因此我們應(yīng)當(dāng)提倡立法階段以實(shí)質(zhì)合理性為主，執(zhí)法階段只服從和執(zhí)行法律的既定原則。
在中國(guó)法律傳統(tǒng)中，我們總是把衡量法律制度
合理與否的標(biāo)準(zhǔn)放在目標(biāo)合理方面；在個(gè)別案件與一般規(guī)則相矛盾的情形下，我們的評(píng)價(jià)總是傾向于“法本原情”、“舍法取義”；在法律施行的過程中更多地重視執(zhí)法者的因素、目標(biāo)的因素，而較少考慮法律自身的因素和法律過程的因素。我們較少考慮目標(biāo)合理的法律需要有自身品質(zhì)的合理為前提。而把法律所追求的社會(huì)目標(biāo)當(dāng)作法律的自身品質(zhì)來追求，在法治的問題上就會(huì)帶來一系列困惑：在立法方面力求法律規(guī)則的實(shí)質(zhì)合理性因而忽略法律規(guī)則的“一般性”[①②]；在執(zhí)法方面力求法律規(guī)則符合個(gè)別正義，因而輕視正當(dāng)法律的程序性。這在現(xiàn)代社會(huì)就會(huì)帶來昂格爾所謂“迅速地?cái)U(kuò)張使用無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)”[①③].據(jù)此設(shè)計(jì)的制度模式必然導(dǎo)致政府權(quán)力得不到控制。實(shí)質(zhì)合理性基本屬于目的和后果的價(jià)值，是一種主觀的合理性；形式合理性主要是一種手段和程序的可計(jì)算性，是一種客觀的合理性。盡管兩種合理性在當(dāng)代社會(huì)處于矛盾沖突狀態(tài)，但在法治問題上特別是法治建設(shè)的起步階段，法律的形式合理性要比法律的實(shí)質(zhì)合理性更重要。對(duì)于法治而言，其首要條件并不是法律外部所追求的合理與正義，而是“形式法律”的合理與健全。韋伯說：“一切形式法律至少在形式上是相對(duì)合理性的”[①④].法治的建立首先需要重視法律自身的“合理性”，而不是法律所要追求的“合理性”。
近代法治與現(xiàn)代法治雖有不同，但法治仍有其不變的理念，即在執(zhí)行法律的時(shí)候更多地偏重形式合理性。盡管現(xiàn)代法大量出現(xiàn)行政和司法的自由裁量現(xiàn)象，允許政府官員和法官在適用法律時(shí)具有造法精神，發(fā)揮主觀能動(dòng)性，多考慮道德、公共政策、社會(huì)福利等因素，但是這一切都是在法律的范圍內(nèi)進(jìn)行的。如果說自由裁量是強(qiáng)調(diào)人的主觀能動(dòng)性，根據(jù)具體情況由官員和法官自由裁量更符合正義的話，那么這些官員也應(yīng)當(dāng)成為法律的維護(hù)者。[①⑤]
法律的實(shí)質(zhì)合理性的參照標(biāo)準(zhǔn)可以由這樣幾個(gè)方面組成，一是人的意志，二是倫理道德，三是政治目標(biāo)，四是一定的社會(huì)事實(shí)。換言之，相對(duì)于這四個(gè)因素來講，法律是一種形式。立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)這四種因素在遵循客觀規(guī)律的條件下制定法律，立法者在法律頒布實(shí)施前就已經(jīng)把上述四種因素加以考慮和反映。如果國(guó)家實(shí)行的是真正的法治的話，那么在法律頒布之后，即執(zhí)行法律的過程中則不應(yīng)當(dāng)過多地考慮這四種因素。近代法治的精義就在于合法頒布的具有普遍性的法律應(yīng)當(dāng)被全社會(huì)尊為至上的行為規(guī)則，即便這個(gè)法律存在實(shí)質(zhì)不合理也應(yīng)該無例外地被尊重。如果不強(qiáng)調(diào)依照既定的法律規(guī)則辦事，而是隨意改變既定的法律規(guī)則，那么法律就喪失了穩(wěn)定性，法律就沒有了權(quán)威，法制也就淪為人治了。
人治之法在法律上的表現(xiàn)有四方面：第一，在法律與人的關(guān)系上（這里的“人”既可以表現(xiàn)為君主個(gè)人、行政長(zhǎng)官、執(zhí)法者，也可以表現(xiàn)為人民、公民、階級(jí)、利益階層等等），法的權(quán)威不如君主的權(quán)威，行政權(quán)力大于法官權(quán)力，法律過多受執(zhí)法者主觀意志主宰。第二，在法律與道德的關(guān)系上（這里的道德包括倫理、人情、輿論等），法律沒有獨(dú)立的自我準(zhǔn)則即內(nèi)部道德，受倫理束縛，受人情支配，受輿論左右。第三，在法律與政治目標(biāo)的關(guān)系上（這里的政治目標(biāo)既可以是表現(xiàn)為政黨綱領(lǐng)的政治目標(biāo)，也可以是表現(xiàn)為國(guó)家的政治目標(biāo)，既可以指近期的政治目標(biāo)，也可以是長(zhǎng)遠(yuǎn)的政治目標(biāo)），法律絕對(duì)服從政治目標(biāo)，一切不符合政治目標(biāo)的法律都可以隨時(shí)被改變或廢止。第四，在法律與社會(huì)事實(shí)的關(guān)系上（這里的社會(huì)事實(shí)是指時(shí)勢(shì)變化中的事實(shí)、個(gè)案中的事實(shí)），法律因時(shí)勢(shì)變化而變化，因個(gè)案中的個(gè)別情形或需要而任意解釋法律。這樣一來，法律成為一種“可變”的、不穩(wěn)定的因素，過于追求實(shí)質(zhì)合理性，必然使人為因素、道德因素、政治因素以及時(shí)勢(shì)因素?zé)o限制地膨脹。
三、“舍法取義”模式檢討
執(zhí)行正式法律和實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，都是政府負(fù)有的義務(wù)。但是正式法律與社會(huì)正義在某些情況下會(huì)存在矛盾，這時(shí)候，政府及其官員應(yīng)該是服從正式法律呢，還是放棄正式法律？中國(guó)式的法官面對(duì)這樣的問題，采取了“舍法取義”的態(tài)度。最典型的表現(xiàn)是在古代許多復(fù)仇案件中。[①⑥]這里的法官似乎可以稱之為“道德家法官”[①⑦].這種類型的法律固然有優(yōu)點(diǎn)，但是也從這些優(yōu)點(diǎn)當(dāng)中產(chǎn)生某些弊端，那就是缺乏法官的職業(yè)性特征，職業(yè)角色過于倫理化、政治化，不僅承擔(dān)執(zhí)法任務(wù)，還承擔(dān)道德家、政治家的任務(wù)。
美國(guó)學(xué)者JamesE·Bond在其《審判的藝術(shù)》一書中提出過“政治家法官”與“藝術(shù)家法官”兩種類型的法官。前者“注意的是那構(gòu)成原文基礎(chǔ)的原始理解”，而后者則“注重未來”的靈感，同時(shí)重視擺在法院面前的特殊案件以維護(hù)正義的重要性“。[①⑧]在我們的司法實(shí)踐中，也同樣存在法官”政治家“化的現(xiàn)象。法官履行執(zhí)法義務(wù)時(shí)，還得在特殊案件中舍棄法律追求道德倫理、經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)正義。嚴(yán)格來講，法官只能在法律允許范圍內(nèi)兼顧道德、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)正義方面的考慮。
同時(shí)，法治問題還涉及“合理性”問題的三對(duì)范疇：正式的法律與執(zhí)法者的關(guān)系；正當(dāng)程序與嚴(yán)格規(guī)則的關(guān)系；形式正義與實(shí)質(zhì)正義的關(guān)系。中國(guó)傳統(tǒng)法的思想和模式，在處理三者關(guān)系時(shí)往往表現(xiàn)為輕視前者偏重后者，即關(guān)心執(zhí)法者、嚴(yán)格規(guī)則、實(shí)質(zhì)正義，而輕視正式法律、正當(dāng)程序和形式正義，片面追求法的實(shí)質(zhì)合理性。
中國(guó)傳統(tǒng)“禮法”在法律“正義”或法律“合理性”的理解方面存在偏重實(shí)質(zhì)輕視形式的傾向，強(qiáng)調(diào)立法、執(zhí)法的道德指引或參照作用。注重實(shí)質(zhì)正義勢(shì)必把治理之道寄希望于“人”，這就同中國(guó)的政治理想模式——“仁政”天衣無縫地結(jié)合在一起。“禮法”與“仁政”輕視形式合理性的缺點(diǎn)表現(xiàn)在：一，重“內(nèi)圣”輕他律，“仁政”建立在“性善論”基礎(chǔ)之上，所謂“內(nèi)圣外王”的治世之道就是把對(duì)官僚的信任建立在一種虛構(gòu)的非事實(shí)的基礎(chǔ)上，“‘有德的統(tǒng)治者’的想法，與溫情主義相結(jié)合時(shí)不需要任何中介”[①⑨]，追求道德理想而舍棄法制機(jī)制。二，重實(shí)體，輕程序，他律的法制只被理解為規(guī)則對(duì)行為目標(biāo)結(jié)果的約束，而對(duì)體現(xiàn)行為動(dòng)態(tài)過程的程序則不屑一顧。“民本”畢竟不等于“民主”，所以“仁政”不是官民之間雙向式的政治機(jī)制。三，重官僚施恩，輕官民交涉，行政者單方面向百姓自覺施恩，作為一種行政者的道德義務(wù)存在，而百姓則沒有相對(duì)的權(quán)利。
如果把執(zhí)法者自覺遵循倫理道德、愛民如子、追求民本主義的“仁政”，視為一種“合理性”，保證這一執(zhí)法模式的法律則是一種追求“實(shí)質(zhì)合理性”的法律，即追求法的社會(huì)目標(biāo)（即“外在道德”）的法律。中國(guó)自漢代以來遵從孔孟儒學(xué)，政治與法律制度上處處推行這樣一種追求實(shí)質(zhì)合理性的法律。且不說程序不被看作“法治”的必要因素[②⑩]，禮法與仁政傳統(tǒng)下的法律，連“嚴(yán)格規(guī)則”也是不容易真正實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)榉梢坏┡c道德相混雜，法律的確定性品質(zhì)也就喪失了。韋伯所批判的亞洲國(guó)家的法律與宗教命令、倫理規(guī)范和風(fēng)俗習(xí)慣含混不分，實(shí)際上主要是針對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的，在我國(guó)“道德勸誡和法律命令沒有被形式化地界定清楚，因而導(dǎo)致了一種特殊類型的非形式的法律”。[②①]
法律的嚴(yán)格規(guī)則并非在任何情況下都是靈驗(yàn)的。比如在現(xiàn)代行政法上，立法機(jī)關(guān)所提供的行為標(biāo)準(zhǔn)都不單純是“合法”問題，即形式合理性問題，還產(chǎn)生了行政“正當(dāng)”問題，即
實(shí)質(zhì)合理性問題。行政的標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)事人的行為標(biāo)準(zhǔn)都存在模糊化，從本質(zhì)上說是法律目的性傾向在行政法領(lǐng)域的表現(xiàn)。這種變化恰恰導(dǎo)致了行政自由裁量的目的性或?qū)嵸|(zhì)化傾向，導(dǎo)致法律對(duì)行政權(quán)力的失控。昂格爾在分析當(dāng)代（“后自由主義社會(huì)”）“福利國(guó)家”和“合作國(guó)家”的發(fā)展對(duì)法治的影響時(shí)談了這樣一種趨勢(shì)：在立法、行政及審判中，迅速地?cái)U(kuò)張使用無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)和一般性條款。[②②]這說明寄希望于嚴(yán)格規(guī)則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了。何況對(duì)于偏重實(shí)質(zhì)合理的中國(guó)傳統(tǒng)文化，嚴(yán)格規(guī)則只會(huì)導(dǎo)致執(zhí)行者無所適從。
這樣一來也就把對(duì)法律的解釋和適用的準(zhǔn)確性、一致性，完全寄托于作為執(zhí)法者的“道德人”。進(jìn)而，法律的品質(zhì)也就取決于執(zhí)法者的品質(zhì)?？疾飚?dāng)代中國(guó)政治，我們也不難發(fā)現(xiàn)其追求實(shí)質(zhì)合理性的特點(diǎn)。比如在行政法治方面注重吏治追求清正廉潔的道德教化目標(biāo)的同時(shí)，卻忽視了什么樣的行政程序才能最大限度地約束官員的自由裁量權(quán)這一法律自身的合理性問題。事實(shí)上真正的法治首先不考慮官吏的品德優(yōu)劣問題，而是考慮規(guī)則的一般性和嚴(yán)格性；真正的法治也并不只重視明確的一般實(shí)體規(guī)則，還重視正當(dāng)?shù)某绦颍嬲姆ㄖ问窃趦?yōu)先考慮形式正義的前提下才去考慮實(shí)質(zhì)正義問題的。
四、法治與政治性代價(jià)
形式合理性總會(huì)有付出和犧牲，因而“法治在西方也并未被始終看作解決人類社會(huì)問題的良策”。[②③]法治的代價(jià)基本上都屬于政治范疇，都同執(zhí)政者的政治利益與政治權(quán)力、政治意志與政治習(xí)慣直接相關(guān)，所以我們稱之為政治性代價(jià)。
這種政治性代價(jià)主要表現(xiàn)為以下幾種情形：（1）把法律作為治國(guó)的主要方式，因而政治目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的手段單一化了，其他手段的運(yùn)用被限制了，如政策、行政手段的使用范圍和程度受到限制，從主要依政策和命令辦事向主要依法律辦事的轉(zhuǎn)變，是一項(xiàng)復(fù)雜而艱巨的工作，其改變的艱難過程本身是一種代價(jià)。（2）法治意味著權(quán)力受到法律、權(quán)力、權(quán)利的制約，因而權(quán)力在量和質(zhì)上都有所縮減和割舍，權(quán)力的靈活性和自由度會(huì)降低。（3）既然一切服從既定的普遍規(guī)則，那么兩種需要權(quán)衡的利益目標(biāo)沖突不可避免，這需要權(quán)力行使者作出抉擇，為了更大利益而放棄較小的利益。因而，也可能“犧牲掉某些個(gè)案中的實(shí)體正義”。[②④]實(shí)行法治會(huì)造成某些具有社會(huì)危害性的行為不受法律的調(diào)整，或者受調(diào)整的時(shí)候因形式合理性的必要性而被忽略。這也要求國(guó)家和政府對(duì)社會(huì)生活的許多方面保持寬容態(tài)度，不能任意運(yùn)用權(quán)力來干預(yù)，但這不等于說這些行為不存在社會(huì)危害性。（5）法治在總體上能夠提高社會(huì)控制效率，但是它不排除在具體情形下，會(huì)導(dǎo)致辦事效率的下降。那么，法治為什么具有政治性代價(jià)呢？
法治之法無疑是國(guó)家與政府自我約束的工具。一個(gè)國(guó)家或政府在推行一種“良法”之前，權(quán)力是隨著執(zhí)政者的意志和習(xí)慣而運(yùn)行的，如果說存在政治權(quán)力運(yùn)用規(guī)則的話，它們主要是君主命令、慣例、經(jīng)驗(yàn)、道德、教義、政策，等等，我們有時(shí)又把這種狀態(tài)稱為“人治”。這種狀態(tài)對(duì)于權(quán)力運(yùn)用者而言，簡(jiǎn)便、自由，有針對(duì)性，對(duì)個(gè)案處理來說具有高效率的優(yōu)點(diǎn)。相反，當(dāng)根據(jù)一般性的普遍法律規(guī)則和程序來行使權(quán)力時(shí)，權(quán)力在很大程度上受到限制，因此國(guó)家和政府權(quán)力在量和質(zhì)上都必然地作相應(yīng)的割舍。比如刑事審判方式從職權(quán)主義到辯論主義的轉(zhuǎn)變，勢(shì)必引起國(guó)家公訴機(jī)關(guān)權(quán)力的縮減；行政處罰程序的設(shè)定，勢(shì)必導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)處罰權(quán)力的限制。這是法治付出代價(jià)的原因之一。
再?gòu)姆傻姆€(wěn)定性（確定性）、抽象性與社會(huì)的變革性、多樣性角度來看?？贫鳎∕orrisCohen）認(rèn)為，“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì)，即穩(wěn)定性或確定性和靈活性。需要前者，以使人的事業(yè)不致被疑慮和不穩(wěn)定所損害；需要后者，以免生活受過去的束縛”。[②⑤]在兼顧法律的穩(wěn)定性和靈活性的復(fù)雜過程中，我們勢(shì)必會(huì)權(quán)衡最大利益，并且需要犧牲某些利益。由于法律在內(nèi)容上具有概括性、一般性，表達(dá)形式上具有簡(jiǎn)要性與抽象性，在適用時(shí)又必須是相對(duì)穩(wěn)定的。而法律被具體適用的對(duì)象總是具體行為或事件，它們是千姿百態(tài)，變幻無窮的，因而，當(dāng)客觀情勢(shì)發(fā)生變化時(shí)，它就有不適應(yīng)情勢(shì)的可能性。當(dāng)遇到時(shí)過境遷的情況，法律規(guī)范就從概括性、一般性、抽象性的特點(diǎn)中派生出僵化的一面，即柏拉圖所謂“如同一個(gè)頑固而無知的人”。“規(guī)范性調(diào)整也有一個(gè)重大的弱點(diǎn)，就是它不可能充分考慮到每個(gè)具體情況的特點(diǎn)，作出符合每個(gè)具體情況的處理”。[②⑥]當(dāng)我們?cè)谶m用法律的時(shí)候，就不得不在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間進(jìn)行取舍。這是法治付出代價(jià)的原因之二。
法律無法窮盡也不必窮盡一切可能發(fā)生或存在的社會(huì)現(xiàn)象，因此會(huì)存在遺漏。因?yàn)?，第一，立法?dāng)時(shí)不可能完全預(yù)料社會(huì)生活中可能發(fā)生的事；第二，法律畢竟是通過簡(jiǎn)明扼要的言詞來表述社會(huì)現(xiàn)象的，任何語言都不是萬能的，它不可能包羅萬象去窮盡所有的行為與事件；第三，法律調(diào)整的范圍只限于那些有必要運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力去干預(yù)的社會(huì)關(guān)系，而在社會(huì)關(guān)系中的不少方面用法律干預(yù)是不適宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去窮盡一切社會(huì)現(xiàn)象。柏拉圖在《政治家篇》中借“異邦人”之口表達(dá)了他關(guān)于法律或法律規(guī)范的弊端的觀點(diǎn)，他說：“在人類生活中沒有任何東西是靜止不動(dòng)的，這就注定不可能用什么高明的知識(shí)，打算頒布一項(xiàng)簡(jiǎn)單的法規(guī)去永遠(yuǎn)處理每一件事情”，法律“如同一個(gè)頑固而又無知的人，他不容許任何人做任何違反他命令的事情，……哪怕別人遇到了新情況也不行，盡管這樣做比他自己規(guī)定的辦法好得多”[②⑦].法治理論十分注意這樣的問題：當(dāng)公民出現(xiàn)危害社會(huì)的行為而又沒有法定依據(jù)時(shí)，法律是否要追究？要么以政府寬容或放任危害為代價(jià)，要么以限制或侵害公民自由為代價(jià)。所以追究與否，都會(huì)引起一定的犧牲和代價(jià)。這是法治需要付出代價(jià)的原因之三。
法律規(guī)范都是通過法律條文的詞匯、語言表達(dá)的，而詞、語無非是一種表達(dá)意思的符號(hào)，它可能準(zhǔn)確地表達(dá)一個(gè)意思，但也不排除一個(gè)詞、語被曲解的可能性。盡管法律是統(tǒng)一的行為尺度，但它存在許多不能作具體、確定規(guī)定的地方，這主要有：一是需要作主觀判斷的規(guī)定，如涉及“適當(dāng)”、“必要時(shí)”、“正當(dāng)”、“合理”等詞匯之處；一是后果歸結(jié)中關(guān)于罰則幅度的規(guī)定，如“有期徒刑3年至7年”這樣的規(guī)定，就需要進(jìn)行自由裁量，進(jìn)行法律推理。這種推理過程離不開適用者的主觀意志，因而也就滲透了適用者個(gè)人化的非理性因素。“如何在個(gè)人行使自由裁量權(quán)與機(jī)械地適用法律之間維持適當(dāng)?shù)钠胶猓@一問題繼續(xù)困擾著法律理論家”[②⑧].這是法治需要付出代價(jià)的原因之四。
法律是通過法定程序經(jīng)由大量的人力、物力來執(zhí)行的，這就會(huì)引起法律執(zhí)行的成本問題，即司法與行政資源的投入問題。[②⑨]比如執(zhí)法過程中程序的復(fù)雜程度與嚴(yán)格程度與官員精力的消耗、機(jī)關(guān)物力的負(fù)擔(dān)一般是成正比的，換言之，行政與審判的工作效率（這里不包括正義的產(chǎn)出問題）往往是隨著程序的嚴(yán)密化而降低的。但是必要的程序總是需要的，而必要的程序總是會(huì)比沒有程序的狀況帶來更多的工作負(fù)擔(dān)。降低法律實(shí)行的成本問題，可以從諸如簡(jiǎn)化某些程序等方面著手，但這并不意味著對(duì)程序的否定或取消。在中國(guó)目前的法律條件下，程序不是要簡(jiǎn)化，而是要健全，因此實(shí)行法治還需要付出更大的代價(jià)。特別是在當(dāng)
代被認(rèn)為是“法治的關(guān)鍵”[③⑩]的刑事審判程序方面，中國(guó)更多需要程序的成本投入。這是法治需要付出代價(jià)的原因之五。
由此而不難預(yù)料，政府的政治性代價(jià)承受力將使法治進(jìn)程出現(xiàn)某些曲折。但是，只要政府對(duì)法治化的代價(jià)作充分的思想準(zhǔn)備，保持堅(jiān)定的法治信念，曲折又是微不足道的。
注：
[①]但是這里有一個(gè)問題：歷史上主張過“依法治國(guó)”的朝代并不都是實(shí)行法治的。所以我們不能僅僅以是否確定“依法治國(guó)”的方略來認(rèn)定某朝代是否實(shí)行法治。何況許多“依法治國(guó)”的提法還不是當(dāng)時(shí)的政治事實(shí)，而只是當(dāng)時(shí)的文人、學(xué)者對(duì)政治所發(fā)表的議論而已。
[②]“人治”實(shí)際上可以被等同于“禮治”、“德治”使用，因?yàn)樗鼈冊(cè)诟旧鲜且恢碌模轮?、禮治只不過是人治的美稱罷了。
[③]羅爾斯在《正義論》中談到：“一個(gè)法律的不正義也不是不服從它的充足理由。當(dāng)社會(huì)基本結(jié)構(gòu)由現(xiàn)狀判斷是相當(dāng)正義時(shí)，只要不正義的法律不超出某種界限，我們就要承認(rèn)它們具有約束性。”參見《正義論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第340頁(yè)。
[④]按照亞里士多德的話來講，就是“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”。亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1965年版，第167－168頁(yè)。
[⑤]富勒認(rèn)為，法律的一般性是法律區(qū)別于更直接和更狹隘的規(guī)則和命令的核心。參見L·富勒：《法律的道德性》（英文），1964年版，第46—48頁(yè)。
[⑥]富勒認(rèn)為：“這種一致性可能受到來自下列各種方式的損害和妨害：錯(cuò)誤解釋，法律不可理解，失察于必要的對(duì)法律制度整體性的維持，受賄，偏見，愚蠢自負(fù)，以及追逐個(gè)人的權(quán)力。”見同上書，第81頁(yè)。
[⑦]孫笑俠：《論新一代行政法治》，《外國(guó)法譯評(píng)》1996年第2期。
[⑧]見《法學(xué)研究》1996年第3期，第37頁(yè)。
[⑨]這是現(xiàn)代社會(huì)賦予“法治”的新的內(nèi)涵。如果從近代“法治”來看，它只具有第一層次和第二層次的含義。
[⑩]嚴(yán)存生：《要確立正確的“法治”觀念》，《法律科學(xué)》1996年第3期。
[11]孫笑俠：《中國(guó)法治的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)選擇》，《法律科學(xué)》1996年第3期。
[12]即富勒所稱之“一般性”。參見張文顯：《當(dāng)代西方法哲學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1987年版，第93—94頁(yè)。
[13]〔美〕昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第181頁(yè)。
[14]〔德〕M·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（英文），加利福尼亞大學(xué)1968年版，第656頁(yè)。
[15]正如亞里士多德在《政治學(xué)》中所說的，“法治……優(yōu)于一人之治。遵循這種法治的主張，這里還須辯明，即便有時(shí)國(guó)政仍須依仗某些人的智慮，這總得限制這些人只能在法律上運(yùn)用其智慮，讓這種高級(jí)權(quán)力成為法律監(jiān)護(hù)官的權(quán)力。”參見《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第53頁(yè)。
[16]如東漢郅鄆為友報(bào)仇后自投監(jiān)獄，而法官卻勸其離開監(jiān)獄，否則法官要自殺（《后漢書·郅鄆傳》）。東漢一位叫橋玄的法官為袒護(hù)為父報(bào)仇的被告，以違法手段處死依法審判的法官（《后漢書·橋玄傳》）。法官的判斷邏輯是，為道義而殺人者不應(yīng)當(dāng)受到法律追究，因此法官寧可縱囚、違法或者丟官。
[17]如果我們分析古代法官的來源、成分，這一點(diǎn)是容易理解的。古代立法者大多是法家或受法家學(xué)派影響較深，而法官大多是熟讀儒家經(jīng)典而再經(jīng)考試取得法官官職的儒家弟子，因而判案中也帶有鮮明的儒家色彩。
[18]〔美〕JamesE.Bond著，郭國(guó)汀譯：《審判的藝術(shù)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第12—15頁(yè)。
[19]〔日〕石川英昭：《中國(guó)法文化的特質(zhì)與儒學(xué)的影響》，載《儒學(xué)與法律文化》，復(fù)旦大學(xué)出版社1992年版，第201頁(yè)。
[20]中國(guó)古代法中雖然也大有程序存在，但是，程序并不是出于保障法律適用的正當(dāng)考慮。正如有學(xué)者所指出的，“設(shè)計(jì)用來確?？深A(yù)見性和一致性的程序的穩(wěn)定性，不過是其他更實(shí)際考慮的一個(gè)附帶后果而已”。同上書，第252頁(yè)。
[21]〔德〕韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（英文），加利福尼亞大學(xué)1968年版，第80頁(yè)。
[22]〔美〕昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第181頁(yè)。與昂格爾一樣，其他一些學(xué)者在近幾年都提出這個(gè)問題。據(jù)筆者理解，美國(guó)學(xué)者諾內(nèi)特、塞爾茲尼克關(guān)于法的三種類型（壓制型、自治型和回應(yīng)型）的理論中所謂“法律發(fā)展的動(dòng)力加大了目的在法律推理中的權(quán)威”與“從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序公正或?qū)嵸|(zhì)公正轉(zhuǎn)變”是指稱同一種現(xiàn)象。參見《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第87頁(yè)。
[23][25][28][30]〔美〕高道蘊(yùn)：《中國(guó)早期的法治思想》，載《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第247、216—217、217、220頁(yè)。
[24]引自《“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”學(xué)術(shù)研討會(huì)紀(jì)要》（鄭成良），參見《法學(xué)研究》1996年第3期。
[26]孫國(guó)華：《對(duì)于法的性能和作用的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第3頁(yè)。
一、為什么要制定《行政許可法》，以法律規(guī)范行政許可？
制定《行政許可法》可能有很多理由，很多必要性，但最重要的有下述三點(diǎn)：
（一）行政許可是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府管理經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化的重要手段，對(duì)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有著極為重要的和不可替代的作用
現(xiàn)在人們?cè)谛麄鳌缎姓S可法》時(shí)，往往把行政許可說得劣跡斑斑，數(shù)落其許多不是和種種弊端。這種宣傳是片面的，如果行政許可真的是一種“惡”制，我們?yōu)槭裁催€需要立法加以確立和規(guī)范呢，干脆通過立法加以廢除不更好嗎？事實(shí)上，行政許可是對(duì)人類很有用處、很有益處的一種制度。實(shí)踐中出現(xiàn)種種弊病，產(chǎn)生種種劣跡，是人們沒有用好這種制度，或者說，是運(yùn)用這種制度的人不好，所以我們今天要立法規(guī)范人的行為，規(guī)范人設(shè)立行政許可、實(shí)施行政許可的行政許可行為。行政許可的用處和益處主要有：
1、實(shí)行行政許可制度是轉(zhuǎn)變政府職能，使政府回歸政府角色的需要
計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府不需要或者較少需要行政許可，因?yàn)槠髽I(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體直接依附于政府，政企不分、政事不分、政社不分，政府直接經(jīng)營(yíng)企業(yè)，直接管理事業(yè)單位，直接干預(yù)社會(huì)。在這種體制下，政府直接向管理對(duì)象發(fā)號(hào)施令，從而無需通過行政許可規(guī)范相對(duì)人的行為。而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)有了經(jīng)營(yíng)自，事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體有了活動(dòng)自，政府不能“越位”、“錯(cuò)位”不能直接經(jīng)營(yíng)企業(yè)，直接管理事業(yè)單位和直接干預(yù)社會(huì)，政府必須回歸政府的角色，行使政府應(yīng)行使的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù)的職能。為此，政府即必須運(yùn)用行政許可等間接管理手段管理經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化，規(guī)范行政相對(duì)人的行為，以既保障市場(chǎng)自由，又維護(hù)市場(chǎng)秩序。
2、實(shí)行行政許可制度是保障人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)安全的需要
市場(chǎng)具有雙重作用，既能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，給社會(huì)帶來財(cái)富，為人類提供文明幸福生活的基礎(chǔ)；同時(shí)市場(chǎng)由于具有“外部性”和“信息不對(duì)稱”的特點(diǎn)，其又可能給社會(huì)帶來風(fēng)險(xiǎn)、危害，如生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品，制造出侵害人們健康，甚至危及人們生命的各種事故、事件，如聞名全國(guó)的山西假酒案、河南假醫(yī)案及各地不時(shí)發(fā)生的特大交通事故、火災(zāi)事故、礦難事故案等。因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，必須對(duì)涉及人們生命、健康的行業(yè)、產(chǎn)品實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入，建立行政許可制度。試想，如果沒有行政許可，什么人都可以行醫(yī)，什么人都可以制藥，人們還敢看病吃藥么？人們的安全還能有保障么？
3、實(shí)行行政許可制度是建構(gòu)和維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，保證市場(chǎng)有序運(yùn)作的需要
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的構(gòu)建必須具備三項(xiàng)基本要件：一是規(guī)則，二是許可，三是監(jiān)管。這三個(gè)基本要件是相互聯(lián)系的：規(guī)則確定市場(chǎng)主體的資格、條件、行為規(guī)范及生產(chǎn)場(chǎng)地、生產(chǎn)產(chǎn)品等的質(zhì)量和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、要求等；許可則依據(jù)規(guī)則確定的資格、條件、行為規(guī)范、質(zhì)量和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、要求等把住市場(chǎng)入口關(guān)；監(jiān)管則是在市場(chǎng)主體進(jìn)行市場(chǎng)活動(dòng)過程中對(duì)市場(chǎng)主體的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查，糾正和查處違反規(guī)則的行為。由此可見，行政許可與規(guī)則、監(jiān)管一樣，對(duì)于市場(chǎng)秩序均是不可或缺的。試想，如果沒有行政許可把住市場(chǎng)準(zhǔn)入關(guān)，讓各種不具備基本資格、條件的個(gè)人、組織任意進(jìn)入市場(chǎng)，市場(chǎng)秩序還能不大亂么？市場(chǎng)還可正常運(yùn)作么？
4、實(shí)行行政許可制度是維護(hù)社會(huì)公共安全、國(guó)家安全和利益的需要
社會(huì)公共安全和國(guó)家安全的維護(hù)、保障取決于多種因素，其中很重要的一個(gè)因素是對(duì)可能危及社會(huì)公共安全和國(guó)家安全的人和物的事前控制，如通過入出境許可防止國(guó)內(nèi)外、國(guó)外、境外間諜可能的破壞活動(dòng)；通過對(duì)有關(guān)武器、爆炸物及其他危險(xiǎn)物品的生產(chǎn)、運(yùn)輸、保管、銷售的許可，防止這些危險(xiǎn)物品對(duì)公共安全和國(guó)家安全可能的危害。試想，一個(gè)國(guó)家，如果沒有入出境許可，任憑和國(guó)外、境外間諜入出國(guó)境，沒有危險(xiǎn)物品管制許可，任憑人們生產(chǎn)、運(yùn)輸、保管、銷售武器、炸藥及其他危險(xiǎn)物品，社會(huì)公共安全和國(guó)家安全還能有保障么？人們還能安寧地生產(chǎn)、生活么？
另外，實(shí)行行政許可制度還有助于加強(qiáng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控和適時(shí)地調(diào)整國(guó)家進(jìn)出口貿(mào)易，維護(hù)國(guó)內(nèi)、國(guó)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易秩序，保障國(guó)家的經(jīng)濟(jì)利益。在實(shí)踐中，世界各國(guó)，特別是發(fā)展中國(guó)家，在貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易方面實(shí)行一定的有限制的許可制度，是國(guó)際通例，。試想，如果沒有此種行政許可，完全敞開國(guó)門，一些關(guān)系國(guó)計(jì)民生的民族產(chǎn)業(yè)、行業(yè)任其受到?jīng)_擊，國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益還能得到保障么？
5、實(shí)行行政許可制度是保護(hù)環(huán)境和生態(tài)，保證人與自然、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的平衡、協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展的需要
價(jià)值規(guī)律和經(jīng)濟(jì)利益是刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強(qiáng)大動(dòng)力，但這種強(qiáng)大動(dòng)力如果沒有一定的規(guī)制，可能導(dǎo)致對(duì)社會(huì)平衡和自然平衡的破壞，威脅經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。例如，一些企業(yè)、組織、個(gè)人對(duì)土地、森林、草原、水資源等進(jìn)行掠奪性開采，造成對(duì)環(huán)境和生態(tài)的嚴(yán)重破壞。為此，在人口、資源、環(huán)境方面實(shí)行一定的有限制的許可制度是必須的。否則，人類自己將摧毀、破壞自己的生存條件，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)、社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的困難或障礙，進(jìn)而危及子孫后代的生存發(fā)展。
（二）行政許可是現(xiàn)代政府經(jīng)常和廣泛運(yùn)用的一種強(qiáng)制性行政權(quán)力。此種權(quán)力如不加以控制和規(guī)范，則極易被濫用，而行政許可的濫用對(duì)于公民、社會(huì)和國(guó)家均具有極大的危害性
1、行政許可不規(guī)范，將導(dǎo)致規(guī)制過度，窒息市場(chǎng)的生機(jī)與活力
市場(chǎng)需要規(guī)制，沒有規(guī)制的市場(chǎng)必然失靈，這是為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史經(jīng)驗(yàn)，特別是為二十世紀(jì)前期西方所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的歷史經(jīng)驗(yàn)所證明了的。但是，規(guī)制過度，政府對(duì)市場(chǎng)管得過多、過死，則會(huì)窒息市場(chǎng)的生機(jī)與活力，不利于市場(chǎng)的發(fā)展。這一點(diǎn)可以從我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史經(jīng)驗(yàn)得到證明：凡是政府規(guī)制過多的時(shí)期、政府規(guī)制過多的地區(qū)、政府規(guī)制過多的領(lǐng)域，市場(chǎng)活力就不夠，發(fā)展速度就慢；反之，市場(chǎng)就充滿生機(jī)，發(fā)展就展現(xiàn)希望。例如，我們比較一下二十世紀(jì)九十年代之后與之前的時(shí)期，比較一下經(jīng)濟(jì)特區(qū)、東部地區(qū)、沿海地區(qū)與中西部地區(qū)，比較一下商品市場(chǎng)與勞務(wù)市場(chǎng)、資金市場(chǎng)，即可看出這種差別。行政許可是規(guī)制的重要手段，而此種手段的利用可以給行政機(jī)關(guān)帶來權(quán)和利。因此，行政機(jī)關(guān)有盡量多用、濫用的傾向，如不加以規(guī)范和限制，則必然導(dǎo)致行政規(guī)制過度，窒息市場(chǎng)的生機(jī)與活力。
2、行政許可不規(guī)范，將導(dǎo)致壟斷盛行，妨礙公平競(jìng)爭(zhēng)
行政許可的重要功能之一是為市場(chǎng)提供秩序，保障市場(chǎng)運(yùn)作的順暢。但是，行政許可如果缺乏規(guī)范，此種功能將被異化：即它不再是為市場(chǎng)提供秩序，保障市場(chǎng)運(yùn)作的順暢，而是被人們用于制造地方壟斷和部門壟
斷，阻礙市場(chǎng)主體的公平競(jìng)爭(zhēng)，人為地分割市場(chǎng)和妨礙市場(chǎng)流通。如目前一些地方利用行政許可阻止外地啤酒、汽車等商品到本地銷售，阻止外地商人到本地收購(gòu)羊毛、棉花等；一些部門利用行政許可搞行業(yè)壟斷、行政壟斷，不許民營(yíng)企業(yè)、個(gè)體企業(yè)涉足其世襲領(lǐng)域等。地方壟斷和部門壟斷的結(jié)果是保護(hù)落后，維護(hù)效率低下、價(jià)格昂貴、質(zhì)量惡劣的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和服務(wù)。
3、行政許可不規(guī)范，將導(dǎo)致權(quán)力濫用，滋生腐敗
行政許可是一種“公共物品”，本是應(yīng)為社會(huì)、為公眾服務(wù)的。但是，在其缺乏規(guī)范的條件下，它可能異化成為某些政府機(jī)關(guān)和政府工作人員謀取私利的工具。例如，一些政府機(jī)關(guān)利用行政許可（如“饅頭許可”、“許可”、“通行許可”等）亂收費(fèi)；一些政府機(jī)關(guān)工作人員，甚至是領(lǐng)導(dǎo)干部（如、、等）利用行政許可受賄、索賄，將行政許可作為一種“設(shè)租”、“尋租”，獲取暴利的途徑和工具。行政許可權(quán)力被濫用，一些政府機(jī)關(guān)和政府工作人員利用行政許可搞腐敗是導(dǎo)致行政許可為世詬病，以至許多人否定行政許可正面和積極作用的重要原因。
4、行政許可不規(guī)范，導(dǎo)致盛行，效率低下，市場(chǎng)交易成本增加，影響經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益
這方面的例子很多，舉不勝舉，老百姓對(duì)之意見最多，怨氣最大。《人民日?qǐng)?bào)》2002年9月23日?qǐng)?bào)道，在連云港，以前辦一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，相對(duì)人要跑18個(gè)部門，經(jīng)過69個(gè)環(huán)節(jié)，蓋67個(gè)公章，辦理時(shí)間要8個(gè)月；在浙江，珠光集團(tuán)辦理2項(xiàng)國(guó)家機(jī)電產(chǎn)品出口許可，其中一個(gè)項(xiàng)目（墨西哥項(xiàng)目）的許可辦了2年多；另一項(xiàng)目（巴西項(xiàng)目）的許可辦了3年多。《南方周末》2001年10月11日?qǐng)?bào)道，武漢一家企業(yè)申請(qǐng)審批一個(gè)危房改造擴(kuò)建項(xiàng)目，花了2年多時(shí)間，跑了市區(qū)70多個(gè)單位，蓋了800多個(gè)（次）圖章。像這樣的行政效率，哪個(gè)投資者能忍受？一個(gè)項(xiàng)目的審批、許可要花上一兩年時(shí)間，與之合作的伙伴可能等不及，走了，市場(chǎng)可能被人家占了，你投下幾千萬、上億元資金，很可能就泡湯了。
5、行政許可不規(guī)范，導(dǎo)致公民與政府主仆關(guān)系顛倒，為行政權(quán)力侵犯公民權(quán)益提供了機(jī)會(huì)和條件
在一個(gè)民主國(guó)家，人民是國(guó)家的主人，政府和政府工作人員應(yīng)該是人民的公仆。但是一些政府機(jī)關(guān)和政府機(jī)關(guān)工作人員由于受傳統(tǒng)官民關(guān)系思想的影響，總是把自己當(dāng)成主人，把人民當(dāng)成管理客體。在行政許可領(lǐng)域，由于長(zhǎng)期以來缺乏法律對(duì)行政許可行為的規(guī)范，更使這種顛倒了的政府和人民的關(guān)系明顯化：行政相對(duì)人要想申請(qǐng)一項(xiàng)行政許可，往往要向政府工作人員請(qǐng)客、送禮、求人、托人找關(guān)系等，即使這樣，政府辦事人員還不一定熱情給你辦，還要面對(duì)和忍受“門難進(jìn)、臉難看、話難聽、事難辦”的境遇。公民在這些政府工作人員面前，哪還有半點(diǎn)“主人”的氣勢(shì)，主仆關(guān)系整個(gè)給顛倒了。
（三）我國(guó)行政許可實(shí)踐中出現(xiàn)的種種問題，已經(jīng)發(fā)展到不立法加以規(guī)范不足以阻止行政許可功能進(jìn)一步異化的勢(shì)頭，不立法加以規(guī)范不足以保障我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常秩序，從而影響我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)正常發(fā)展的程度
原國(guó)務(wù)院法制辦主任楊景宇在《關(guān)于行政許可法（草案）的說明》中指出，目前我國(guó)行政許可存在過多、過濫的問題，究其原因有六：設(shè)定權(quán)和設(shè)定主體不明確；設(shè)定事項(xiàng)不規(guī)范；實(shí)施程序繁、環(huán)節(jié)多、時(shí)限長(zhǎng)；重許可，輕監(jiān)管或只許可，不監(jiān)管；利用許可“尋租”；許可機(jī)關(guān)有權(quán)無監(jiān)督，有權(quán)無責(zé)。在這六項(xiàng)原因中，很顯然隱含一個(gè)最重要的原因，就是行政許可缺乏立法規(guī)范。無論是行政許可設(shè)定過程中發(fā)生的種種問題，還是行政許可實(shí)施過程中發(fā)生的種種問題，很大程度上都源于法律對(duì)行政許可范圍、條件、程序等缺乏完善和嚴(yán)密的規(guī)定。
也許有人會(huì)問，在國(guó)外，一般都沒有統(tǒng)一的行政許可法，行政許可領(lǐng)域?yàn)槭裁礇]有產(chǎn)生我國(guó)這樣多的問題呢？這有兩個(gè)原因：其一，在國(guó)外，許多國(guó)家制定了統(tǒng)一的行政程序法，行政許可行為受統(tǒng)一的行政程序法規(guī)范和調(diào)整；其二，國(guó)外許多國(guó)家在各種單行的行政管理法中，對(duì)相應(yīng)的具體行政許可通常都規(guī)定了較詳細(xì)的實(shí)體規(guī)則和程序，從而沒有像我國(guó)一樣制定專門行政許可法的必要性。
在我國(guó)，由于單行行政管理法對(duì)行政許可的規(guī)范很不完善，行政程序法在短時(shí)期內(nèi)又制定不出來，行政許可領(lǐng)域出現(xiàn)的問題又這么多，以至對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展均產(chǎn)生了嚴(yán)重的消極影響，再加之我國(guó)已加入WTO，就行政許可規(guī)范問題已向各成員國(guó)作了承諾，因此，在我國(guó)今天的條件下，制定和出臺(tái)行政許可法，不僅具有了極大的必要性，而且具有了極大的迫切性。
二、《行政許可法》確立了哪些基本原則和重要制度
（一）《行政許可法》確立的行政許可基本原則
《行政許可法》為行政許可行為確立了一系列原則，其中最重要的基本原則有下述5項(xiàng)：
1、行政法治原則
行政法治原則是整個(gè)行政法的基本原則，所有行政行為都必須遵守行政法治原則。在行政許可領(lǐng)域，行政法治原則的具體內(nèi)容有三：
其一，行政許可依法設(shè)定，依法實(shí)施?！缎姓S可法》第4條規(guī)定，“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序”。
其二，行政許可權(quán)受法律控制。控權(quán)包括事前限權(quán)、事中制約和事后監(jiān)督三個(gè)環(huán)節(jié)。事前限權(quán)主要體現(xiàn)在《行政許可法》第12條至第17條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了有限政府的要求。事中制約主要體現(xiàn)在《行政許可法》第19條至第57條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了正當(dāng)法律程序和透明政府的要求。事后監(jiān)督主要體現(xiàn)在《行政許可法》第60條、第71條至第77條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了權(quán)責(zé)統(tǒng)一和責(zé)任政府的要求。
其三，行政許可相對(duì)人權(quán)益受法律保障。權(quán)益保障包括人格尊重、權(quán)益保護(hù)和侵權(quán)救濟(jì)三個(gè)方面。對(duì)行政許可相對(duì)人（包括許可申請(qǐng)人、持證人和其他利害關(guān)系人）的人格尊重主要體現(xiàn)在《行政許可法》第1、11、26、29－59條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了基本人權(quán)的要求。對(duì)行政許可相對(duì)人的權(quán)益保護(hù)主要體現(xiàn)在《行政許可法》第8、26－59條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了程序正義的要求。對(duì)行政許可相對(duì)人的侵權(quán)救濟(jì)主要體現(xiàn)在《行政許可法》第7、60、71－77條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了有權(quán)利必有救濟(jì)的要求。
2、“三公原則”
“三公原則”包括公開、公平、公正三項(xiàng)基本內(nèi)容。《行政許可法》第5條確立了該原則和該原則的基本內(nèi)容：“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則?！?/p>
公開主要是針對(duì)“暗箱操作”而規(guī)定的。內(nèi)容包括許可規(guī)定公開、許可實(shí)施公開、許可結(jié)果公開。
公平主要是針對(duì)“歧視”（如身份歧視、性別歧視、民族歧視等）而規(guī)定的，內(nèi)容是要求在行政許可中，同樣情況同樣對(duì)待，不同情況不同對(duì)待，不厚此薄彼，對(duì)行政許可相對(duì)人一視同仁。
公正主要是針對(duì)“偏私”（如地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義、等）而規(guī)定的，內(nèi)容是要求在行政許可中，不考慮不相關(guān)因素和應(yīng)考慮相關(guān)因素。所謂“不相關(guān)因素”，是指超越法律的地方利益、部門利益、個(gè)人利益和各種“關(guān)系”等；所謂“相關(guān)因素”，是指法定條件、政策要求和社會(huì)正義等>
3、便民原則
行政許可便民是執(zhí)法為民，執(zhí)法以人為本的要求。行政許可便民原則主要體現(xiàn)于《行政程序法》關(guān)于辦理行政許可的管轄和程序的規(guī)定?！缎姓S可法》第25和26條確立的管轄規(guī)則設(shè)定了“相對(duì)集中管轄權(quán)”、“一個(gè)窗口對(duì)外”、“一站式服務(wù)”、“政府超市”等應(yīng)采行或可采行的便民措施；《行政許可法》第29－50條就行政許可的申請(qǐng)、受理、審查、決定以及變更、延續(xù)等全過程確立了一系列便民的程序。
4、效率原則
行政許可是政府調(diào)控市場(chǎng)的重要手段，而對(duì)于市場(chǎng)來說，時(shí)間就是金錢，效率就是生命。有時(shí)，一個(gè)企業(yè)正是因?yàn)橐豁?xiàng)許可，審批久辦不下，生意被他人搶去或市場(chǎng)被他人占領(lǐng)而破產(chǎn)。因此，行政許可辦理的效率對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著極為重要的意義。也正因?yàn)槿绱?，效率原則成為《行政許可法》的基本原則之一。行政許可效率原則主要通過《行政許可法》規(guī)定的期限制度和程序制度得以體現(xiàn)。就期限而言，《行政許可法》第42—45條分別規(guī)定了20日、45日兩種基本期限，此兩種基本期限即使延長(zhǎng)，也分別不能超過30日和60日。就程序而言，《行政許可法》第29—41條確立的程序規(guī)則無疑是效率原則得以實(shí)現(xiàn)的保障。這里需要指出的是，效率原則和便民原則二者有著密切的聯(lián)系：在很多情況下，高效即是為了便民，便民則必須高效。
5、信賴保護(hù)原則
信賴保護(hù)原則是現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)非常重要的基本原則。其重要性首先在于保障行政相對(duì)人的權(quán)益不受政府反復(fù)無常、行為的侵犯，其次在于維護(hù)政府的信用，維護(hù)人民對(duì)政府誠(chéng)信的信心。誠(chéng)信是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的基本條件，而政府誠(chéng)信是市場(chǎng)誠(chéng)信、社會(huì)誠(chéng)信的基礎(chǔ)。《行政許可法》第一次在我國(guó)法律中明確確立了信賴保護(hù)原則，即政府誠(chéng)信原則。該法第8條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償”。
（二）《行政許可法》確立的行政許可基本制度
1、行政許可事項(xiàng)范圍設(shè)界制度
《行政許可法》第12條和13條為行政許可的事項(xiàng)范圍設(shè)定了兩條界限：一是外限；一是內(nèi)限?！巴庀蕖笔强稍O(shè)定行政許可事項(xiàng)的范圍（共6類）：“內(nèi)限”是在可設(shè)定行政許可事項(xiàng)的范圍內(nèi)排除可通過其他方式予以規(guī)范的部分（共4種情形）后剩下的部分，即應(yīng)該或必須設(shè)定行政許可的部分。當(dāng)然，這兩條界限都不是很明晰的，都具有較大的“彈性”，如“外限”中的“直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)”，這類事項(xiàng)中的每一項(xiàng)（“直接涉及國(guó)家安全”的事項(xiàng)、“直接涉及公共安全”的事項(xiàng)、“直接關(guān)系人身健康”的事項(xiàng)等）幾乎都具“彈性”?！皟?nèi)限”中的條件更是如此，如“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”、“市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的”，等等。
我國(guó)《行政許可法》為什么要對(duì)行政許可事項(xiàng)設(shè)定這種不甚明晰，有相當(dāng)彈性的界限呢？因?yàn)檫@種界限在法律上是很難明確的。在國(guó)外，法律一般不會(huì)設(shè)定這種普遍性的界限。我國(guó)立法之所以要設(shè)定這種界限，是為了解決我國(guó)行政許可設(shè)定實(shí)踐中較為嚴(yán)重的亂、濫現(xiàn)象。盡管所設(shè)定的界限并不是很明確的，但它宣示的立法目的或立法意向卻是很明確的：盡量減少行政許可，放松政府規(guī)制，建立有限政府。
2、行政許可設(shè)定權(quán)限相對(duì)集中制度
《行政許可法》第14－17條規(guī)定了行政許可的設(shè)定權(quán)的分配，確立了行政許可設(shè)定權(quán)限相對(duì)集中的制度，即行政許可一般由法律設(shè)定；尚未立法的，行政法規(guī)方可設(shè)定行政許可；尚未制定法律和行政法規(guī)的，地方性法規(guī)方可設(shè)定行政許可；除此以外，僅有省級(jí)政府規(guī)章可設(shè)定一年期限的臨時(shí)性許可，其他地方政府規(guī)章、所有部門規(guī)章、所有其他規(guī)范性文件都無權(quán)設(shè)定行政許可?！缎姓S可法》之所以要確立這種許可設(shè)定權(quán)相對(duì)集中的制度，目的無疑在于統(tǒng)一法制、統(tǒng)一市場(chǎng)，消除各種形式的部門保護(hù)和地方封鎖。
3、許可實(shí)施方式多樣化制度
《行政許可法》在第25條和第26條規(guī)定了行政許可實(shí)施的多種方式，如一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政許可權(quán)、一個(gè)窗口對(duì)外、統(tǒng)一辦理、集中辦理、聯(lián)合辦理等。《行政許可法》為什么要規(guī)定行政許可實(shí)施的多種方式，理由有三：其一，我國(guó)地域遼闊，各地發(fā)展不平衡，許可方式不宜“一刀切”；其二，各部門、各領(lǐng)域的行政許可有很多特殊性，許可方式不宜“一刀切”；其三，我國(guó)行政管理體制和管理方式正處在改革和探索時(shí)期，有關(guān)許可方式尚處于試驗(yàn)階段，其利弊尚未充分顯現(xiàn)，不能和不宜作出統(tǒng)一的法律強(qiáng)制性規(guī)定。
4、許可告知與說明理由制度
《行政許可法》在第30、32－33、36、38、40、42、45－47、53－54、55條等諸多條款里均規(guī)定了許可告知與說明理由制度。告知與說明理由制度是行政法的基本制度，是正當(dāng)法律程序的基本要求。行政主體作出涉及行政相對(duì)人權(quán)益的行為，特別是作出對(duì)其權(quán)益不利的行為（如拒絕許可申請(qǐng)人的申請(qǐng)），必須告知相對(duì)人其所作出的決定、相應(yīng)決定所基于的事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)、相對(duì)人不服決定的申辯和救濟(jì)途徑。行政主體違反此種告知與說明理由義務(wù)，將導(dǎo)致相應(yīng)決定的無效或可撤銷。
5、許可聽證制度
《行政許可法》第46－48條規(guī)定了許可聽證制度。許可聽證不完全同于行政處罰聽證，許可聽證包括兩種類型：行政機(jī)關(guān)主動(dòng)進(jìn)行的聽證和應(yīng)行政相對(duì)人申請(qǐng)舉行的聽證（《行政處罰法》僅規(guī)定了后一種聽證）。前一種聽證適用的條件是：法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)相應(yīng)許可事項(xiàng)規(guī)定了應(yīng)當(dāng)聽證的要求；相應(yīng)許可事項(xiàng)為涉及公共利益的重大事項(xiàng)，且行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證。后一種聽證適用的條件是：相應(yīng)許可事項(xiàng)直接涉及申請(qǐng)人與他人之間重大利益關(guān)系，且申請(qǐng)人或利害關(guān)系人提出了聽證申請(qǐng)。聽證制度的目的主要在于保障行政許可申請(qǐng)人和利害關(guān)系人的權(quán)益以及保證行政許可行為的合法性、合理性，實(shí)現(xiàn)行政許可的“三公”原則。
6、許可期限制度
《行政許可法》第42－45條規(guī)定了許可期限制度。許可期限制度的意義主要有三：其一，保障行政效率，防止“一個(gè)審批半年難見音訊，一個(gè)許可兩年不見回復(fù)”的現(xiàn)象；其二，保障申請(qǐng)人的權(quán)益，防止無限期的許可把市場(chǎng)主體拖垮、拖死；其三，減少許可成本。無限期的許可可能加大行政和行政相對(duì)人兩方面的成本，特別是相對(duì)人的成本，除了時(shí)間、精力和正常費(fèi)用的成本外，相對(duì)人往往還要支出各種“活動(dòng)”成本。因此，《行政許可法》設(shè)定許可期限制度對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政許可立法目的具有極為重要的意義。
7、監(jiān)督檢查制度
《行政許可法》第60－69條規(guī)定了行政許可的監(jiān)督檢查制度。行政許可的監(jiān)督包括三類：對(duì)許可機(jī)關(guān)的監(jiān)督；對(duì)被許可人（持證人）的監(jiān)督；對(duì)其他公民、法人和其他組織的監(jiān)督。監(jiān)督的方式包括核查（通過報(bào)表和計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)方式等）、抽查、實(shí)地檢查、定期檢查和要求被監(jiān)督人自查等。監(jiān)督主體通過對(duì)被監(jiān)督人的監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)其有違法行為，可以對(duì)其采取責(zé)令改正、撤銷許可、注銷許可等監(jiān)督措施。很顯然，《行政許可法》設(shè)定許可監(jiān)督檢查制度對(duì)于糾正我國(guó)行政許可領(lǐng)域目前存在著的重許可、輕監(jiān)管甚至只許可、不監(jiān)管的現(xiàn)象，保證行政許可真正發(fā)揮其應(yīng)發(fā)揮的作用有著極為重要的意義。
8、法律責(zé)任制度
《行政許可法》第71－81條規(guī)定了行政許可法律責(zé)任制度。行政許可法律責(zé)任分為六類：一是許可設(shè)定機(jī)關(guān)（包括有權(quán)設(shè)定機(jī)關(guān)和無權(quán)設(shè)定機(jī)關(guān)）違法設(shè)定許可的責(zé)任；二是許可實(shí)施機(jī)關(guān)違法實(shí)施許可的責(zé)任；三是行政機(jī)關(guān)工作人員違法辦理行政許可的責(zé)任；四是行政許可申請(qǐng)人申請(qǐng)?jiān)S可時(shí)隱瞞情況或提供虛假材料的責(zé)任；五是被許可人違法取得許可或違法實(shí)施被許可行為的責(zé)任；六是其他公民、法人或者其他組織未經(jīng)許可，違法從事應(yīng)經(jīng)許可方能從事的活動(dòng)的責(zé)任。行政許可法律責(zé)任的形式包括責(zé)令改正、撤銷許可、行政處罰（對(duì)于行政相對(duì)人）、行政處分（對(duì)于行政機(jī)關(guān)工作人員）、行政賠償（對(duì)于行政機(jī)關(guān)）和刑事責(zé)任（對(duì)于行政相對(duì)人和行政機(jī)關(guān)工作人員）。《行政許可法》確立許可法律責(zé)任制度對(duì)于行政許可法治原則的實(shí)現(xiàn)和整個(gè)《行政許可法》的實(shí)施無疑均具有重要意義。
9、權(quán)利救濟(jì)制度
經(jīng)過20多年的經(jīng)濟(jì)建設(shè)，中國(guó)社會(huì)的規(guī)則和資源的分布已經(jīng)逐漸從單一中心轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘀行?。改革開放進(jìn)入中局后，面臨系統(tǒng)性的風(fēng)險(xiǎn)，民族主義、兩極分化、腐敗等問題成為引發(fā)社會(huì)沖突的觸媒。城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)仍然在加劇，社會(huì)的兩極分化日趨嚴(yán)重、公民的收入差距不斷擴(kuò)大；腐敗問題相當(dāng)嚴(yán)重。正如俞可平先生所揭示的，社會(huì)和諧面臨五個(gè)方面的挑戰(zhàn)：社會(huì)利益分配在城鄉(xiāng)之間、地區(qū)之間和個(gè)人之間出現(xiàn)分化，不同的利益群體開始形成；數(shù)量上升，群體性上訪事件增速驚人；公民對(duì)政府不滿甚至抵制；社會(huì)利益群體之間開始產(chǎn)生嚴(yán)重的不信任和不合作；刑事犯罪率持續(xù)上升。執(zhí)政黨提出和諧社會(huì)的概念，表明其已經(jīng)意識(shí)到社會(huì)權(quán)力可能造成的沖擊。社會(huì)沖突的核心，是官民沖突，根源在于權(quán)利和利益格局的失衡。
權(quán)利之爭(zhēng)將成為中國(guó)社會(huì)的主要矛盾，而政法系可以成為權(quán)利之爭(zhēng)的仲裁者和調(diào)和者，為此要恰當(dāng)處理圍繞權(quán)利而形成的五種關(guān)系：公民權(quán)利與公共權(quán)力的關(guān)系、公共權(quán)力之間的關(guān)系、公民權(quán)利之間的關(guān)系，以及實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利的關(guān)系、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。中國(guó)社會(huì)的病因要害是社會(huì)之中不同群體之間權(quán)利和利益的失衡，以及強(qiáng)勢(shì)群體與弱勢(shì)群體的斷裂。醫(yī)治這一困境的關(guān)鍵在于政府職能的轉(zhuǎn)型，有效解決政府公共管理和公共服務(wù)中的缺位、越位和錯(cuò)位問題。失調(diào)的中國(guó)需要整體與辨證的治理，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧。中國(guó)社會(huì)的治理危機(jī)需要通過憲法與法律的治理予以化解。民主法治與公平正義是社會(huì)和諧的核心內(nèi)容，而政法系是民主法治建設(shè)的生力軍、公平正義的捍衛(wèi)者。
實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧，關(guān)鍵在于建設(shè)法治政府。而政法系是法治政府建設(shè)的主導(dǎo)性力量。政法系乃是20多年在改革開放中興起的新興社會(huì)力量，包括法官檢察官警官、法學(xué)家、律師等群體。政法系的建設(shè)意義根本在于恰當(dāng)處理政法系與社會(huì)和諧的關(guān)系。權(quán)利和利益的均衡機(jī)制的基礎(chǔ)是表達(dá)和博弈。為此中國(guó)社會(huì)需要完善和建立利益表達(dá)機(jī)制和博弈機(jī)制，以推動(dòng)社會(huì)的權(quán)利和利益逐漸走向均衡。社會(huì)治理為此正在演化出多中心的政道和治道。中國(guó)治理要處理的關(guān)系包括宏觀經(jīng)濟(jì)改革與微觀市場(chǎng)主體改革的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)與政治的關(guān)系。治理的主體乃是政法系，其核心內(nèi)容則是多中心的治道。
隨著改革開放的深入，原有體制的社會(huì)整合功能下降，需要發(fā)展新的多個(gè)實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)整合功能的子系統(tǒng)，其中最為關(guān)鍵的是司法系統(tǒng)，也需要尊重地方、個(gè)人、家庭、社會(huì)的自主治理，形成一種多中心治理的秩序。法治的核心乃是建立尊重人權(quán)、維護(hù)正義的多中心秩序。進(jìn)一步的國(guó)家建設(shè)與社會(huì)建設(shè)需要適當(dāng)收縮公共權(quán)力，主動(dòng)推進(jìn)司法系統(tǒng)獨(dú)立行使審判權(quán)，建立化解社會(huì)矛盾、解決社會(huì)糾紛的機(jī)制，例如恰當(dāng)形式的違憲審查機(jī)構(gòu)。司法系統(tǒng)乃是調(diào)和社會(huì)沖突、走向社會(huì)和諧的政體程序。其含義是司法成為社會(huì)中權(quán)利和利益沖突的仲裁者，從而起到解決社會(huì)糾紛的作用。由此，政法系需要成為調(diào)和社會(huì)強(qiáng)勢(shì)群體與弱勢(shì)群體的中介。中國(guó)的法治民主建設(shè)實(shí)質(zhì)是用中介整合質(zhì)料與形式，生成新的意義和物質(zhì)、制度整合的樣式。為此，政法系作為中介十分關(guān)鍵。法律程序的核心在于中介性。司法是中介，政法系、法律人共同體則是主體型的中介。
政法系力求實(shí)現(xiàn)實(shí)踐邏輯與普通法法治傳統(tǒng)的結(jié)合。政法系尊重現(xiàn)實(shí)中行之有效的實(shí)踐邏輯，堅(jiān)持實(shí)事求是的精神；同時(shí)受到普通法的法治邏輯的影響，強(qiáng)調(diào)對(duì)于社會(huì)矛盾、沖突的中道整合。政法系需要把握的主要關(guān)系，包括政治與法律的關(guān)系、國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系、法律與行政的關(guān)系。舊體制的中介作用不斷衰微，司法系統(tǒng)和政法系可能成為化解社會(huì)沖突的中介。程序法治模式的要義就是司法程序、政體程序成為化解社會(huì)矛盾、解決社會(huì)糾紛和沖突的中介。政法系首先需要認(rèn)識(shí)中國(guó)社會(huì)的實(shí)際情況，然后對(duì)癥下藥，開啟真正有生命力的實(shí)踐行動(dòng)。例如，各級(jí)地方治理都出現(xiàn)了權(quán)力不受有效約束而腐敗的問題，同時(shí)反腐敗也陷入困境。而通過法治民主、構(gòu)建復(fù)合監(jiān)督體系才能夠真正遏制腐敗?？砂褭?quán)力監(jiān)督體系劃分為兩類不同性質(zhì)的監(jiān)督，即以權(quán)力監(jiān)督權(quán)力的內(nèi)部監(jiān)督和以權(quán)利監(jiān)督權(quán)力的外部監(jiān)督兩個(gè)方面。而內(nèi)部監(jiān)督可分為權(quán)力制衡、道德監(jiān)督兩種方式，外部監(jiān)督可分為輿論監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督等方式。權(quán)力制衡的監(jiān)督之中，則包括立法監(jiān)督、行政監(jiān)督以及司法監(jiān)督。在復(fù)合監(jiān)督體系中，輿論監(jiān)督及司法監(jiān)督為兩個(gè)核心監(jiān)督機(jī)制。民主的制約權(quán)力功能體現(xiàn)在要求代表對(duì)選民負(fù)責(zé)，從而使權(quán)力受到民意的約束，而社會(huì)輿論的作用在于表達(dá)真實(shí)的民意。司法的作用則在于以分散的程序解決社會(huì)糾紛、化解社會(huì)矛盾，從而真正成為保障公民權(quán)利的劍與盾。在司法捍衛(wèi)底線正義的努力中，正義規(guī)則逐漸生成、法治秩序循序演進(jìn)，從而有助于復(fù)合的權(quán)力監(jiān)督體系的形成。
政法系強(qiáng)調(diào)國(guó)家與社會(huì)合作互動(dòng)的契約關(guān)系。政法系運(yùn)用法律系統(tǒng)可以逐漸彌合城市與鄉(xiāng)村的斷裂，調(diào)整東部與中西部的失衡。社會(huì)矛盾突出集中在征地與拆遷、農(nóng)民工工資拖欠、失業(yè)與貧富差距、腐敗以及農(nóng)民問題等。而鄉(xiāng)村除了經(jīng)濟(jì)貧困之外，更為關(guān)鍵的是權(quán)利貧困和精神貧困。中國(guó)社會(huì)的鄉(xiāng)村和城市都需要經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、法律的協(xié)調(diào)發(fā)展、綜合治理。
政法系在民主法治建設(shè)中應(yīng)逐漸學(xué)習(xí)并善于平衡各種不同的價(jià)值理念。通過法律的治理應(yīng)實(shí)現(xiàn)自由、平等、安全和效率等多種價(jià)值，而最核心的理念則是正義。從劉涌案、人口準(zhǔn)入爭(zhēng)論等事件中社會(huì)民眾的激憤表現(xiàn)可以看出，在主張權(quán)利的開局時(shí)代，民意還處于一個(gè)宣泄期。這個(gè)時(shí)候，法律系統(tǒng)的恰當(dāng)運(yùn)作，與輿論疏導(dǎo)相結(jié)合，可恰當(dāng)引導(dǎo)包括狹隘的民族主義在內(nèi)的社會(huì)情緒，使民意成為一種建設(shè)性的思潮。以人口準(zhǔn)入討論為例，需要思考的是如何恰當(dāng)?shù)刂卫沓青l(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的矛盾：既維護(hù)農(nóng)民的權(quán)利平等，又保證城市的平衡發(fā)展，實(shí)現(xiàn)城市的良好治理。
2005年的司法改革方案如收回死刑復(fù)核權(quán)、審判委員會(huì)改革等已經(jīng)在很大程度上觸及司法的行政化、地方化和法官的大眾化等司法體制的痼疾，并試圖改變政法系物質(zhì)資本與符號(hào)資本分離的現(xiàn)狀。而在法律與社會(huì)關(guān)系的意義上，政法系在2005改革年更可以大有作為：中央和一些部委以及地方政府之間基于國(guó)家利益和局部利益或地方利益的博弈在2004年表現(xiàn)得十分明顯。這種復(fù)雜的博弈過程應(yīng)是中國(guó)體制轉(zhuǎn)型一個(gè)非常重要的動(dòng)力。這里面絕不僅僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的維護(hù)中央權(quán)威、保持政令暢通的問題，更意味著在政府機(jī)構(gòu)改革的大框架下中央和地方、部門的權(quán)力和利益的重新配置過程。
法治包括三個(gè)層次，即原則、制度和策略。一些地方、部門主要是把法律看作一種治理技術(shù)，至多是制度，而不是治理的原則。與此不同的是，總理在2004年提出10年內(nèi)建立法治政府的目標(biāo)，事實(shí)上是把法治作為恰當(dāng)配置中央和地方以及部委關(guān)系的一種制度利益安排，重視法律系統(tǒng)的整合與中介作用。而2005年的五項(xiàng)改革即轉(zhuǎn)變政府職能、國(guó)有企業(yè)改革、金融改革、以稅費(fèi)改革為核心的農(nóng)村改革，和社會(huì)保障制度改革涉及到經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)各個(gè)方面，從而需要政法系用法律協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)、政治、文化與社會(huì)之間的關(guān)系，溝通事實(shí)與價(jià)值、政府與公民、強(qiáng)勢(shì)群體與弱勢(shì)群體，以建立一個(gè)和而不同、仁愛正義的中國(guó)社會(huì)。
近些年，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們受各種思想觀念影響的渠道增多，加上文化市場(chǎng)良莠不齊，中學(xué)生的思想受到嚴(yán)重沖擊和污染，法律意識(shí)薄弱，對(duì)于違法行為和不道德行為辨別不清，當(dāng)自身權(quán)益受到不法侵害時(shí)不懂得用法律保護(hù)自己。培養(yǎng)中學(xué)生正確的法治觀念，提高他們的法律素質(zhì)、增強(qiáng)法治意識(shí)刻不容緩。這就需要學(xué)校、社會(huì)、家庭相互配合、共同努力，采取有力措施，為培養(yǎng)中學(xué)生法治意識(shí)營(yíng)造良好的環(huán)境。
學(xué)校應(yīng)在培養(yǎng)中學(xué)生法治意識(shí)中發(fā)揮主導(dǎo)作用
青少年的人格形成、品德培養(yǎng)，以及人生觀、價(jià)值觀的確立與學(xué)校教育密切相關(guān)。培養(yǎng)中學(xué)生法治意識(shí)，應(yīng)該作為學(xué)校素質(zhì)教育的重要一環(huán)，建立法治環(huán)境、提高教師素質(zhì)、改變教學(xué)方式，引導(dǎo)學(xué)生知法、懂法，樹立正確的法律觀念，并用它指導(dǎo)自己的行為。首先應(yīng)該提供良好的法治培養(yǎng)環(huán)境。一個(gè)學(xué)校的“法治”狀況直接影響對(duì)學(xué)生法治意識(shí)教育的效果。學(xué)校在校規(guī)校紀(jì)方面應(yīng)做到“有法可依、有法可循”，在日常管理中，特別是對(duì)學(xué)生違規(guī)違紀(jì)的行為，要照章處理。加大對(duì)“問題學(xué)生”的關(guān)懷和引導(dǎo)，絕不因人而異，要一視同仁。為學(xué)生營(yíng)造濃厚的法治氛圍。其次是提高教師的法律素質(zhì)。教師是中學(xué)生法治教育的傳播者，要充分認(rèn)識(shí)到自身的言行舉止對(duì)中學(xué)生法治意識(shí)形成的影響作用。要在提高教師的法律道德修養(yǎng)的同時(shí)，全面提升情感、態(tài)度和知識(shí)、能力等水平，在教學(xué)過程中自覺體現(xiàn)學(xué)科課程的愛國(guó)主義教育、民主法制觀念、健康意識(shí)、環(huán)境意識(shí)等教育內(nèi)容，使學(xué)生的個(gè)人素質(zhì)在言傳身教中得到提高。再次要改變教師的教學(xué)觀念。法律常識(shí)課不僅僅是要讓學(xué)生知道法律，更應(yīng)該教會(huì)學(xué)生掌握法律、運(yùn)用法律。在教學(xué)過程中，教師應(yīng)將“教書”和“育人”緊密結(jié)合，不僅要講書本上的法律知識(shí)，更要多引用案例，尤其是發(fā)生在中學(xué)生身邊的例子，增強(qiáng)教學(xué)的說服力和吸引力，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)法律的積極性，教會(huì)學(xué)生用法律指導(dǎo)行為。最后是引導(dǎo)中學(xué)生進(jìn)行自我教育。法治意識(shí)的培養(yǎng)更多的是靠學(xué)生自己的吸收、內(nèi)省、實(shí)踐。引導(dǎo)他們遵循基本的價(jià)值取向，培養(yǎng)樸素的道德情感，懂得人生活在社會(huì)里是平等的、公正的，相互之間應(yīng)該是富有同情心和憐憫心的。教育他們學(xué)會(huì)自我約束、自我管理，形成良好的行為習(xí)慣。
社會(huì)應(yīng)為中學(xué)生法治意識(shí)的形成創(chuàng)造環(huán)境
社會(huì)是除家庭、學(xué)校之外的中學(xué)生活動(dòng)最多的場(chǎng)所，社會(huì)法治環(huán)境對(duì)中學(xué)生法律意識(shí)的影響力不可低估，良好的社會(huì)風(fēng)氣和社會(huì)環(huán)境能激勵(lì)中學(xué)生養(yǎng)成遵紀(jì)守法的好習(xí)慣，反之，不良的社會(huì)環(huán)境會(huì)使鑒別能力不強(qiáng)的中學(xué)生誤入歧途。孟母三遷的故事給了我們很大的啟示，如果中學(xué)生平時(shí)接觸到的人都具有較高的法律素質(zhì)無疑對(duì)中學(xué)生法治觀念的形成是有益的。有關(guān)部門對(duì)學(xué)校周邊的各種娛樂場(chǎng)所要按有關(guān)規(guī)定徹底整治，嚴(yán)厲打擊危害學(xué)校正常秩序、侵害中學(xué)生的各類犯罪活動(dòng)，保障學(xué)生有一個(gè)安全、和諧、健康的學(xué)習(xí)環(huán)境。應(yīng)該大力倡導(dǎo)新風(fēng)正氣、弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，加強(qiáng)依法治國(guó)的宣傳教育，開展健康豐富的文化娛樂活動(dòng)吸引學(xué)生，教育引導(dǎo)學(xué)生自覺遠(yuǎn)離游戲廳、歌舞廳、網(wǎng)吧等場(chǎng)所。另外，要注意加強(qiáng)對(duì)中學(xué)生自我保護(hù)方面的教育引導(dǎo)，增強(qiáng)自我保護(hù)能力和意識(shí)，會(huì)用法律手段保護(hù)自身的安全。
家庭要注意對(duì)中學(xué)生潛移默化的影響
家庭是培養(yǎng)未成年人良好行為習(xí)慣的開端，是培養(yǎng)未成年人法治意識(shí)的重要一環(huán)，是預(yù)防未成年人犯罪的第一道防線。父母是孩子最好的老師，父母的言傳身教對(duì)塑造中學(xué)生良好道德品格，形成完善的法律人格具有重要的意義。家長(zhǎng)首先要提高自身的法治意識(shí)，充分認(rèn)識(shí)到法治教育的重要性，樹立正確的親子觀、育人觀，不包庇、不溺愛，在孩子面前起到遵守法律、維護(hù)法律的表率作用，為孩子樹立正確的榜樣，如果家長(zhǎng)不遵紀(jì)守法，為人處事偏離法治軌道，很容易影響到孩子。適時(shí)地對(duì)孩子進(jìn)行法治教育，培養(yǎng)孩子的法治意識(shí)，通過電視、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)等多種形式教育孩子，比如陪孩子一起看《今日說法》、《道德與法制》等欄目，提高家庭成員的法律素質(zhì)，培養(yǎng)良好的家庭法治意識(shí)氛圍。中學(xué)生是祖國(guó)的未來和希望，且正處在樹立正確的人生觀、價(jià)值觀、世界觀的關(guān)鍵時(shí)期，弘揚(yáng)法治精神，把法治意識(shí)根植于中學(xué)生的思想中，引導(dǎo)他們自覺守法，用法律規(guī)范自身行為、維護(hù)自身權(quán)益，是促進(jìn)中學(xué)生健康成長(zhǎng)的需要，是推進(jìn)素質(zhì)教育發(fā)展的需要，是依法治國(guó)、構(gòu)建和諧社會(huì)的需要。讓我們共同努力，積極教育和引導(dǎo)，把中學(xué)生培養(yǎng)成具有現(xiàn)代法律觀念和法治意識(shí)的合格人才，為建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
作者：李曉慧
摘 要:在我國(guó)公共體育服務(wù)日益重視和積極推進(jìn)中，不斷加快的法治政府建設(shè)與其形成了緊密的呼應(yīng)，有必要對(duì)通過加強(qiáng)法治政府的建設(shè)來促進(jìn)和保障公共體育服務(wù)的發(fā)展進(jìn)行探討。論文闡述了政府在公共體育服務(wù)中的主導(dǎo)地位和重要責(zé)任；論證了法治政府作為公共體育服務(wù)制度安排的重大意義；進(jìn)一步從服務(wù)體育需求和保障體育權(quán)利、劃定政府權(quán)限和規(guī)約行政行為、協(xié)調(diào)關(guān)矛盾和保證社會(huì)公平等方面，分析了法治政府建設(shè)對(duì)公共體育服務(wù)的積極作為；并從提高法治意識(shí)和能力、融入《體育法》修改內(nèi)容、完善相關(guān)配套立法、建立重大事項(xiàng)依法決策機(jī)制、加強(qiáng)執(zhí)法制度和隊(duì)伍建設(shè)、實(shí)施執(zhí)法監(jiān)督和責(zé)任追究、擴(kuò)大法律服務(wù)和權(quán)利救濟(jì)、開展法治宣傳與理論研究等方面，提出了加強(qiáng)著眼于公共體育服務(wù)的法治政府建設(shè)的有關(guān)對(duì)策。
關(guān)鍵詞:公共體育服務(wù)；法治政府；制度安排；體育法治建設(shè)
The Inevitable Appeal of Public Sport Service on the Building of the Government by Law
YU Shan-xu
(Tianjin University of Sport, Tianjin 300381, China)
Abstract: With China's public sports services being focused and actively promoting, the construction of government by law is closely echoing with it. It is necessary to discuss how to promote and guard public sports services through strengthening the construction of government by law. The paper elaborates the dominant position and important responsibility of government in public sports services, demonstrates the great significance of government by law as the institutional arrangements of public sports services. Further the paper analyzes the positive achievement on the construction of government by law to public sports services, referring to servicing sports demand and guarding sports right, limiting government powers and constraining administrative actions, coordinating related contradiction and guaranteeing social justice and so on. The paper makes suggestions about strengthening public sports services by the constructions of government by law, including raising the consciousness and ability of rule of laws, revising the relevant terms of "Sports Law", improving related legislation, decision-making mechanism for major issues according to law, strengthening the law enforcement system and team building, implementing law enforcement supervision and accountability, expanding legal services and the right to relief, carrying out popularization and theoretical studies of the rule of law and so on.
Key words: public sports services; government by law; institutional arrangements; legal system constructions in sports
關(guān)鍵詞：依法行政；法治；政府職能；行政責(zé)任
一、依法行政的概述
依法行政是一種治理國(guó)家的理念。依法行政的基本內(nèi)涵就是要求政府在履行職責(zé)和行使權(quán)力的時(shí)候要遵守法律和行政法規(guī)的要求，所有的行政活動(dòng)只能在法律授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行，并且不得違背現(xiàn)有的法律的規(guī)定。該原則是行政活動(dòng)必須遵循的首要原則。
推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府，“就是為了使行政權(quán)力授予有據(jù)、行使有規(guī)、監(jiān)督有效，做到依法治“官”、依法治權(quán)，防止行政權(quán)力的缺失和濫用，帶動(dòng)全社會(huì)尊重法律、遵守法律、維護(hù)法律?！盵1]政府的工作會(huì)由具體的國(guó)家工作人員去實(shí)施，也就是通常所說的公務(wù)人員。這些人員的素質(zhì)高低直接關(guān)系到依法行政的進(jìn)程。他們?cè)谝婪ㄐ惺构珓?wù)的是時(shí)候，其身份是被公務(wù)所吸收，沒有獨(dú)立的人格，他們代表著國(guó)家，這也意味著對(duì)他們的要求也就更加的高。他們要認(rèn)識(shí)自己身份的雙重性：雖然他們代表國(guó)家行使管理的權(quán)力，但是他們又是人民的公仆，要遵循全心全意為人民服務(wù)的宗旨。正確行使國(guó)家和人民賦予他們的權(quán)力，不能。
二、依法行政中存在的問題及解決措施
由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，呈現(xiàn)出東部發(fā)達(dá)、中部次之，而西部較落后的局面，面臨的困難還有很多。各地的文化又異，因此在開展具體的行政工作時(shí)要結(jié)合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況。但是在政府推進(jìn)依法行政的進(jìn)程不免會(huì)遇到一般性的問題，主要有一下三點(diǎn)：
（一）在我國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型中如何合理的轉(zhuǎn)變政府職能
目前我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)正處于大發(fā)展，社會(huì)正處于大變革之中，社會(huì)進(jìn)步的同時(shí)，也產(chǎn)生了許多新問題。而面對(duì)日益新意的問題和增多的矛盾，政府如何定位其在社會(huì)中的地位，關(guān)系到社會(huì)工作的順利進(jìn)行與否以及民眾的切身利益。在過去社會(huì)主義發(fā)展的探索道路上，政府管得過寬、過緊，“由于歷史文化、傳統(tǒng)體制等多方面原因，公民和市場(chǎng)主體自主、自我和獨(dú)立意識(shí)比較缺乏，市場(chǎng)體制不完善，社會(huì)組織不發(fā)育，或者畸形發(fā)育，這些因素導(dǎo)致了整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展比較多地依賴于政府，依賴于行政權(quán)力的作用。”[2]但是那也是當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要相適應(yīng)的。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷完善與發(fā)展，經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中遇到的不少問題，政府的職能也要不斷的與時(shí)俱進(jìn)，積極探求，建設(shè)法治政府目標(biāo)的提出，進(jìn)一步明確了政府轉(zhuǎn)變職能的任務(wù)。對(duì)于市場(chǎng)的宏觀調(diào)控，要遵循價(jià)值規(guī)律，并以之為前提條件要進(jìn)行政府必要的管理。
（二）不斷完善行政立法
隨著我國(guó)社會(huì)主義法律體系的建立和完善，行政法規(guī)也得到了不斷的豐富與發(fā)展。依法行政不僅包括在法律規(guī)定的范圍內(nèi)正確的履行職責(zé)，還表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)在法律允許的范圍內(nèi)制定相應(yīng)的行政法規(guī)和規(guī)范性法律文件等。法律具有相對(duì)的穩(wěn)定性和高度的概括性，而社會(huì)卻是在時(shí)刻變化發(fā)展著的，因此不斷變化的現(xiàn)實(shí)與具有內(nèi)在穩(wěn)定性的法律法規(guī)之間就可能產(chǎn)生相應(yīng)的矛盾，有時(shí)現(xiàn)有的法律法規(guī)就會(huì)無法滿足現(xiàn)實(shí)的需要。從這點(diǎn)上來看，行政機(jī)關(guān)就有了制定行政法規(guī)的需要，而在制定相應(yīng)的行政法規(guī)的前提是在憲法、法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。社會(huì)生活與現(xiàn)象紛繁復(fù)雜，而法律不能進(jìn)行一一列舉，必須進(jìn)行抽象性的概括。行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行具體行政行為的時(shí)候，就要充分的理解。
行政執(zhí)法中以罰代管、一罰了之現(xiàn)象比較普遍，亂用、濫用手中的執(zhí)法權(quán)力。問題雖小，但對(duì)于政府依法行政進(jìn)程的建設(shè)影響重大。要讓公務(wù)人員樹立正確的執(zhí)法意識(shí)，正確行使手中的權(quán)力。改革傳統(tǒng)的管理模式，對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)方面要減少不必要的管理，充分發(fā)揮市場(chǎng)的調(diào)節(jié)作用。既符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的客觀規(guī)律，又可減少工作量，提高行政效率。其次，要樹立服務(wù)型政府的理念，公務(wù)人員要明白手中的行政權(quán)力來自于人民，要為人民服務(wù)，而不是恣意的亂用權(quán)力。最后，要轉(zhuǎn)變行政執(zhí)法的形式，努力提高行政執(zhí)法人員的素質(zhì)，努力與行政相對(duì)人進(jìn)行溝通，通過協(xié)作、對(duì)話、合作的方式。
（三）依法行政過程中，如何處理好行政管理中存在的問題
第一，要恰當(dāng)?shù)奶幚砗谜c黨的領(lǐng)導(dǎo)。“堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政和依法行政與堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)在根本上是完全一致的。隨著我們黨實(shí)現(xiàn)兩個(gè)重大的歷史性轉(zhuǎn)變。黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式也需要?jiǎng)?chuàng)新，從主要依政策治國(guó)向主要依法律治國(guó)轉(zhuǎn)變?！盵3]遵守憲法和法律，不超越憲法、法律的規(guī)定范圍，不能以黨代政，以黨代法。黨的路線、方針、政策不能代替法律。要明確政策和法律之間的關(guān)系，不能將二者混為一談，又不可將二者完全孤立。
第二，要正確處理行政管理人與行政相對(duì)人之間的關(guān)系。要建立服務(wù)型政府，要讓做到小官大民，官為民服務(wù)。國(guó)家公務(wù)人員在實(shí)施行政行為的時(shí)候要在法律、行政法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)，不得超越法律、行政法規(guī)的界限。這也是依法行政原則法律規(guī)定和法律保留的要求。充分與行政相對(duì)人進(jìn)行溝通，探索出高效率、低成本的行政管理方法。既節(jié)省國(guó)家有限的行政執(zhí)法的資源，又便利行政相對(duì)人。
第三，加強(qiáng)對(duì)國(guó)家工作人員在行使職權(quán)時(shí)的監(jiān)督管理?！耙婪ㄐ姓闹匦氖侵萍s行政權(quán)力?！盵4]因?yàn)樵诰唧w的行政行為中，行政管理人可以通過行使行政權(quán)力對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行處罰等方式，而行政相對(duì)人是處在被動(dòng)的地位的。“由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的快速整體轉(zhuǎn)型，需要實(shí)行與之相適應(yīng)的自上而下的政府推動(dòng)型依法行政模式。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)情，結(jié)合人民群眾對(duì)法治的認(rèn)識(shí)程度，培植法治要素。引導(dǎo)并推進(jìn)法治快速發(fā)展。”[5]還可以加大社會(huì)監(jiān)督力度，通過互聯(lián)網(wǎng)、新聞媒體等渠道來督促行政權(quán)力的行使。
三、結(jié)語
依法行政是一個(gè)漫長(zhǎng)艱辛的過程，雖然現(xiàn)階段我國(guó)在依法行政上還有很多不足有待改進(jìn)，但是這不能否認(rèn)現(xiàn)階段政府在依法治國(guó)、依法行政的進(jìn)程是的突破與取得的成果。政府依法行使權(quán)力，是建設(shè)法治社會(huì)對(duì)各級(jí)政府的內(nèi)在要求，也是深化改革、加快發(fā)展的迫切需要。只有堅(jiān)持依法行政，才能實(shí)現(xiàn)政府職能的法定化，樹立廉潔、勤政、務(wù)實(shí)、高效的政府新形象。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）
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【關(guān)鍵詞】依法治校 法制 高職院校
黨的十提出“全面推進(jìn)依法治國(guó)”， 為貫徹會(huì)議精神，教育部印發(fā)了《依法治教實(shí)施綱要》，要求各院校轉(zhuǎn)變觀念，以法治思維和法治方式推進(jìn)教育的綜合改革，促進(jìn)教育治理體系和治理能力現(xiàn)代化，保障在2020年基本實(shí)現(xiàn)教育現(xiàn)代化目標(biāo)。依法治教是依法治國(guó)在高校教育體系的具體體現(xiàn)。用法治的精神改革教育體系，其目的在于建立一個(gè)理性、民主、契約、自由的校園環(huán)境，這也是現(xiàn)代大學(xué)制度之精神。現(xiàn)代大學(xué)制度有兩個(gè)層面，第一個(gè)層面是政府、學(xué)校、社會(huì)三者之間的關(guān)系，即政府進(jìn)行管理、社會(huì)參與教育、高校依法治教。第二個(gè)層面為高校內(nèi)部的管理，作為管理者的學(xué)校與接受管理的教師、學(xué)生之間的關(guān)系。無論是國(guó)家對(duì)學(xué)校的管理，還是高校自我管理都需要法律章程、規(guī)章制度的支持。因此，學(xué)校應(yīng)當(dāng)運(yùn)用法治和法制來推動(dòng)現(xiàn)代大學(xué)制度的建設(shè)。本科院校提出并實(shí)踐依法治教有數(shù)余年之久，依法治校的理念得到了普及；依法治校工作機(jī)制基本建立；規(guī)章制度建設(shè)在逐步完善；師生權(quán)利保護(hù)得到重視，取得了一定的成績(jī)。反觀高職院校，法治意識(shí)薄弱、法制理念缺失的現(xiàn)象仍舊普遍存在，更甚者，現(xiàn)有的規(guī)章制度與現(xiàn)行法律相悖。這些均不利于現(xiàn)代大學(xué)制度的推廣和建設(shè)。
一、國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀
現(xiàn)有相關(guān)理論主要集中在本科院校，針對(duì)高職院校管理法治化的理論研究不夠豐富，研究?jī)?nèi)容主要圍繞如何處理好政府、社會(huì)、學(xué)校三者的關(guān)系，偏于宏觀層面。國(guó)內(nèi)主要研究成果：徐顯明《確立依法治校理念，提升依法治校水平》、劉樹忠《論依法治校在高校發(fā)展中的重要作用》、江曼洪《對(duì)當(dāng)前高職院依法治校的幾點(diǎn)思考》、有從收集到的研究成果來看，國(guó)內(nèi)研究對(duì)象主要集中在本科院校，高職院校依法治校的研究成果較少。研究范圍主要集中在理順政府、社會(huì)、高校三者關(guān)系；保護(hù)師生合法權(quán)益；建立健全規(guī)章制度方面展開，缺乏對(duì)法治理念、法治文化的探究。研究角度側(cè)重于法學(xué)、教育學(xué)的理論研究，對(duì)實(shí)踐工作的研究相對(duì)較少。
國(guó)外相關(guān)論述主要集中在具體制度建設(shè)上，譬如人事管理制度改革、教學(xué)評(píng)價(jià)等。主要有夏文莉、史紅兵的《從美國(guó)聯(lián)邦政府資助科研間接成本看待大學(xué)可持續(xù)發(fā)展》、劉筱毅《國(guó)外高校人事制度現(xiàn)狀及對(duì)我國(guó)高校人事制度改革其實(shí)淺析》、《英國(guó)高等教育對(duì)我國(guó)現(xiàn)代大學(xué)制度建設(shè)的啟示》、黃珊《美國(guó)大學(xué)制度的進(jìn)步性對(duì)中國(guó)現(xiàn)代大學(xué)制度建設(shè)的啟示》。
二、“依法治?！毕碌母呗氃盒?/p>
本文從微觀的角度切入，為高職院校在自我管理中的法治化、規(guī)范化提供新視野。本研究認(rèn)為依法治校在高職院校應(yīng)從以下三個(gè)維度著手，制度、理念和文化：一、加快推進(jìn)規(guī)章制度的建設(shè)。形成章程、學(xué)校基本制度、部門規(guī)章制度、單位內(nèi)部管理制度四個(gè)層面的制度體系，并加強(qiáng)規(guī)范管理。二、做到校務(wù)公開。崗位職責(zé)、各種辦事程序、相關(guān)規(guī)章制度的制定等信息應(yīng)當(dāng)及時(shí)公開；暢通信息渠道，維護(hù)師生的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)；避免學(xué)術(shù)權(quán)力和行政權(quán)力合二為一，清新學(xué)術(shù)氛圍。三、建立學(xué)校法律服務(wù)和支持體系。隨著社會(huì)參與教育的深入，學(xué)校和市場(chǎng)的聯(lián)系愈發(fā)緊密，法律風(fēng)險(xiǎn)也隨之提高；維護(hù)學(xué)校師生的權(quán)益，要健全學(xué)校法律顧問制度，成立專門負(fù)責(zé)法律的機(jī)構(gòu)，同時(shí)加強(qiáng)師生的普法工作。四、營(yíng)造校園法治文化氛圍。將法治融入進(jìn)師生生活，發(fā)展普法講座，或者形成相關(guān)法律知識(shí)手冊(cè)，在大學(xué)里生根發(fā)芽。心中有法，依法治校才能順利推廣，現(xiàn)代大學(xué)制度才能形成。這對(duì)夯實(shí)高職院校自我法治管理的理論基礎(chǔ)有重大意義。各學(xué)院可成立與“依法治教視域下的高職院校規(guī)章制度建設(shè)”相關(guān)的課題研究，并將成果用于實(shí)際管理中。制度、理念、文化三管齊下，推進(jìn)法治治理新格局。明確各管理、教學(xué)部門在依法治教改革中的任務(wù)，共同推進(jìn)已有規(guī)章制度的進(jìn)一步完善；法務(wù)體系、機(jī)構(gòu)的建設(shè)；法治校園氛圍的營(yíng)造等工作，在法治治校的理念下辦出職業(yè)院校的特色。
三、結(jié)束語
綜上所述，高職院校的法制建設(shè)對(duì)于高職院校貫徹黨的“十精神”具有重大意義，從制度、理念、文化三管齊下，建立健全法制、法治保障體系；從微觀層面落實(shí)法律保障，打牢法治基礎(chǔ)，才能使建立健全現(xiàn)代大學(xué)制度在高職院校實(shí)現(xiàn)。
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