時(shí)間：2022-02-26 09:37:10
開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法治建設(shè)基本原則，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
【關(guān)鍵詞】民法；基本原則；價(jià)值；效力
目前，中國(guó)經(jīng)濟(jì)正面臨著國(guó)際社會(huì)的機(jī)遇和挑戰(zhàn),中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗(yàn),必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強(qiáng)法治建設(shè)對(duì)保障我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會(huì)的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對(duì)民法的有關(guān)理論問(wèn)題,特別是民法基本原則問(wèn)題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動(dòng)和處理民事問(wèn)題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個(gè)民事立法，對(duì)各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識(shí)是一致的，沒(méi)有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國(guó)家民事政策的直接反映，最終是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開(kāi)對(duì)法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來(lái)衡量;其二,基本原則是從事民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國(guó)民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動(dòng)”,因此它只是公民、法人從事民事活動(dòng)的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。
三、民法基本原則的價(jià)值
我國(guó)民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：
（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又表現(xiàn)出個(gè)別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過(guò)多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍保瑥亩粚?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個(gè)別公正和周延性便難免會(huì)犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問(wèn)題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個(gè)因素結(jié)合了起來(lái)，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來(lái)，將個(gè)別公正性與普遍性結(jié)合了起來(lái)，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個(gè)別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則差不多是民事法律全部?jī)r(jià)值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會(huì)生活發(fā)展的需要，通過(guò)解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時(shí)代的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)現(xiàn)法律的靈活價(jià)值；第二，它以模糊性實(shí)現(xiàn)著法律的簡(jiǎn)短價(jià)值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開(kāi)放性的，這樣法官可將社會(huì)生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國(guó)的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價(jià)值。由于基本原則具有實(shí)現(xiàn)法律的與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對(duì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長(zhǎng)式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實(shí)踐價(jià)值的層面來(lái)看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時(shí)，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來(lái)源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來(lái)的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動(dòng)的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對(duì)有關(guān)問(wèn)題缺乏規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人即應(yīng)自覺(jué)以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時(shí)可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時(shí)，須對(duì)所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋?zhuān)U明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無(wú)論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說(shuō)判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時(shí)，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國(guó)際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟(jì)法上的誠(chéng)實(shí)信用原則以及國(guó)際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語(yǔ)言文字原則以及國(guó)際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬(wàn)法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類(lèi)法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實(shí)意義的是，我國(guó)目前正在進(jìn)行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見(jiàn)大、以點(diǎn)帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價(jià)值，對(duì)于民法典的起草，乃至對(duì)于我國(guó)的法制建設(shè)和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)政治制度的完善都具有深遠(yuǎn)的意義。
【參考文獻(xiàn)】
［1］梁慧星.《民法總論》法律出版社1996
[關(guān)鍵詞] 社會(huì)主義和諧社會(huì) 經(jīng)濟(jì)法基本原則 關(guān)系
中圖分類(lèi)號(hào)：DF41 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：
中國(guó)經(jīng)濟(jì)法在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)過(guò)程中承擔(dān)著特別重要的使命,它的理念、基本原則以及具體規(guī)則無(wú)不與和諧社會(huì)構(gòu)建的目標(biāo)、要求相聯(lián)系。繼續(xù)創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)法理論,進(jìn)一步完善經(jīng)濟(jì)法制,應(yīng)當(dāng)成為推進(jìn)中國(guó)法治發(fā)展的不可忽視的時(shí)代主題之一。
一、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的提出
十六屆四中全會(huì)明確提出要構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，五中全會(huì)再次強(qiáng)調(diào)推進(jìn)社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)。中央之所以要提出構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，其立論依據(jù)是什么？認(rèn)識(shí)這一背景，是我們構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的立足點(diǎn)與出發(fā)點(diǎn)。
構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛(ài)、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)。構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，要遵循以下原則：必須堅(jiān)持以人為本，必須堅(jiān)持科學(xué)發(fā)展，必須堅(jiān)持改革開(kāi)放，必須堅(jiān)持民主法治，必須堅(jiān)持正確處理改革發(fā)展穩(wěn)定的關(guān)系，必須堅(jiān)持在黨的領(lǐng)導(dǎo)下全社會(huì)共同建設(shè)。
社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立必然觸動(dòng)原有的利益格局，社會(huì)不同利益主體隨之出現(xiàn)，利益多元化的格局逐步形成。各自的利益必然帶來(lái)權(quán)利意識(shí)，權(quán)利意識(shí)必然導(dǎo)致政治訴求，不同社會(huì)利 益群體之間的矛盾也大量出現(xiàn)。并且，由于中國(guó)目前正處在體制轉(zhuǎn)換、結(jié)構(gòu)調(diào)整和社會(huì)變革過(guò)程中，也是各種政治和社會(huì)問(wèn)題的易發(fā)多發(fā)期，就業(yè)問(wèn)題、腐敗問(wèn)題、分配不公問(wèn)題、社會(huì)治安問(wèn)題等，是當(dāng)前人民群眾關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。
二、我國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則構(gòu)成的理論分歧
在我國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，學(xué)者們對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則的構(gòu)成存在著很大分歧。國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)法論認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法有資源優(yōu)化配置、國(guó)家適度干預(yù)、社會(huì)本位、經(jīng)濟(jì)民主、經(jīng)濟(jì)公平、經(jīng)濟(jì)效益和可持續(xù)發(fā)展等七大原則。國(guó)家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)法論認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法有經(jīng)濟(jì)效益和經(jīng)濟(jì)公平兩大原則。經(jīng)濟(jì)管理和市場(chǎng)運(yùn)行經(jīng)濟(jì)法論認(rèn)為有平衡協(xié)調(diào)、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)和責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一三大原則。而在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者更提出了有經(jīng)濟(jì)法主體利益協(xié)調(diào)和國(guó)家協(xié)調(diào)本國(guó)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行法定兩項(xiàng)新的原則。
（一）經(jīng)濟(jì)效益和經(jīng)濟(jì)公平原則 經(jīng)濟(jì)法的最基本原則應(yīng)該是維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)總體效益和兼顧各方經(jīng)濟(jì)利益，即經(jīng)濟(jì)效益和經(jīng)濟(jì)公平原則。提高經(jīng)濟(jì)效益是我國(guó)全部經(jīng)濟(jì)工作的重點(diǎn)和歸宿，同時(shí)也是國(guó)家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法所要追求的終極的價(jià)值目標(biāo)。無(wú)論是市場(chǎng)主體規(guī)制法、市場(chǎng)秩序規(guī)制法、宏觀調(diào)控和可持續(xù)發(fā)展保障法，還是社會(huì)分配調(diào)控法都要把促進(jìn)和保障提高 企業(yè) 的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益擺在首位。經(jīng)濟(jì)法追求的公平是社會(huì)總體的經(jīng)濟(jì)公平，社會(huì)總體公平要求絕大多數(shù)個(gè)體和團(tuán)體間必須公平。 目前 ， 影響 經(jīng)濟(jì)公平的因素很多，如行政干預(yù)、權(quán)力經(jīng)濟(jì)、分配不公、價(jià)格體制不健全、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和壟斷等，要克服這些因素，就需要把實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平作為重要原則。
（二）經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)法治原則 “經(jīng)濟(jì)民主”是作為經(jīng)濟(jì)高度集中的對(duì)立物而存在的。經(jīng)濟(jì)民主不僅與國(guó)家行政權(quán)、國(guó)家所有權(quán)、企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)、法人財(cái)產(chǎn)權(quán)、勞動(dòng)者的民主參與權(quán)以及獲得物質(zhì)利益的權(quán)利緊密相關(guān)，同時(shí)，這些權(quán)利本身就是經(jīng)濟(jì)民主實(shí)現(xiàn)的法律形式。經(jīng)濟(jì)法治即國(guó)家干預(yù)本國(guó)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行要依照法律的規(guī)定，即經(jīng)濟(jì)法的主體、經(jīng)濟(jì)法主體的行為、經(jīng)濟(jì)法主體行為的后果都要以法律的規(guī)定為基準(zhǔn)。現(xiàn)在，依法治國(guó)已經(jīng)成為建設(shè)有 中國(guó) 特色社會(huì)主義，發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要戰(zhàn)略。而經(jīng)濟(jì)是國(guó)家的命脈，是發(fā)展的重中之重，更應(yīng)加強(qiáng)依法治理，用法來(lái)規(guī)范經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域活動(dòng)者的行為，維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序。鑒于經(jīng)濟(jì)法治的重要性，經(jīng)濟(jì)法治原則應(yīng)該成為經(jīng)濟(jì)法的重要原則。 （三）社會(huì)本位原則 社會(huì)本位是以維護(hù)社會(huì)公共利益為出發(fā)點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)法的本位思想。社會(huì)公共利益滿足程度是與國(guó)家的宏觀調(diào)控、經(jīng)濟(jì)個(gè)體的行為以及市場(chǎng)的運(yùn)行和社會(huì)分配行為緊密聯(lián)系的。經(jīng)濟(jì)法把社會(huì)本位作為調(diào)整原則表明，經(jīng)濟(jì)法在對(duì)產(chǎn)業(yè)調(diào)節(jié)、固定資產(chǎn)投資、貨幣發(fā)行、產(chǎn)品質(zhì)量控制、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)，要以社會(huì)利益為本位。與此同時(shí)，任何市場(chǎng)主體，在進(jìn)行市場(chǎng)行為時(shí)，都不能一味地追求自身利益的最大化而忽視對(duì)社會(huì)公共利益的關(guān)注，否則，也是對(duì)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任的背離。（四）可持續(xù)發(fā)展原則 經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展原則，是一項(xiàng)要求經(jīng)濟(jì)發(fā)展的公平性、穩(wěn)定性和可持續(xù)性相統(tǒng)一，個(gè)體與整體、當(dāng)代與后世的經(jīng)濟(jì)效益相統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)法基本準(zhǔn)則，它反映了兼顧經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境的全面發(fā)展、促進(jìn)生態(tài)、人力和產(chǎn)業(yè)的持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法理念和價(jià)值取向。作為社會(huì)本位法，經(jīng)濟(jì)法必須把可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略思想、價(jià)值理念融合到自身的價(jià)值范疇之中，做出可持續(xù)發(fā)展的價(jià)值選擇和價(jià)值追求。鑒于可持續(xù)發(fā)展觀的重要性，有必要將可持續(xù)發(fā)展原則作為經(jīng)濟(jì)法的基本原則，這樣可使經(jīng)濟(jì)法在調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)，始終把可持續(xù)發(fā)展放在應(yīng)有的高度，從而有意識(shí)地通過(guò)相應(yīng)的健全、完備的經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)加以遏制。
三、構(gòu)建 社會(huì) 主義和諧社會(huì)的意義
“構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)”，這是黨的十六屆四中全會(huì)《決定》第一次提出來(lái)的，是我們黨理論創(chuàng)新的一個(gè)重大成果，具有重大的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。
（一）提出構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，并把它擺在突出位置，這就使得我們對(duì)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的總體布局的認(rèn)識(shí)，由社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和先進(jìn)文化建設(shè)三位一體，擴(kuò)展為包括社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)在內(nèi)的四位一體。這體現(xiàn)了科學(xué)發(fā)展觀的要求，體現(xiàn)了我們對(duì)現(xiàn)代化建設(shè)規(guī)律和黨執(zhí)政規(guī)律認(rèn)識(shí)的深化。
（二）提出社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)，表明我們黨對(duì)社會(huì)主義的認(rèn)識(shí)達(dá)到了一個(gè)新的高度。改革開(kāi)放以來(lái)，我們黨抓住“什么是社會(huì)主義、怎樣建設(shè)社會(huì)主義”這一基本問(wèn)題進(jìn)行不懈的探索，對(duì)社會(huì)主義的認(rèn)識(shí)越來(lái)越深入。從貧窮不是社會(huì)主義，社會(huì)主義社會(huì)是共同富裕的社會(huì)，到?jīng)]有民主就沒(méi)有社會(huì)主義，再到社會(huì)主義必須要有高度的精神文明。現(xiàn)在，我們黨進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到，社會(huì)主義社會(huì)應(yīng)該是和諧的社會(huì)，構(gòu)建社會(huì)主義的和諧社會(huì)是一項(xiàng)重大戰(zhàn)略任務(wù)。
（三）提出構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，將提高構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的能力作為提高黨的執(zhí)政能力的一個(gè)重要方面，這是對(duì)黨的執(zhí)政能力認(rèn)識(shí)的一個(gè)新突破。
（四）提出構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，表明我們黨在執(zhí)政55年后，更加關(guān)注社會(huì)建設(shè)，即更加關(guān)注社會(huì)和諧、社會(huì)公平和社會(huì)正義，標(biāo)志著我們黨的執(zhí)政理念、治國(guó)理念和治理社會(huì)的理念有了進(jìn)一步的發(fā)展和完善。構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，是我們黨在社會(huì)主義初級(jí)階段全面建設(shè)小康社會(huì)、全面推進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化的關(guān)鍵時(shí)期提出的治國(guó)理政的核心理念。說(shuō)它是核心理念，不僅是因?yàn)樗w現(xiàn)了崇高的價(jià)值目標(biāo)和社會(huì)歷史發(fā)展過(guò)程的高度統(tǒng)一，而且是因?yàn)闃?gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)體現(xiàn)了最高社會(huì)目標(biāo)與當(dāng)前奮斗綱領(lǐng)的有機(jī)統(tǒng)一。
（五）構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義： ①有利于最廣泛最充分地調(diào)動(dòng)一切積極因素，加快現(xiàn)代化建設(shè)； ②有利于正確處理和協(xié)調(diào)社會(huì)各種利益關(guān)系，盡可能地實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定； ③有利于堅(jiān)持和落實(shí)“以人為本”思想，按照“五個(gè)統(tǒng)籌”要求，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與各項(xiàng)社會(huì)事業(yè)的協(xié)調(diào)發(fā)展； ④有利于促進(jìn)勞動(dòng)者提高素質(zhì)，發(fā)揮科技第一生產(chǎn)力的作用，不斷增強(qiáng)全社會(huì)的創(chuàng)造活力； ⑤有利于保持黨的先進(jìn)性,提高黨的執(zhí)政能力,鞏固黨執(zhí)政的社會(huì)基礎(chǔ),實(shí)現(xiàn)黨執(zhí)政的歷史任務(wù)。 ⑥有利于鞏固人民民主的國(guó)家政權(quán)，維護(hù)人民當(dāng)家作主的權(quán)利和地位。
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十八屆四中全會(huì)提出要“增強(qiáng)全民法治觀念，推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)”。依法治國(guó)最根本的是要堅(jiān)持依憲治國(guó)。而憲法是否能被遵守和維護(hù)，與公民的憲法意識(shí)有直接關(guān)系。大學(xué)生是社會(huì)主義現(xiàn)代化事業(yè)的建設(shè)者、接班人，是建設(shè)法治中國(guó)的主要力量，他們的憲法認(rèn)知程度不僅影響到憲法的貫徹和實(shí)施，也標(biāo)志著民主政治建設(shè)的程度。
從我國(guó)目前法律教育的實(shí)際操作來(lái)看，高校一直比較重視憲法教育和大學(xué)生憲法意識(shí)的培養(yǎng)，但就法律教育的成效來(lái)看，憲法的普及程度并不高，憲法的基本價(jià)值和理念并未深入人心。因此，充分認(rèn)識(shí)大學(xué)生憲法意識(shí)培養(yǎng)的重要性，增強(qiáng)大學(xué)生法治觀念，積極培養(yǎng)大學(xué)生的憲法意識(shí)，也是高校思想政治教育的一項(xiàng)重要任務(wù)。
一、大學(xué)生憲法意識(shí)培育的重要性
憲法意識(shí)是主體在有關(guān)憲法的活動(dòng)中形成的一種特殊的社會(huì)意識(shí)，是人們關(guān)于憲法的思想、觀點(diǎn)、知識(shí)和心理的總和。它包括人們對(duì)于憲法知識(shí)和基本原理的掌握程度，對(duì)憲法功能的認(rèn)識(shí)，對(duì)憲法實(shí)施的評(píng)價(jià)，對(duì)于基本權(quán)利保護(hù)和行使?fàn)顩r的感受等 。大學(xué)生良好的憲法意識(shí)對(duì)法治國(guó)家的建設(shè)和社會(huì)主義核心價(jià)值體系的培育都非常重要。
(一)大學(xué)生憲法意識(shí)的培育是建設(shè)法治國(guó)家的必然要求
公民是法治國(guó)家的主體，培育有較強(qiáng)法律意識(shí)、憲法意識(shí)的公民是建設(shè)法治國(guó)家的一個(gè)重要任務(wù)。憲法意識(shí)的培養(yǎng)能使公民樹(shù)立正確的法治理念，從而真正信奉憲法和國(guó)家，有效推動(dòng)社會(huì)主義法治國(guó)家的建設(shè)。大學(xué)生是未來(lái)社會(huì)的骨干，肩負(fù)著建立社會(huì)主義法治國(guó)家的重任，因此要在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程中，加強(qiáng)大學(xué)生憲法意識(shí)培育，幫助他們樹(shù)立正確的法律意識(shí)，形成學(xué)法用法守法的良好習(xí)慣，為全面推進(jìn)依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。
(二)大學(xué)生憲法意識(shí)的培育是建設(shè)社會(huì)主義核心價(jià)值體系的重要支撐
憲法為社會(huì)主義核心價(jià)值體系的貫徹落實(shí)提供了直接的法律保障。首先，憲法確立了指導(dǎo)思想、中國(guó)特色社會(huì)主義理想的最高地位，憲法教育可以使大學(xué)生在法律上確信指導(dǎo)思想、中國(guó)特色社會(huì)主義共同理想的最高地位;其次，憲法這一范疇本身就意味著平等、自由和法治，而平等、自由、法治、可持續(xù)發(fā)展、生態(tài)平衡等是社會(huì)主義榮辱觀所包含的基本精神，憲法對(duì)社會(huì)主義榮辱觀的基本精神都予以體現(xiàn)、保護(hù)并促使其實(shí)現(xiàn);再次，公民意識(shí)首先要求公民具有愛(ài)國(guó)精神，憲法教育通過(guò)讓學(xué)生明確國(guó)家的根本制度，明確公民基本權(quán)利與義務(wù)等內(nèi)容培養(yǎng)大學(xué)生具有以愛(ài)國(guó)主義為核心的民族精神;最后，我國(guó)憲法關(guān)于民族政策、特別行政區(qū)的規(guī)定，以及根據(jù)憲法所調(diào)整的基本社會(huì)關(guān)系的變化進(jìn)行的幾次修正本身就是創(chuàng)新精神的直接體現(xiàn)，因此憲法教育能夠激勵(lì)人們發(fā)揚(yáng)以改革創(chuàng)新為核心的時(shí)代精神。
二、大學(xué)生憲法意識(shí)現(xiàn)狀
(一)憲法認(rèn)知水平較低
憲法知識(shí)是大學(xué)生憲法意識(shí)形成的前提和基礎(chǔ)。隨著我國(guó)依法治國(guó)戰(zhàn)略的推進(jìn)，高校逐步加強(qiáng)了學(xué)生的法治教育，大部分大學(xué)生對(duì)憲法基本內(nèi)容以及基本原則有一定的了解，但從了解的廣度和深度來(lái)看，大學(xué)生整體上還是缺乏對(duì)憲法的全面以及深入了解。為了解學(xué)生對(duì)憲法的了解情況，從2007年開(kāi)始，筆者每年都會(huì)對(duì)大一新生進(jìn)行隨機(jī)調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示，學(xué)生對(duì)于我國(guó)的國(guó)體、政體、基本經(jīng)濟(jì)制度等問(wèn)題都非常清楚，但是對(duì)于公民的基本權(quán)利和義務(wù)是什么，憲法的基本原則是什么等問(wèn)題，大部分同學(xué)了解的不太清楚，100%的被調(diào)查學(xué)生從來(lái)沒(méi)有完整地閱讀過(guò)憲法文本，也很少關(guān)注現(xiàn)實(shí)生活的典型憲法案例和憲法現(xiàn)象，不能對(duì)憲法實(shí)施進(jìn)行評(píng)價(jià)。說(shuō)明學(xué)生憲法認(rèn)知水平較低，不能深切認(rèn)識(shí)到憲法的價(jià)值與作用。
(二)憲法情感比較淡漠
憲法作為我國(guó)的根本大法，學(xué)生往往重視的是憲法的政治性，而忽視了憲法的法律性，對(duì)憲法與自身的關(guān)聯(lián)性缺少足夠的認(rèn)識(shí)，對(duì)憲法缺乏認(rèn)同感和親和感等基本感情。在授課過(guò)程中，大部分同學(xué)認(rèn)為民法、刑法、治安管理處罰法與自己的日常生活聯(lián)系最密切，認(rèn)為憲法在保障自身權(quán)利方面的作用是十分有限的，很多學(xué)生認(rèn)為學(xué)習(xí)憲法就是學(xué)習(xí)政治。“對(duì)于公民而言， 運(yùn)用憲法能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)權(quán)利的最后救濟(jì);對(duì)于國(guó)家權(quán)力行使者而言，運(yùn)用憲法關(guān)鍵是明確權(quán)力界限，服從憲法的規(guī)制，這樣，全體公民都能夠在對(duì)憲法的運(yùn)用中享受憲法帶來(lái)的甜蜜和諧。”
因此，只有當(dāng)憲法能夠在社會(huì)生活中被運(yùn)用的時(shí)候，人們才能尊重憲法、熱愛(ài)憲法，重視憲法的法律功能，憲法的應(yīng)用功能才能更好地發(fā)揮。如果學(xué)生能理解憲法對(duì)公民權(quán)利的規(guī)定是公民其他權(quán)利的來(lái)源依據(jù)，憲法自然就與學(xué)生的生活聯(lián)系的更加緊密了，大學(xué)生對(duì)憲法的信任度也將會(huì)大幅提高。沒(méi)有對(duì)憲法的情感，就不能激發(fā)大學(xué)生對(duì)憲法的信仰之情，就可能會(huì)產(chǎn)生敬畏憲法的距離感，當(dāng)然就談不上對(duì)憲法的自覺(jué)遵守和維護(hù)。
(三)憲法知識(shí)獲取渠道單一
受學(xué)習(xí)習(xí)慣和學(xué)習(xí)環(huán)境的限制，大部分學(xué)生獲取憲法知識(shí)的最主要途徑是學(xué)校教育和社會(huì)宣傳。進(jìn)入大學(xué)后，學(xué)生獲取憲法理論知識(shí)的主要渠道是思想政治理論課，對(duì)于大學(xué)本科生來(lái)說(shuō)，講授憲法相關(guān)知識(shí)主要是在《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課上，但是由于課時(shí)限制，大部分教師在講解憲法這一部分時(shí)，很難展開(kāi)，最普遍采用的是講授法，在授課內(nèi)容上，只能簡(jiǎn)單介紹憲法的特征、基本原則等憲法基本理論以及國(guó)家制度、公民基本權(quán)利和義務(wù)等憲法基本制度，很難有機(jī)會(huì)結(jié)合現(xiàn)實(shí)事例予以講解;另外，憲法課外教學(xué)形式比較單一，因?yàn)樗枷胝卫碚撜n都是大班授課，加上時(shí)間、經(jīng)費(fèi)等條件限制，教師很難經(jīng)常組織學(xué)生開(kāi)展形式多樣的課外教學(xué)，大多數(shù)學(xué)生因此感到憲法課枯燥無(wú)味，學(xué)生的學(xué)習(xí)憲法的興趣得不到激發(fā)。憲法知識(shí)獲取渠道的單一不僅降低了學(xué)生學(xué)習(xí)憲法相關(guān)知識(shí)的興趣，而且嚴(yán)重影響了學(xué)生對(duì)憲法的認(rèn)知深度，使他們的憲法知識(shí)混亂、模糊、不完整。
三、大學(xué)生憲法意識(shí)的培育路徑
(一)加強(qiáng)憲法知識(shí)的宣傳，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣
憲法教育首先就是憲法基本知識(shí)的教育，有個(gè)從感性認(rèn)識(shí)上升到理性認(rèn)識(shí)的過(guò)程，要讓學(xué)生通過(guò)了解憲法的特征、基本原則和主要內(nèi)容，領(lǐng)會(huì)憲法的基本精神，使學(xué)生形成遵守憲法和尊重憲法的觀念。
高校要針對(duì)學(xué)生的偏好，不斷豐富宣傳形式、切實(shí)提高宣傳實(shí)效，不僅要利用好傳統(tǒng)宣傳手段如編印憲法知識(shí)資料，開(kāi)辟憲法知識(shí)專(zhuān)欄或利用廣播等形式宣傳憲法及憲法相關(guān)法的主要內(nèi)容，而且要注意加強(qiáng)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行憲法教育，比如，充分利用QQ、微信等學(xué)生常用的平臺(tái)，進(jìn)行憲法知識(shí)的普及。為了提高宣傳的有效性，要鼓勵(lì)教師用學(xué)生喜聞樂(lè)見(jiàn)的方式，如典型事例講解等最大程度地激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣。
(二)立足思想政治理論課，加強(qiáng)憲法教育
學(xué)校要突出憲法的重要性和憲法教育的核心地位，采用必修課和選修課結(jié)合的方式，開(kāi)設(shè)憲法課程，讓?xiě)椃ㄟM(jìn)課堂、進(jìn)頭腦。比如在《思想道德修法律基礎(chǔ)》課教育中，13版的教材在憲法這一部分除了簡(jiǎn)單介紹憲法的本質(zhì)、特征、基本原則等憲法基本理論外，還介紹了憲法的基本制度，除了對(duì)這些基本理論的講解外，教師還要從大學(xué)生的實(shí)際情況出發(fā)，結(jié)合國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)發(fā)展的宏觀環(huán)境，通過(guò)對(duì)典型憲法案例的分析，引導(dǎo)大學(xué)生正確認(rèn)識(shí)民主、自由、平等、權(quán)利、義務(wù)，并能使大學(xué)生認(rèn)識(shí)到憲法與自己成長(zhǎng)成才關(guān)系，激發(fā)他們學(xué)習(xí)憲法的熱情。在其他三門(mén)思想政治理論課中也適當(dāng)加入憲法內(nèi)容的講解，讓學(xué)生將所學(xué)的理論運(yùn)用于對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的分析與思考，可以幫助其領(lǐng)會(huì)憲法精神，激發(fā)學(xué)生探討社會(huì)問(wèn)題的積極性與創(chuàng)造性，提高對(duì)國(guó)家政治生活的關(guān)注度。
(三)明確教學(xué)內(nèi)容，改變教育方法
憲法意識(shí)的培育，必須要建立在學(xué)生對(duì)憲法內(nèi)容的充分了解上，要通過(guò)對(duì)憲法文本的講解，讓學(xué)生熱愛(ài)憲法，關(guān)注憲法。在教學(xué)內(nèi)容上，教師在授課中要讓學(xué)生明確，無(wú)論憲法的文本如何表達(dá)，其內(nèi)容實(shí)則與每個(gè)人的生活息息相關(guān)。在教學(xué)方法上，充分運(yùn)用經(jīng)典案例分析、熱點(diǎn)問(wèn)題討論、社會(huì)調(diào)研等方式，在理論教學(xué)與實(shí)踐教學(xué)相結(jié)合、課堂教學(xué)與課外教學(xué)相結(jié)合中培育大學(xué)生的憲法意識(shí)。
首先在課堂理論教學(xué)上，教師要精心設(shè)計(jì)教學(xué)環(huán)節(jié)，除了給學(xué)生講授基本理論知識(shí)外，還要組織學(xué)生進(jìn)行小組討論、分析典型案例，通過(guò)對(duì)憲法現(xiàn)象與憲法問(wèn)題的分析與討論，充分發(fā)揮學(xué)生的學(xué)習(xí)主體作用，不斷增強(qiáng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)憲法的能力，引導(dǎo)學(xué)生在對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的關(guān)切中增強(qiáng)他們的憲法意識(shí)。最好的教育就是從生活中學(xué)習(xí)、從經(jīng)驗(yàn)中學(xué)習(xí)，因此在課外，要組織學(xué)生積極參加社會(huì)活動(dòng)，比如可以通過(guò)引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注地方立法等憲法實(shí)踐活動(dòng)，能讓學(xué)生在運(yùn)用憲法解決社會(huì)問(wèn)題的過(guò)程中切身體驗(yàn)憲法的價(jià)值與作用，進(jìn)而加深學(xué)生對(duì)憲法的理解，引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)識(shí)到良好的憲法意識(shí)對(duì)于自己成長(zhǎng)成才、國(guó)家法治建設(shè)的重要意義，使大學(xué)生真正形成遵守憲法、崇尚憲法、信仰憲法的意識(shí)。
關(guān)鍵詞：法治；政府；決策；建設(shè)
黨的十提出，全面推進(jìn)依法治國(guó)。法治是治國(guó)理政的基本方式。要推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，堅(jiān)持法律面前人人平等，保證有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。黨的十八屆三中全會(huì)又提出，建設(shè)法治中國(guó)，必須堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)。因此，為貫徹執(zhí)行黨的十和黨的十八屆三中全會(huì)關(guān)于建設(shè)法治政府的根本要求，有必要對(duì)法治政府存在的問(wèn)題，建設(shè)法治政府的必要性和基本原則以及如何推進(jìn)法治政府的建設(shè)等問(wèn)題進(jìn)一步厘清。
一、法治政府建設(shè)存在的問(wèn)題
（1）政府的權(quán)力不斷擴(kuò)大，出現(xiàn)與民爭(zhēng)利的想象。政府權(quán)力是一把“雙刃劍”，它能及時(shí)解決各種社會(huì)問(wèn)題，方便群眾生活。同時(shí)也會(huì)導(dǎo)致一些不良后果的產(chǎn)生，甚至?xí)p害群眾的利益。（2）政府缺科學(xué)民主行政決策機(jī)制不健全。一是民主渠道不暢通。對(duì)群眾反映的意見(jiàn)建議不能有效回應(yīng)，形不成互動(dòng)關(guān)系。政務(wù)公開(kāi)透明度不高，群眾的知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)未能很好地落到實(shí)處。二是政府行政運(yùn)行機(jī)制不健全。三是決策制度不完善，落實(shí)不到位，監(jiān)督制約不力。導(dǎo)致閉門(mén)決策、違反民主集中制原則隨意決策、決策朝令夕改等想象的出現(xiàn)。（3）政府誠(chéng)信問(wèn)題較多。政府誠(chéng)信是社會(huì)誠(chéng)信的核心與關(guān)鍵，它引導(dǎo)、影響著公眾的誠(chéng)信精神，推動(dòng)、決定著社會(huì)的誠(chéng)信程度。政府機(jī)構(gòu)及其公務(wù)人員失信行為有意無(wú)意損害了社會(huì)的公信力，損害了黨和政府在人民群眾中的形象。一些政府部門(mén)政策多變、政出多門(mén)、朝令夕改、失信于民的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。（4）四是政府行政權(quán)力運(yùn)行不規(guī)范不透明，同時(shí)規(guī)范權(quán)力運(yùn)行的法律制度不健全，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象依然存在。關(guān)系人民群眾切身利益的執(zhí)法司法問(wèn)題還比較突出；一些公職人員、失職瀆職、執(zhí)法犯法甚至徇私枉法嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家法制權(quán)威。（5）政府及其工作人員不同程度的存在著形式主義、、享樂(lè)主義和奢靡之風(fēng)。此“”嚴(yán)重違背我們黨的性質(zhì)和宗旨，是當(dāng)前群眾深?lèi)和唇^、反映最強(qiáng)烈的問(wèn)題，也是損害黨群干群關(guān)系的重要根源。
二、法治政府建設(shè)的必要性
（一）法治政府是建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)是法治經(jīng)濟(jì)。必須運(yùn)用法律法規(guī)調(diào)整政府、市場(chǎng)、企業(yè)之間的關(guān)系。目前政府職能轉(zhuǎn)變?nèi)圆坏轿唬瑢?duì)經(jīng)濟(jì)主體的干預(yù)過(guò)多，有的甚至侵犯企業(yè)和投資者的合法權(quán)益，造成市場(chǎng)扭曲。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的政府履行職責(zé)，無(wú)論是經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、還是社會(huì)管理和公共服務(wù)，都必須依法辦事。依法行政既是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重要組成部分，又是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重要保障力量。
（二）法治政府是防止腐敗的重要措施。在和平發(fā)展時(shí)期，我們最大的危險(xiǎn)是腐敗。而滋生腐敗的根本原因是權(quán)力得不到有效監(jiān)督和制約。這個(gè)問(wèn)題解決不好，政權(quán)的性質(zhì)就會(huì)改變，就會(huì)“人亡政息”。建設(shè)法治政府，不斷推進(jìn)政府工作制度化、規(guī)范化、程序化不僅是政府自身建設(shè)的重要目標(biāo)，也是防止腐敗的重要保障。
（三）法治政府是提高政府形象，取信于民，保護(hù)人民群眾的重要保證。作為政府在行使權(quán)力時(shí)必須堅(jiān)持全心全意為民服務(wù)的宗旨，把維護(hù)最大多數(shù)人民的利益作為根本原則，把提高人民生活水平作為出發(fā)點(diǎn)和歸宿的基本保證。只有這樣，才能從根本上提高政府形象。
三、法治政府建設(shè)應(yīng)遵循的基本原則
（一）科學(xué)立法、民主立法，進(jìn)一步提高立法質(zhì)量。黨的十七大報(bào)告指出，“要堅(jiān)持科學(xué)立法、民主立法，完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系。”黨的十提出，要推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，堅(jiān)持法律面前人人平等，保證有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。法治的要義之一，即為實(shí)現(xiàn)良法之治。一部法要有實(shí)效性，要能實(shí)現(xiàn)其立法目的，必須要能夠相對(duì)準(zhǔn)確的反映所調(diào)整事項(xiàng)的客觀現(xiàn)實(shí)和發(fā)展規(guī)律，既不能過(guò)于超前，也不能過(guò)于滯后。這就需要強(qiáng)調(diào)立法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的契合度、立法的技術(shù)水平等立法的科學(xué)性因素。同時(shí)，要通過(guò)一定的立法程序?qū)崿F(xiàn)不同利益群體的博弈，使所立之法反映不同人群的聲音，即實(shí)現(xiàn)立法的民主性。
（二）以人為本，規(guī)范政府權(quán)力，推進(jìn)服務(wù)型政府建設(shè)。黨的十八屆三中全會(huì)提出，“進(jìn)一步簡(jiǎn)政放權(quán)，深化行政審批制度改革，最大限度減少中央政府對(duì)微觀事務(wù)的管理，市場(chǎng)機(jī)制能有效調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，一律取消審批，對(duì)保留的行政審批事項(xiàng)要規(guī)范管理、提高效率；直接面向基層、量大面廣、由地方管理更方便有效的經(jīng)濟(jì)社會(huì)事項(xiàng)，一律下放地方和基層管理。”服務(wù)型政府更強(qiáng)調(diào)以人為本，更強(qiáng)調(diào)關(guān)注民生，是要把政府的工作重心從行政管理轉(zhuǎn)移到公共服務(wù)上來(lái)。同時(shí)進(jìn)一步限制政府權(quán)力，注重對(duì)公民私權(quán)利的切實(shí)有效的保障。
（三）適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要。 法治政府建設(shè)必須適
應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展需要。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)。維護(hù)統(tǒng)一、公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序，發(fā)展生產(chǎn)力，加快經(jīng)濟(jì)全面、協(xié)調(diào)發(fā)展，離不開(kāi)法制建設(shè)，更需要依靠法制去引導(dǎo)、規(guī)范、保障。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展又推動(dòng)了立法的進(jìn)步。
四、法治政府建設(shè)的舉措
（一）提高政府機(jī)關(guān)依法行政意識(shí)和能力，增加為人民服務(wù)的本領(lǐng)。加強(qiáng)政府工作人員的培訓(xùn)和教育，通過(guò)公務(wù)員考試、在崗在職行政機(jī)關(guān)工作人員教育培訓(xùn)來(lái)強(qiáng)化全心全意為人民服務(wù)的公仆意識(shí)，增強(qiáng)政府機(jī)關(guān)及其工作人員的法治思維和法律意識(shí)，提高依法行政的能力。
（二）加強(qiáng)立法和制度建設(shè)，規(guī)范權(quán)力運(yùn)行。作為政府機(jī)關(guān)要充分調(diào)動(dòng)人民群眾積極性和創(chuàng)新性、激發(fā)社會(huì)活力和競(jìng)爭(zhēng)力、解放和發(fā)展生產(chǎn)力、維護(hù)公平正義、規(guī)范權(quán)力運(yùn)行的要求，充分反映人民意愿，著力解決經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中的普遍性問(wèn)題和深層次矛盾為出發(fā)點(diǎn)，加強(qiáng)政府立法和改進(jìn)制度建設(shè)。在立法工作中，注重提高政府立法的科學(xué)化、民主化水平，努力提高立法質(zhì)量。同時(shí)，真正把制度的落實(shí)貫徹到實(shí)處。
（三）實(shí)行科學(xué)決策、民主決策和依法決策，提高決策水平。十八屆三中全會(huì)提出，“優(yōu)化政府機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能配置、工作流程，完善決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)既相互制約又相互協(xié)調(diào)的行政運(yùn)行機(jī)制。”這就要求一是權(quán)力要合理配置，實(shí)現(xiàn)決策科學(xué)化、民主化；二是在政府內(nèi)部，要進(jìn)一步明確政府組成集體、行政首長(zhǎng)的決策權(quán)力，規(guī)定哪些問(wèn)題必須集體討論決定，哪些問(wèn)題實(shí)行分工決策，并嚴(yán)格執(zhí)行，既防止對(duì)重大問(wèn)題個(gè)人說(shuō)了算和行政首長(zhǎng)搞“一言堂”，又防止議而不決，降低效率；三是了解民情、民意，廣泛征求人民群眾意見(jiàn)。
關(guān)鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導(dǎo)
面臨日益復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境，行政法學(xué)研究的面向需要有所改變，上世紀(jì)末至本世紀(jì)初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現(xiàn)象的萌芽，便是理論對(duì)現(xiàn)實(shí)的呼應(yīng)。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現(xiàn)象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質(zhì)屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動(dòng)的，前者往往在軟法運(yùn)行機(jī)制中扮演精神指導(dǎo)的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實(shí)踐應(yīng)用的緩沖方法。
一、行政法基本原則與軟法互動(dòng)基礎(chǔ)。
（一）研究困境與相互需求。
新世紀(jì)的國(guó)內(nèi)行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務(wù)理論”之間的矛盾已經(jīng)日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質(zhì)疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補(bǔ)”、“進(jìn)化”的路徑上雖然有所成就，但同時(shí)亦遇到了自身困境：
1.替代“嚴(yán)格規(guī)則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國(guó)內(nèi)法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？
以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現(xiàn)階段將行政法基本原則與實(shí)踐結(jié)合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經(jīng)典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)的困境，而學(xué)者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權(quán)”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因?yàn)樯婕暗剿痉ǜ母镞@一沉重話題，成為現(xiàn)階段無(wú)法逾越的障礙，于是尋找可以規(guī)避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內(nèi)在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對(duì)的是，軟法立法目的、價(jià)值取向的實(shí)現(xiàn)并不需要司法作為保障，軟法機(jī)制更多依靠“自愿規(guī)則”得以運(yùn)行，它不需要強(qiáng)制力的介入，它強(qiáng)調(diào)的不是國(guó)家和個(gè)人之間的對(duì)抗關(guān)系，而是多方主體之間的協(xié)商合作。倘若利用軟法機(jī)制詮釋行政法基本原則的應(yīng)用之道，可以很好地繞開(kāi)“司法改革”的藩籬。
2.對(duì)于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開(kāi)始對(duì)其淵源、運(yùn)行機(jī)制等方面予以一定程度的關(guān)注。然而，軟法理論本身深化的趨勢(shì)卻很緩慢，這主要是因?yàn)椋海?）它沒(méi)有可靠的理論基礎(chǔ)，國(guó)家和司法實(shí)踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預(yù)設(shè)前提。依這種觀念，國(guó)家可以制定任何它們所希望制定的規(guī)范，軟法規(guī)范也是如此”，[2]這暴露了軟法機(jī)制的最大缺憾――精神指導(dǎo)的模糊性（非理性化）。
而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統(tǒng)攝，但“”這一話語(yǔ)固有的不確定性，卻使得于此之下構(gòu)建“精神指導(dǎo)”存在空洞的可能，于是在公法領(lǐng)域內(nèi)尋找到一個(gè)具體替代機(jī)制便是當(dāng)務(wù)之急。在眾多理論游說(shuō)中，筆者觀察到行政法基本原則的適應(yīng)性，正如學(xué)者所述：“行政法基本原則承載著人權(quán)、民主、法治基本價(jià)值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實(shí)施的指導(dǎo)精神，一方面可以對(duì)軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現(xiàn)象予以源頭上的治理，實(shí)現(xiàn)理性化；另一方面亦可以避免“”話語(yǔ)的不確定，使其更具操作性。
（二）互動(dòng)的合法性保障。
從邏輯學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，欲實(shí)現(xiàn)行政法基本原則與軟法之間的互動(dòng)，前提條件是二者在本質(zhì)屬性上應(yīng)為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動(dòng)的合法性，才能保證互動(dòng)不是由“法律規(guī)范”流向“其他社會(huì)規(guī)范”，不是變相的侵害人權(quán)。申言之，本質(zhì)屬性是否一致的核心論調(diào)應(yīng)該是：行政法基本原則與軟法皆應(yīng)屬于法的范疇。對(duì)于這一問(wèn)題的解答，大致分為兩個(gè)方面，其一是行政法基本原則與法的關(guān)系，對(duì)此，學(xué)術(shù)界并無(wú)爭(zhēng)議，一般認(rèn)為原則是法的要素之一。而真正值得關(guān)注的是后者――軟法與法的關(guān)系。事實(shí)是，現(xiàn)階段軟法為法的本質(zhì)認(rèn)識(shí)，存在一定程度的困惑和擔(dān)憂，其中的根本原因在于，他們始終認(rèn)為缺少“強(qiáng)制力”這一基本因素的軟法論調(diào)，很難取得傳統(tǒng)概念上的認(rèn)同。于是，針對(duì)這一問(wèn)題，軟法學(xué)者從法社會(huì)學(xué)角度做了細(xì)致的推演，他們認(rèn)為，“在現(xiàn)代社會(huì)中，有些規(guī)則根本沒(méi)有使用武力或以武力相威脅的機(jī)會(huì)，（但是）人們沒(méi)有理由將這些規(guī)則視為非法律。”[4]比如行業(yè)自律規(guī)范，柔性法律文本等等；并認(rèn)為法是“由那些旨在型構(gòu)或裁定大量人類(lèi)行為的模式或者尺度構(gòu)成的，而不是由那些處理單一的個(gè)別情形的瞬變且具體的指令構(gòu)成的。”[5]（P250）無(wú)論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習(xí)慣的。軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會(huì)關(guān)系，從而是人們的行為規(guī)則；軟法不是對(duì)人們的內(nèi)在心理，而是對(duì)人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類(lèi)共同體通過(guò)其成員參與、協(xié)商方式制定或認(rèn)可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開(kāi)性、普遍性和規(guī)范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。
二、行政法基本原則與軟法互動(dòng)的既定存在分析。
通過(guò)以上分析，行政法基本原則與軟法互動(dòng)具有其必要性和可行性。但是同時(shí)需要注意，這一互動(dòng)事實(shí)并不以本文為起點(diǎn)的，事實(shí)上，在過(guò)去發(fā)生行政活動(dòng)中，就已經(jīng)存在著。
（一）行政法基本原則對(duì)軟法的隱性精神指導(dǎo)。
一般認(rèn)為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專(zhuān)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認(rèn)為，在既已存在的軟法規(guī)范中，“行政法基本原則”時(shí)常扮演軟法規(guī)范制定的精神指導(dǎo)角色：（1）要求軟法規(guī)范的制定必須具備相應(yīng)程序，如征求意見(jiàn)、召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)、草案討論等等。“衛(wèi)生部辦公廳的征求《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開(kāi)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（征求意見(jiàn)稿）的通知”，對(duì)于“征求意見(jiàn)”本身為硬法制定的必經(jīng)程序，但在《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開(kāi)的指導(dǎo)意見(jiàn)》這一軟法制定中亦有相應(yīng)體現(xiàn)；（2）在軟法規(guī)范中直接規(guī)定基本原則的內(nèi)容。
如國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確規(guī)定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠(chéng)實(shí)守信等。”其分別體現(xiàn)了行政法定、行政均衡以及行政正當(dāng)原則；（3）作為軟法實(shí)施的過(guò)程指導(dǎo)。
如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見(jiàn)》中就規(guī)定：“在執(zhí)法過(guò)程中所有的內(nèi)部程序、外部程序要符合法律法規(guī)的規(guī)定。”這一軟法規(guī)范明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)參照軟法規(guī)范執(zhí)法，要遵守“告知”、“送達(dá)”等程序，這實(shí)質(zhì)上是“行政正當(dāng)原則”對(duì)軟法實(shí)施的滲透。
（二）軟法作為“基本原則實(shí)踐操作”的緩沖方法——以“禁止過(guò)度原則”為例。
由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，如果否認(rèn)軟法機(jī)制的存在，基本原則在實(shí)踐中往往難以得到合法性支持，于是它會(huì)主動(dòng)將軟法機(jī)制作為其鏈接實(shí)踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過(guò)度原則”為例加以說(shuō)明，“禁止過(guò)度原則”主要包含兩個(gè)要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說(shuō)的軟法緩沖亦是在此二者中發(fā)生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國(guó)家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負(fù)擔(dān)更輕的手段的話，則現(xiàn)行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對(duì)此以軟法視角加以理解，即在實(shí)現(xiàn)管理論文"target="_blank">行政管理目的時(shí)，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強(qiáng)制行政行為（行政指導(dǎo)、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過(guò)度原則”鏈接實(shí)踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個(gè)加油站沒(méi)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，當(dāng)?shù)毓ど叹植](méi)有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運(yùn)用行政指導(dǎo)的方法要求停業(yè)整頓。最后，有5家加油站完善了手續(xù)，恢復(fù)了營(yíng)業(yè)，得到當(dāng)?shù)卣某浞挚隙ǎ籟9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動(dòng)，其行動(dòng)手段應(yīng)該盡可能柔弱，其嚴(yán)厲程度應(yīng)與其要達(dá)到的目的相稱(chēng)或成比例，而不能輕易而隨意地動(dòng)用嚴(yán)格法手段”。[10]（P138）應(yīng)當(dāng)盡量運(yùn)用“合作”、“協(xié)商”等軟法手段實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，因?yàn)檐浄ㄊ侄喂逃械撵`活性、協(xié)商性等特點(diǎn)，可以使得過(guò)程和結(jié)果之間的比例達(dá)到最優(yōu)，如近日“江蘇省無(wú)錫市強(qiáng)拆1241個(gè)報(bào)刊亭，導(dǎo)致市民無(wú)法買(mǎi)報(bào)”，便是一個(gè)典型的反面教材。①三、精神指導(dǎo)的限度與緩沖方法的擴(kuò)展。
（一）行政法基本原則對(duì)軟法予以精神指導(dǎo)的限度。
從學(xué)科分野的角度來(lái)說(shuō)，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關(guān)注與類(lèi)的價(jià)值、等級(jí)秩序、正當(dāng)程序、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、體系的一致性、制度實(shí)踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國(guó)家太大、花費(fèi)太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時(shí)也這樣說(shuō)道：“軟法先天的非理性其實(shí)只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價(jià)值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導(dǎo)，將軟法納入社主義法治軌道；同時(shí)也要察覺(jué)軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導(dǎo)可以無(wú)孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動(dòng)糾錯(cuò)等方面的價(jià)值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價(jià)值時(shí)才予以干涉。如果我們?cè)谶@種互動(dòng)關(guān)系中過(guò)于苛刻，會(huì)直接影響到軟法本身之靈性，那么互動(dòng)的實(shí)質(zhì)便成為對(duì)軟法的否定了。
（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴(kuò)展。
必須承認(rèn)，上文所述的抽樣分析僅僅只是對(duì)實(shí)踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒(méi)有主動(dòng)意識(shí)到這一點(diǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)允許軟法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴(kuò)大對(duì)實(shí)踐的操作。
1.軟法對(duì)“行政法定原則”的擴(kuò)大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國(guó)形式主義的法治國(guó)走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國(guó)，法治國(guó)的工具主義思想早已融入了實(shí)質(zhì)主義的法治國(guó)思想之中，從“形式主義”走向“實(shí)質(zhì)主義”，已是行政法定原則的必然趨勢(shì)。然而，“實(shí)質(zhì)主義法治”的外延究竟有多大，“實(shí)質(zhì)”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專(zhuān)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等等？如果說(shuō)否定這些軟法淵源，是否意味著行政機(jī)關(guān)在沒(méi)有依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統(tǒng)理論上來(lái)說(shuō)，這一推論是成立的，但這并不符合社會(huì)發(fā)展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺(tái)了一個(gè)具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運(yùn)車(chē)輛駕駛員維護(hù)社會(huì)治安有功行為獎(jiǎng)勵(lì)辦法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《獎(jiǎng)勵(lì)辦法》），文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機(jī)關(guān)進(jìn)行社會(huì)治安管理，可以根據(jù)立功程度相應(yīng)扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法定原則相違背的，因?yàn)椤兜缆方煌ò踩ā芬?guī)定違章必須扣分，《獎(jiǎng)勵(lì)辦法》本身有悖《立法法》。但事實(shí)上該行為得到了很好的效果，在全國(guó)很多地方都有類(lèi)似做法。這便需要以社會(huì)需求為基點(diǎn)，從軟法角度擴(kuò)充理解行政法定原則的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據(jù)不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時(shí)，應(yīng)當(dāng)將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實(shí)踐對(duì)“行政法定原則”的理解。
2.軟法對(duì)“行政正當(dāng)原則”的理念更新。在法律對(duì)行政控制模式的選擇上，“行政正當(dāng)原則”以其過(guò)程監(jiān)控為優(yōu)勢(shì)而倍受青睞。按照傳統(tǒng)理解，行政正當(dāng)原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開(kāi)性三項(xiàng)內(nèi)容，具體表現(xiàn)為聽(tīng)證、避免偏私、告知等程序。筆者認(rèn)為，在硬法模式下的行政正當(dāng)原則，由于過(guò)程和結(jié)果之間的分割，實(shí)質(zhì)上是很難調(diào)動(dòng)相對(duì)人的積極性，如每年舉行的價(jià)格聽(tīng)證會(huì)以及《行政處罰法》聽(tīng)證制度的僵化等等。
在行政管理理論中，“硬法”調(diào)控下的法的程序結(jié)構(gòu)是反應(yīng)型的、防衛(wèi)型的、封閉型的，相對(duì)人所謂的“參與”，實(shí)質(zhì)是“協(xié)作”，而不是“合作”。②協(xié)作的實(shí)質(zhì)是相對(duì)人配合行政機(jī)關(guān)的工作，被動(dòng)地、機(jī)械地完成行政機(jī)關(guān)的程序要求，從而使行政機(jī)關(guān)避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強(qiáng)制的，合作所表明的是對(duì)生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)關(guān)系以及社會(huì)制度的主動(dòng)建構(gòu)。因此，我們需要補(bǔ)充對(duì)“行政正當(dāng)原則”的認(rèn)識(shí)，在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上加入“軟法理念”，加入軟法實(shí)施機(jī)制中的“定期交流程序”、“學(xué)習(xí)和批評(píng)程序”、“自我評(píng)估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構(gòu)建為“前攝型的、事前的、開(kāi)放的、寬容的”合作結(jié)構(gòu)[13]（P138），變“協(xié)作”為“合作”，變“單向度的社會(huì)控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開(kāi)放協(xié)調(diào)”。
3.軟法對(duì)“行政均衡原則”的實(shí)踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對(duì)待原則、禁止過(guò)度原則以及信賴(lài)保護(hù)原則，基于上文已經(jīng)將平等對(duì)待原則進(jìn)行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對(duì)余下兩項(xiàng)子原則的實(shí)踐路徑予以重新探討：（1）平等對(duì)待的原則。在平等對(duì)待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習(xí)慣法界分，從而構(gòu)成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項(xiàng)內(nèi)容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類(lèi)案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對(duì)有關(guān)行政相對(duì)人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]
其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規(guī)未有明確、具體規(guī)定情況下，應(yīng)受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實(shí)踐路徑并不涉及“硬法”內(nèi)容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語(yǔ)未出現(xiàn)時(shí)，學(xué)者對(duì)此慎言道：“在公眾將行政機(jī)關(guān)視為自由的威脅而非權(quán)益的保護(hù)者，是異己的力量而非信賴(lài)的對(duì)象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會(huì)效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴(lài)保護(hù)原則。信賴(lài)保護(hù)原則是誠(chéng)信原則在行政法中的運(yùn)用本質(zhì)上屬于一種基本的道德準(zhǔn)則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務(wù)”與道德之間存有密切聯(lián)系，對(duì)其實(shí)踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠(chéng)信政府）。盡管有學(xué)者提出以“民主機(jī)制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環(huán)境上建構(gòu)誠(chéng)信政府，落實(shí)信賴(lài)保護(hù)原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動(dòng)性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機(jī)制中卻是可以避免的，軟法規(guī)范是自我實(shí)施的，一定程度上“依靠社會(huì)認(rèn)可、譏諷、信譽(yù)等來(lái)執(zhí)行”，它大部分“可以轉(zhuǎn)化為個(gè)人道德，人們出于負(fù)罪感和羞恥感而自覺(jué)遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機(jī)制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動(dòng)遵守信賴(lài)保護(hù)原則。
四、結(jié)語(yǔ)。
總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領(lǐng)域內(nèi)兩個(gè)不同的理論主題，理論發(fā)現(xiàn)僅僅是對(duì)既定實(shí)踐的事后考察。筆者認(rèn)為二者之間的互動(dòng)研究具有雙重意義，其對(duì)于軟法而言，可以利用在判例中總結(jié)和成長(zhǎng)起來(lái)的行政基本原則，予以全方位精神指導(dǎo)，提高軟法本身的理性精神，擴(kuò)大軟法理論研究的范疇，更好地實(shí)施“公共治理”；同時(shí)，對(duì)于行政法基本原則而言，可以運(yùn)用軟法無(wú)須“以司法作為保障”、“充分體現(xiàn)合作精神”、“完善行政主體的主動(dòng)精神”等優(yōu)勢(shì)，拓展基本原則的內(nèi)涵理解，提高基本原則本身的可操作性。
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①2009年2月25日，無(wú)錫市城管局在沒(méi)有經(jīng)過(guò)聽(tīng)證程序的情況下，以“未經(jīng)合法審批”為由做出決定，關(guān)閉、拆除市區(qū)1241個(gè)報(bào)刊便民亭，引起市民強(qiáng)烈不滿。參見(jiàn)“江蘇省無(wú)錫強(qiáng)拆1241個(gè)報(bào)刊亭，市民無(wú)法買(mǎi)報(bào)”[N].現(xiàn)代快報(bào)，2009-2-25.
②協(xié)作和合作之間存在很大區(qū)別：協(xié)作是強(qiáng)制性的，但合作不能被強(qiáng)制；合作是建構(gòu)性的，而協(xié)作則是構(gòu)成性的。合作表明的是對(duì)生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)制度的主動(dòng)建構(gòu)，而協(xié)作僅僅是發(fā)生在這些關(guān)系和制度之中的總體上被動(dòng)的行為。參見(jiàn)張康之。論社會(huì)治理中的協(xié)作與合作[J].社會(huì)科學(xué)研究，2008，1，49—53.
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公眾參與原則是環(huán)境法明主的體現(xiàn)，也是該法律能夠順利實(shí)施的基礎(chǔ)。當(dāng)遇到環(huán)境問(wèn)題的時(shí)候，相對(duì)于政府部門(mén)或者企事業(yè)單位來(lái)說(shuō)，公眾屬于弱勢(shì)群體，更容易受到傷害，但也最有發(fā)言權(quán)。在環(huán)境法下，公眾參與原則的準(zhǔn)確定義顯得更加的重要。簡(jiǎn)單從字面意思去理解，環(huán)境法的公眾參與原則應(yīng)該是每個(gè)人都有權(quán)力參與到環(huán)境的開(kāi)發(fā)、利用、保護(hù)和改善的行動(dòng)中，也就是每個(gè)人都有平等的參與權(quán)，也應(yīng)該鼓勵(lì)公眾去參與環(huán)境保護(hù)。而對(duì)于環(huán)境的立法、執(zhí)行、監(jiān)督等方面，公眾也應(yīng)該擁有平等的參與權(quán)，成為一個(gè)參與者。當(dāng)公眾擁有了這樣的權(quán)力，也就會(huì)做出相應(yīng)的義務(wù)。現(xiàn)在環(huán)境問(wèn)題越來(lái)越嚴(yán)峻，已經(jīng)開(kāi)始影響人們的正常生活，也影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。同時(shí)，全世界都開(kāi)始關(guān)注環(huán)境問(wèn)題，開(kāi)始提倡保護(hù)環(huán)境，可持續(xù)發(fā)展。公眾參與環(huán)境保護(hù)能夠很好的緩解環(huán)境問(wèn)題，也是環(huán)境保護(hù)不可缺少的重要組成，同時(shí)這也體現(xiàn)了我國(guó)的民主建設(shè)和法治的完善，有助于我國(guó)環(huán)境保護(hù)和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的可持續(xù)發(fā)展。在現(xiàn)在的社會(huì)環(huán)境下，環(huán)境法的公眾參與原則往往被人們所忽視。所以必須強(qiáng)調(diào)這個(gè)原則的重要性，使其成為環(huán)境法的基本原則，保護(hù)這項(xiàng)原則并鼓勵(lì)這項(xiàng)權(quán)利得到公眾行使。
二、公眾參與原則是環(huán)境法的基本原則
(一)法律的基本原則
原則是一個(gè)很抽象的東西，對(duì)于法律體系而言，當(dāng)它在實(shí)施過(guò)程中，圍繞著社會(huì)關(guān)系，為了順利實(shí)施，就會(huì)產(chǎn)生法律的基本原則。基本原則是法律體系的靈魂，它體現(xiàn)了法律的公平和價(jià)值，也是法律工作開(kāi)展的保障。法的原則具有以下特征:法的原則對(duì)法律規(guī)范和法律制度等現(xiàn)象具有指導(dǎo)意義;法的原則能夠?qū)σ欢ǖ纳鐣?huì)生活或內(nèi)容發(fā)生影響;法的原則在一定意義上也可以起到彌補(bǔ)法律規(guī)范缺陷的作用;法的原則具有價(jià)值準(zhǔn)則的意義，能夠衡量一定社會(huì)的穩(wěn)定性。總之，法律原則就是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，能夠作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則。它不預(yù)先設(shè)立任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒(méi)有規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)，更沒(méi)有規(guī)定確定的法律后果，但它是法律所確認(rèn)的一定社會(huì)生活和國(guó)家活動(dòng)的規(guī)律性要求，貫穿于具體法律規(guī)范之中，較之法律規(guī)范更能直接地反映出法的內(nèi)容、法的本質(zhì)以及社會(huì)生活的趨勢(shì)、要求和規(guī)律性。
(二)環(huán)境法的基本原則
環(huán)境法的基本原則是環(huán)境法學(xué)中的學(xué)理概念，指以目標(biāo)是保護(hù)環(huán)境、實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，建立的基礎(chǔ)是環(huán)境保護(hù)和法的基本理念，以現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)和知識(shí)為背景所形成的貫穿于整個(gè)環(huán)境法之中，反映環(huán)境法性質(zhì)、基本特征，并對(duì)環(huán)境的開(kāi)發(fā)、利用、保護(hù)和改善等活動(dòng)具有普遍指導(dǎo)作用的基礎(chǔ)性和根本性準(zhǔn)則。環(huán)境法的基本原則在環(huán)境法中規(guī)定或體現(xiàn)著對(duì)環(huán)境保護(hù)實(shí)行法律調(diào)整的基本指導(dǎo)方針，作為環(huán)境法的基本準(zhǔn)則，它起著調(diào)整各種因?yàn)榄h(huán)境問(wèn)題而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的作用，集中表現(xiàn)了環(huán)境法本質(zhì)。當(dāng)然這些基本原則之間的關(guān)系并不相互排斥而是你中有我我中有你，相互制約又彼此勾連，這給我們跟好的認(rèn)識(shí)環(huán)境法的本質(zhì)，貫徹環(huán)境法的理念起到了關(guān)鍵作用。作為法律準(zhǔn)則，環(huán)境法的基本原則具有一定的原則性，它作為整個(gè)環(huán)境法各項(xiàng)活動(dòng)的起點(diǎn)，同時(shí)也為其活動(dòng)提供了方向性指導(dǎo)，是環(huán)境法的生存之本，同時(shí)也促進(jìn)了環(huán)境法的整體性和各方面協(xié)調(diào)性。但環(huán)境法的基本原則并不是一個(gè)空殼，具有實(shí)際操作性，可適用性和可訴性都極強(qiáng)值得我們重視。在現(xiàn)有的法律救濟(jì)手段缺失或者現(xiàn)存的法律救濟(jì)手段不能滿足現(xiàn)實(shí)情況需要的時(shí)候，環(huán)境法基本原則可以成為環(huán)境法律救濟(jì)的依據(jù)。根據(jù)上述對(duì)環(huán)境法基本原則涵義的理解，作為環(huán)境法的基本原則，應(yīng)滿足下列條件:
1．環(huán)境法基本原則能夠體現(xiàn)環(huán)境法的特點(diǎn)。
也就是說(shuō)這個(gè)原則必須是環(huán)境法學(xué)所特有的，既不能將它和平時(shí)環(huán)境科學(xué)研究的原則相混雜，也不能是與別的部門(mén)法學(xué)共同的原則，當(dāng)然也有別于普通的立法司法過(guò)程中適用的原則。
2．環(huán)境法基本原則是在環(huán)境法治建設(shè)中具有普遍指導(dǎo)意義的原則。
作為基本原當(dāng)然不能隨心所欲的建立，而是要有法律的確認(rèn)來(lái)確保它的權(quán)威性、同時(shí)要在環(huán)境建設(shè)的各個(gè)方面都有所體現(xiàn)。當(dāng)然這并不是說(shuō)基本原則會(huì)作為一條直接的法律條文，它實(shí)質(zhì)上是在環(huán)境建設(shè)立法、司法、執(zhí)法各個(gè)環(huán)節(jié)所需要的理念的凝結(jié)，精煉表述，不同于科學(xué)研究的具有法律拘束力。
3．環(huán)境法基本原則是環(huán)境法各項(xiàng)原則中根本的原則。
環(huán)境法的基本原則必須是在環(huán)境法制中得到廣泛適用，是核心也是基礎(chǔ)，要在整個(gè)環(huán)境法領(lǐng)域全方位的應(yīng)用而不是局限于某一領(lǐng)域。顧全整體，兼顧各個(gè)方面才能撐得上是基本原則，環(huán)境法基本原則從宏觀上來(lái)講具有指導(dǎo)性，適用也非常廣泛，而且需要具有一定時(shí)期內(nèi)的穩(wěn)定性。環(huán)境法的基本原則就要求它要在各個(gè)方面都起著規(guī)范的指導(dǎo)作用，始終把握發(fā)展大方向。
4．環(huán)境法基本原則是指導(dǎo)環(huán)境立法和環(huán)境實(shí)踐的基本準(zhǔn)則。
環(huán)境法通過(guò)運(yùn)用不同的手段，為環(huán)境保護(hù)保駕護(hù)航。這些方法途徑，綜合性與具體性相結(jié)合，主要調(diào)節(jié)與輔助協(xié)調(diào)相輔相成，但是環(huán)境法基本原則只能是在其中起到綜合性的和起主要作用的準(zhǔn)則。在環(huán)境立法和環(huán)保實(shí)踐中，環(huán)境法基本原則是環(huán)境法存在缺陷或者是法律滯后有所缺失的情況下，為選擇環(huán)境法律規(guī)范和處理環(huán)境保護(hù)具體問(wèn)題的根據(jù)。
三、公眾參與原則能夠成為環(huán)境法基本原則
(一)工眾參與原則體現(xiàn)了環(huán)境法的特征
公平和安全是環(huán)境法的核心目的，也是貫穿其始終。而實(shí)現(xiàn)環(huán)境公平和環(huán)境安全最好的方式就是讓公眾參與進(jìn)來(lái)，堅(jiān)守公眾參與原則。環(huán)境公平包括代內(nèi)公平、代際公平和權(quán)力公平。它們之間有各自的特點(diǎn)也有相互聯(lián)系。代內(nèi)公平指任何人都有滿足其健康的環(huán)境、足夠的食物和住宅等基本生活需求的權(quán)力。代際公平指我們每個(gè)人都有權(quán)力使用環(huán)境同時(shí)也需要為后代保存所需要的環(huán)境資源，不能因?yàn)樽约旱南硎埽沟煤蟠袚?dān)重大的代價(jià)。權(quán)力公平指所以生命體都有不受危害的權(quán)力，不光是人，還包括其他有生命的個(gè)體，是人與自然界、與生物個(gè)體之間的權(quán)力公平。環(huán)境安全指人類(lèi)生存的自然環(huán)境和自然資源處于良好的可持續(xù)的狀態(tài)。世界范圍內(nèi)都在倡導(dǎo)人類(lèi)與自然和諧相處，提倡可持續(xù)發(fā)展。所以環(huán)境公平是環(huán)境法對(duì)整個(gè)社會(huì)所追求的目標(biāo)，環(huán)境安全是環(huán)境法的基本任務(wù)。公平和安全是可持續(xù)發(fā)展實(shí)施的法律基礎(chǔ)，也是其在環(huán)境法的重要體現(xiàn)。公眾參與原則正式實(shí)現(xiàn)這種理念良好的方式。由于不同的人或者集體利益訴求是不一樣的，如果單純的依靠政府等部門(mén)去實(shí)施環(huán)境法，很難協(xié)調(diào)各個(gè)部分的矛盾，最終環(huán)境法也無(wú)法順利實(shí)施。公眾參與，能更加有效的溝通不同利益團(tuán)體直接的關(guān)系，找到平衡各方利益的點(diǎn)，從而減少因?yàn)榄h(huán)境保護(hù)而產(chǎn)生的摩擦和矛盾，造成不必要的損失。環(huán)境問(wèn)題的產(chǎn)生也與公眾的行為密不可分，公民的生活消費(fèi)產(chǎn)生的污染越來(lái)越嚴(yán)重，逐漸成為環(huán)境污染的主要來(lái)源，與此同時(shí)也是環(huán)境污染的受害者。當(dāng)公眾認(rèn)識(shí)到環(huán)保的重要性，就會(huì)在平時(shí)減少污染的產(chǎn)生，同時(shí)又會(huì)采取行動(dòng)保護(hù)環(huán)境。這樣就會(huì)在社會(huì)上樹(shù)立保護(hù)環(huán)境從我做起的風(fēng)氣和意識(shí)，讓公眾有保護(hù)環(huán)境的責(zé)任感。
(二)公眾參與原則是環(huán)境法基本原則的設(shè)定條件之一
由于我們時(shí)時(shí)刻刻被環(huán)境所包圍，影響著我們生活的各個(gè)方面，所以環(huán)境保護(hù)具有社會(huì)性和廣泛性，這恰恰決定了公眾參與環(huán)境保護(hù)的必要性。20世紀(jì)七八十年代，我國(guó)黃土高原土地沙漠化嚴(yán)重，單純依靠政府根本沒(méi)有辦法解決，政府就開(kāi)始號(hào)召大家植樹(shù)造林，經(jīng)過(guò)大家?guī)资甑呐Γ恋厣衬瘑?wèn)題得到了很大的好轉(zhuǎn)。面對(duì)我國(guó)環(huán)境問(wèn)題不斷惡化，公眾的環(huán)保意識(shí)正不斷的覺(jué)醒。21世紀(jì)初，由于塑料袋過(guò)度使用，造成嚴(yán)重的“白色污染”，后來(lái)政府就開(kāi)始號(hào)召大家使用環(huán)保袋，現(xiàn)在“白色污染”也開(kāi)始得到有效控制。公眾參與原則在相關(guān)的環(huán)境法律法規(guī)中才開(kāi)始得到體現(xiàn)，比如《環(huán)境噪聲污染防治法》、《環(huán)保法》和《環(huán)評(píng)法》等。其中《環(huán)評(píng)法》第5條也明確規(guī)定“國(guó)家鼓勵(lì)有關(guān)單位、專(zhuān)家和公眾以適當(dāng)?shù)姆绞絽⑴c環(huán)評(píng)”。公眾參與原則由于能夠有效的幫助環(huán)保法順利實(shí)施，符合環(huán)保法的特點(diǎn)，所以它在環(huán)境保護(hù)過(guò)程中具有重要的作用。它對(duì)我國(guó)環(huán)境法律法規(guī)的建設(shè)完善具有重要的指導(dǎo)意義。正是因?yàn)楣妳⑴c原則既能體現(xiàn)環(huán)境法的特征，又是環(huán)境法的基本設(shè)定條件，所以它才能成為環(huán)境法的基本原則，并被廣泛接受和運(yùn)用。
四、我國(guó)環(huán)境法公眾參與原則的評(píng)價(jià)及完善
我國(guó)環(huán)保法對(duì)公眾參與還缺乏完善的規(guī)定。正所謂沒(méi)有無(wú)權(quán)力的義務(wù)，也沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)力。我們都知道環(huán)境是與我們每個(gè)人都息息相關(guān)的問(wèn)題，我們生活所需要的空氣、水、能源等都是每個(gè)人應(yīng)該享有的權(quán)力，同時(shí)采取措施保持空氣、水等清潔也是我們的義務(wù)。因此我國(guó)在修訂完善環(huán)保法的時(shí)候，為了更好的管理公眾參與環(huán)保的行為，應(yīng)該始終堅(jiān)持公眾參與原則。只有通過(guò)立法，明確的規(guī)定公眾對(duì)環(huán)境擁有知情權(quán)、參與權(quán)、救濟(jì)權(quán)和異議權(quán)等權(quán)利，還需要規(guī)定公眾相對(duì)應(yīng)履行的環(huán)保義務(wù)和相應(yīng)的具體措施，才能保證環(huán)保法順利有效的實(shí)施。
五、結(jié)語(yǔ)
一、民法基本原則之內(nèi)涵
根據(jù)我國(guó)《民法通則》規(guī)定，《民法原則》概分為兩大類(lèi)：一類(lèi)是如平等、自愿等對(duì)民法內(nèi)容有普遍約束力的原則；另一類(lèi)則是適用于特定民事法律關(guān)系的原則，如公平、誠(chéng)實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等原則。
（一）平等原則
民法中的平等，是指主體的身份平等。身份平等是指任何條件與環(huán)境下，民事主體的法律資格一律平等。《民法通則》第3條規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中地位平等。簡(jiǎn)言之，平等原則就是任何自然人、法人在民事法律關(guān)系中平等地享有權(quán)利，其權(quán)利平等地受到保護(hù)。
（二）自愿原則
自愿原則的實(shí)質(zhì)即是當(dāng)事人在民事活動(dòng)中可意思自治，即當(dāng)事人可以根據(jù)自己的判斷從事民事活動(dòng)，國(guó)家一般不干預(yù)當(dāng)事人的自由意志，并充分尊重當(dāng)事人的選擇。當(dāng)然，其內(nèi)容主要涵蓋有自己行為和自己責(zé)任這兩個(gè)方面。
（三）公平原則
公平原則是指在民事活動(dòng)中以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦?xí)r，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來(lái)平衡雙方的利益。換句話說(shuō)，公平原則不僅是一條法律適用的原則，還是一條司法原則。
（四）誠(chéng)實(shí)信用原則
誠(chéng)實(shí)信用是要求民事主體須按照市場(chǎng)制度的互惠性進(jìn)行民事活動(dòng)，即無(wú)論是在什么樣的條件和環(huán)境下，都應(yīng)充分體現(xiàn)出民事行為的利益平衡性。民法通則對(duì)該原則作出規(guī)定，其目的在于為司法機(jī)關(guān)在調(diào)整當(dāng)事人利益摩擦?xí)r提供一個(gè)公平正義的尺度，同時(shí)還可為法院提供一種因法律漏洞而造成判斷模糊的司法解釋的依據(jù)與憑證。
（五）禁止權(quán)利濫用原則
現(xiàn)代民法的最高價(jià)值是追求社會(huì)利益，禁止權(quán)力濫用原則作為民法的基本原則之一，是其表現(xiàn)之一。堅(jiān)持禁止濫用民權(quán)原則，將對(duì)民事活動(dòng)的初衷起到約束和保護(hù)作用。換句話說(shuō)，就是該原則為民事活動(dòng)是否違反法律規(guī)定或違背國(guó)家政策及習(xí)慣提供了一種判斷尺度。
二、民法基本原則之意義
許多學(xué)者都承認(rèn)，整個(gè)法秩序都必須以一種思想歸屬為總指導(dǎo)，同時(shí)也肯定了法律判斷是一種價(jià)值判斷及其背后蘊(yùn)含著的價(jià)值觀念。筆者認(rèn)為，這些無(wú)數(shù)的價(jià)值觀念集合在一起，再通過(guò)明文規(guī)定、依法頒布等形式表達(dá)，便成為民法的有形載體，而法律終極價(jià)值目標(biāo)——社會(huì)公平正義便成為民法的無(wú)形表達(dá)和價(jià)值坐標(biāo)，它始終貫穿于整個(gè)民法法典，是民法的核心靈魂。
公平正義是人類(lèi)社會(huì)文明進(jìn)步的重要標(biāo)志，也是構(gòu)建和諧社會(huì)的最終目標(biāo)。盡管不同的學(xué)科領(lǐng)域?qū)秸x的解釋各有不同，但“對(duì)稱(chēng)、一致、同等”等文字均是其共同的觀點(diǎn)。比如，在社會(huì)學(xué)意義上，公平指的是社會(huì)成員之間的社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)收入水平較為接近；在法學(xué)意義上，公平指的是權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任與貢獻(xiàn)的對(duì)稱(chēng)和一致。故，可以說(shuō)，公平正義作為人類(lèi)社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的一種價(jià)值取向衡量尺度，對(duì)維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)有著重大意義。
三、既有的民法基本原則表達(dá)
以《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》為代表的近代民法并未對(duì)民法基本原則進(jìn)行集中或系統(tǒng)的直接表達(dá)，而只是通過(guò)某些具體的條款將其婉轉(zhuǎn)表達(dá)。如：《法國(guó)民法典》中，第8條“一切法國(guó)人均享有民事權(quán)利”、第6條“不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗”的規(guī)定，分別是對(duì)民法的“人格平等”、“公序良俗”原則的表述；“所有權(quán)絕對(duì)”原則與“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”原則，則是通過(guò)第544條有關(guān)“所有權(quán)是對(duì)于物完全按個(gè)人意愿使用、收益及處分的權(quán)利，但法律及法規(guī)所禁止使用不在此限”以及第1384條有關(guān)“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過(guò)失而致行為發(fā)生之人，對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”的規(guī)定來(lái)加以表現(xiàn)。又如，在《德國(guó)民法典》中，則通篇并未將“一般條款”中的民法基本原則進(jìn)行直接表達(dá)。
相對(duì)《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》而言，《瑞士民法典》及以后的各國(guó)民法典中，則逐漸重視在法典的“一般規(guī)定”中對(duì)民法基本原則進(jìn)行了直接表達(dá)。譬如，《瑞士民法典》第11條規(guī)定“:(一)人都有權(quán)利能力；(二)在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力及義務(wù)能力”；第2條規(guī)定“任何人都必須誠(chéng)實(shí)、信用地行使權(quán)利并履行其義務(wù)”，“明顯地濫用權(quán)利，不受法律保護(hù)”。可見(jiàn)，在上述一般條款中，均對(duì)人格平等、誠(chéng)實(shí)信用以及禁止濫用權(quán)利等基本原則予以了明確表達(dá)。值得一提的是，在一般條款中民法基本原則直接表達(dá)的當(dāng)屬《日本民法典》。其總則編之第一章“通則”的全部?jī)?nèi)容，即為對(duì)民法基本原則的列舉。其第1條規(guī)定“:(1)私權(quán)必須適合公共福祉。(2)權(quán)利行使及義務(wù)履行必須遵守信義，以誠(chéng)實(shí)為之。”(這分別是對(duì)“公序良俗”、“誠(chéng)實(shí)信用”原則的表達(dá))；其第2條規(guī)定:“本法須以個(gè)人的尊嚴(yán)及男女兩性本質(zhì)性平等為宗旨解釋。”(這就是對(duì)“人格平等”原則的表達(dá))。
我國(guó)《民法通則》中對(duì)民法基本原則的表達(dá)也是直接和系統(tǒng)的。深受蘇聯(lián)民法理論和立法的影響，并經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期以來(lái)的發(fā)展變化，我國(guó)近代民法的基本理念以及現(xiàn)代民法的思想以為國(guó)民所接受，并形成“平等”、“公平”、“等價(jià)有償”、“意思自治”、“誠(chéng)實(shí)信用”、“公序良俗”以及“民事權(quán)利保護(hù)”、“禁止權(quán)利濫用”等基本原則的理論歸納和立法表達(dá)。
四、我國(guó)民法典之立法選擇
(一)民法典之立法依據(jù)
民法基本原則是民法蘊(yùn)含的終極價(jià)值目標(biāo)的抽象歸納與集中體現(xiàn)，它既不同于民法具體規(guī)定中的基本原則，更區(qū)別于具體制度中作為法技術(shù)的指導(dǎo)原則。相對(duì)而言，《法國(guó)民法典》對(duì)上述的理解與表述最為貼切，如法典中的“所有權(quán)絕對(duì)”、“契約自由”以及“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”三項(xiàng)原則，其實(shí)均非民法的基本原則“:所有權(quán)絕對(duì)”僅為財(cái)產(chǎn)法的指導(dǎo)思想，“契約自由”僅為契約法的指導(dǎo)思想，“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”僅為損害賠償規(guī)則的指導(dǎo)思想。只是隨著時(shí)間的推移和社會(huì)的不斷進(jìn)步，許多國(guó)家的民法典在《法國(guó)民法典》對(duì)于基本原則的表達(dá)基礎(chǔ)上，對(duì)民法基本原則進(jìn)行了拔高，使之達(dá)到了很高的高度。其中，“契約自由”原則被“意思自治”原則所取代；“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”原則，亦被更為恰當(dāng)?shù)刈鳛閾p害賠償?shù)囊话銡w責(zé)原則被安排于侵權(quán)法中。與此同時(shí)，“誠(chéng)實(shí)信用”以及“禁止權(quán)利濫用”等原則，則成為“意思自治”原則的修正版和升級(jí)版，真正成為現(xiàn)代民法重視的價(jià)值目標(biāo)。據(jù)此，筆者建議，我國(guó)民法典應(yīng)在吸取國(guó)外近代民法典精髓的基礎(chǔ)上，制定出既體現(xiàn)我國(guó)國(guó)民對(duì)法律價(jià)值的集中意志，又具有中國(guó)特色的現(xiàn)代民法。當(dāng)然，《民法通則》總則中將民法基本原則確定為“平等原則”、“意思自治原則”、“誠(chéng)實(shí)信用原則”、“公序良俗原則”和“權(quán)利不得濫用原則”，這是不可或缺的內(nèi)容。
(二“)平等”以及“公平”原則之存廢
筆者認(rèn)為，民法的基本原則必須是為體現(xiàn)民法特有的基本價(jià)值存在的，否則將失去其意義。在民法中，“平等”一詞被作為“人格平等”以及民事主體在民事關(guān)系中“意志獨(dú)立”的內(nèi)容表達(dá)，有著特殊的內(nèi)涵。也就是說(shuō)，民法的全部基本思想和觀念都是建立在“平等”原則基礎(chǔ)之上，“平等”是一切民事主體利益得以保障的必然前提，撇開(kāi)了“平等”這一原則，民法便不復(fù)存在。因此，“平等原則”應(yīng)為民法之最上位、最基本的首要原則并在立法上予以明確表達(dá)。而“公平”原則是民法的最高原則，具有最高程度的抽象性、模糊性。在民法中，必須通過(guò)法律條文對(duì)屬于“自己的”基本原則進(jìn)行詳細(xì)、準(zhǔn)確的表達(dá)以及實(shí)現(xiàn)。也就是說(shuō)，民法上的公平需要通過(guò)“平等”、“意思自治”等基本原則方能得以表達(dá)和實(shí)現(xiàn)，它體現(xiàn)在民法制度的各個(gè)方面，故不必單用“公平”原則來(lái)表達(dá)法的一般價(jià)值。
行政強(qiáng)制法實(shí)施至今，已近兩年整，該法的頒布實(shí)施，與政府的關(guān)系緊密，對(duì)政府機(jī)關(guān)的影響巨大，是規(guī)范政府行政強(qiáng)制行為的一項(xiàng)重要的法律法規(guī)，確立了眾多更加積極的原則，制度和理念，有效的調(diào)整和規(guī)范了現(xiàn)行行政強(qiáng)制實(shí)踐，更快的推動(dòng)和促進(jìn)了建設(shè)法治政府的腳步。
十八屆三中全會(huì)提出，經(jīng)濟(jì)體制改革是全面深化改革的重點(diǎn)，其核心問(wèn)題是處理好政府和市場(chǎng)的關(guān)系，使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。這是重要理論創(chuàng)新，具有很強(qiáng)的指導(dǎo)性。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的機(jī)制體制下，政府的職責(zé)，是對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行進(jìn)行科學(xué)的宏觀調(diào)控，保持社會(huì)總供給和總需求的基本平衡，保持宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定；制定國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃；制定市場(chǎng)規(guī)則，維護(hù)市場(chǎng)秩序，保障公平競(jìng)爭(zhēng)；彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷，提供公共產(chǎn)品、防止壟斷、實(shí)現(xiàn)公平分配，保護(hù)環(huán)境等。
總體上看，涉及政府行政行為的行政強(qiáng)制的法律規(guī)范與《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定基本上是一致的，說(shuō)明我們政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)行政執(zhí)法已經(jīng)具備了較高的水平，行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制權(quán)正趨于法治化。但由于種種因素的影響，事實(shí)上，行政強(qiáng)制行為無(wú)論在立法層面，還是在實(shí)施層面仍然存在諸多問(wèn)題。其在立法層面的較分散、不集中的情況，導(dǎo)致了法律與法律之間、法律與行政規(guī)范之間以及法律與規(guī)章之間，出現(xiàn)無(wú)法銜接、部分交叉甚至矛盾之處，直接導(dǎo)致了具體執(zhí)法中的困惑甚至瑕疵。因此，《行政強(qiáng)制法》頒布施行以后，有必要對(duì)現(xiàn)有的行政強(qiáng)制行為規(guī)范的適法性進(jìn)行分析，以維護(hù)其實(shí)施的合法性。
一、行政強(qiáng)制法在實(shí)施中的實(shí)際意義
《行政強(qiáng)制法》的頒布實(shí)施一方面在于保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，杜絕行政權(quán)力濫用，利于建設(shè)法治政府。
《行政強(qiáng)制法》從字面看共分7章71條，分別為總則、行政強(qiáng)制的種類(lèi)和設(shè)定、行政強(qiáng)制措施實(shí)施程序、行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序、申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行、法律責(zé)任、附則。從以上結(jié)構(gòu)來(lái)看，本法是典型的行政法律部門(mén)當(dāng)中的單行法。本法的章節(jié)數(shù)比較適中，篇幅不大，但是各章所要表述的內(nèi)容緊扣行政強(qiáng)制的各個(gè)方面，且兼顧了從實(shí)體到程序、從總則到分則、從行政機(jī)關(guān)實(shí)施到申請(qǐng)法院實(shí)施行政強(qiáng)制等特點(diǎn)，層次感強(qiáng)。從各個(gè)章節(jié)所羅列的標(biāo)題，可以很容易看出立法的邏輯性和脈絡(luò)，便于實(shí)際操作。行政強(qiáng)制在執(zhí)行中遵循的基本原則是《行政強(qiáng)制法》基本精神的體現(xiàn)，它不僅貫穿于整個(gè)行政強(qiáng)制法學(xué)理論之中，而且對(duì)所有的行政強(qiáng)制行為都起著統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)作用，此次《行政強(qiáng)制法》的頒布確立了較為完備的原則體系。
在指導(dǎo)思想方面，它包括了兩個(gè)方面：一是賦予了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必要的執(zhí)法手段，保證行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)更加的便捷、準(zhǔn)確，能夠更好的維護(hù)公共利益和公共秩序，達(dá)到執(zhí)法公益的最大化；二是對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政強(qiáng)制行為規(guī)范，避免和防止權(quán)利的濫用，賦予了行政相關(guān)程序人員權(quán)利的濫用，建立健全了行政體系內(nèi)部制約機(jī)制，完善了行政體系內(nèi)部審批機(jī)制，加速了法治政府的建設(shè)。
早在十七大報(bào)告中就強(qiáng)調(diào)要以人為本、立法為民，行政強(qiáng)制法的立法在借鑒國(guó)內(nèi)外立法經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，吸收和應(yīng)用了行政強(qiáng)制理論的研究成果，首次確立了行政強(qiáng)制需要遵循的基本原則，以便有效的指導(dǎo)行政強(qiáng)制法的立法和實(shí)施。行政強(qiáng)制法體現(xiàn)了以人為本的根本理念，也突顯出了社會(huì)主義法治建設(shè)中對(duì)人民群眾的關(guān)懷，尊重人民群眾的主體地位和人身財(cái)產(chǎn)的基本權(quán)利，也是憲法在行政強(qiáng)制領(lǐng)域?qū)τ谌藱?quán)原則尊重和保障的一種體現(xiàn)。
在以人為本、執(zhí)政為民、建設(shè)服務(wù)型政府和法治政府的大背景下，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期研究修改、全民參與討論的《行政強(qiáng)制法》，作為我國(guó)行政法律體系中最新出臺(tái)的一部重要行政法律，較之以往一些行政法律，體現(xiàn)了更多的人文關(guān)懷和法治精神。比如：
1、“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。”（《行政強(qiáng)制法》以下簡(jiǎn)稱(chēng)《強(qiáng)制法》第五條）；
2、“實(shí)施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合。”（《強(qiáng)制法》第六條）；
3、“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟；因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政強(qiáng)制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。公民、法人或者其他組織因人民法院在強(qiáng)制執(zhí)行中有違法行為或者擴(kuò)大強(qiáng)制執(zhí)行范圍受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。”（《強(qiáng)制法》第八條）；
4、“查封、扣押限于涉案的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物，不得查封、扣押與違法行為無(wú)關(guān)的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；不得查封、扣押公民個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。”（《強(qiáng)制法》第二十三條第一款）；
5、“行政機(jī)關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。”（《強(qiáng)制法》第四十三條第一款）；
6、“行政機(jī)關(guān)不得對(duì)居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定。”（《強(qiáng)制法》第四十三條第二款）等。
二、《行政強(qiáng)制法》實(shí)施以后面臨的幾個(gè)問(wèn)題分析
（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行程序相對(duì)繁瑣
行政強(qiáng)制法對(duì)于執(zhí)行問(wèn)題，依然是以行政主體或者行政相對(duì)人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為例外的狀況。申請(qǐng)法院執(zhí)行，可以說(shuō)是在程序上又為行政強(qiáng)制執(zhí)行多了一道審查程序，在理論上，這有利于減少行政強(qiáng)制執(zhí)行的錯(cuò)誤，提高行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)范性。以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行為主，以行政主體自行強(qiáng)制執(zhí)行為輔的制度，在理論上看似有許多優(yōu)點(diǎn)，但是同時(shí)也存在著弊端。
第一，在實(shí)踐中，常常遇到許多應(yīng)該及時(shí)執(zhí)行的事項(xiàng)，由于申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，法院還要進(jìn)行一次審核，難免在時(shí)間上有所拖延；甚至因?yàn)閳?zhí)行相對(duì)困難，造成有的法院久拖不辦，嚴(yán)重降低了行政效率。
第二，將行政主體的執(zhí)行職能與它的其他職能相割裂，雖然可以起到控權(quán)和限權(quán)的作用，但是卻破壞了行政職能的整體性、連續(xù)性和實(shí)效性。
第三，行政主體容易形成惰性。按照《行政許可法》的規(guī)定，我國(guó)行政主體能夠自行強(qiáng)制執(zhí)行的前提是必須要有法律法規(guī)的授權(quán)。如果行政機(jī)關(guān)沒(méi)有法律法規(guī)的授權(quán)，那么它必須申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。有些行政機(jī)關(guān)為了免責(zé)或怕麻煩，有可能將本來(lái)可以通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行的事項(xiàng)，以此為理由而放棄執(zhí)行，或者可以自行執(zhí)行的事項(xiàng)統(tǒng)統(tǒng)申請(qǐng)人民法院執(zhí)行，這不但不能充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的行政管理職能，而且增加了人民法院的負(fù)擔(dān)，降低行政效率，最容易形成行政機(jī)關(guān)和人民法院之間相互推諉的現(xiàn)象，將執(zhí)行事項(xiàng)擱置。
第四，這些將大量行政決定申請(qǐng)到法院審查執(zhí)行，既增加了法院負(fù)擔(dān)又與法院居中裁判的地位不相符，造成了行政職能和司法職能的混淆，弱化了人民法院的審判職能。
（二）不利于提高行政機(jī)關(guān)執(zhí)法效率。
該法在強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)設(shè)置上仍然沿襲原有的法律規(guī)定和原來(lái)的管理職能及模式。這樣使行政管理機(jī)關(guān)在新法實(shí)施后會(huì)因循守舊或者叫墨守成規(guī)，不利于達(dá)到及時(shí)高效的行政管理目的，容易引起行政機(jī)關(guān)以缺乏行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)為借口而放縱違法行為的發(fā)生，在該法實(shí)施后不會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行帶來(lái)根本變化，更發(fā)揮不出新法對(duì)社會(huì)管理帶來(lái)的作用。
（三）緊急狀態(tài)下相關(guān)機(jī)制規(guī)定不健全。
而這種狀態(tài)下行政機(jī)關(guān)行使行政強(qiáng)制權(quán)也是強(qiáng)制權(quán)的一種，應(yīng)受《行政強(qiáng)制法》的約束。雖然該法第三條也規(guī)定了發(fā)生自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件或社會(huì)安全事件采取的緊急措施或臨時(shí)措施依照單行法律、法規(guī)執(zhí)行。但我國(guó)在一些單行法律、法規(guī)中涉及緊急狀態(tài)下公權(quán)力的行政行為的規(guī)定也過(guò)于籠統(tǒng)，在這部專(zhuān)門(mén)規(guī)范行政強(qiáng)制行為的法律中應(yīng)對(duì)強(qiáng)制行為的執(zhí)行、監(jiān)督和行政賠償予以規(guī)范。
三、《行政強(qiáng)制法》的實(shí)施對(duì)于法治政府的作用和影響
關(guān)于法治政府、法治國(guó)家或法治社會(huì)的條件，許多學(xué)者作了研究，對(duì)于研究對(duì)象的稱(chēng)謂雖有所不同，但涵義相近，具有共通性。卓澤淵以“法治國(guó)家的社會(huì)條件”為題，提出“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，民主政治是政治前提，理性意識(shí)是文化條件，公民社會(huì)是社會(huì)環(huán)境”[1]的觀點(diǎn)。何勤華等從六個(gè)方面論證了“中國(guó)法治社會(huì)的基礎(chǔ)條件”，法治社會(huì)的物質(zhì)基礎(chǔ)——市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，法治社會(huì)的政治基礎(chǔ)——政治民主，法治社會(huì)的意識(shí)基礎(chǔ)——理性意識(shí)，法治社會(huì)的價(jià)值基礎(chǔ)——法律信仰，法治社會(huì)的先導(dǎo)——法律家職業(yè)群體，成熟的市民社會(huì)[2]。姚建宗則提出“法治的生存土壤”說(shuō)，包括自治的社會(huì)生活，自由的經(jīng)濟(jì)生活，民主的政治生活，多元的文化生活，的制度安排[3]等等。法治政府的生成條件，就是對(duì)于法治政府的形成和有效運(yùn)行具有決定或制約作用的因素。
“徒法不足以自行”。為保證《行政強(qiáng)制法》得以良好運(yùn)行，充分發(fā)揮其規(guī)范與約束行政強(qiáng)制權(quán)力、保障公民權(quán)益、推進(jìn)法治建設(shè)的重要功能，該法頒行后實(shí)施中還需要認(rèn)真做好以下幾個(gè)方面的工作：
（一）增強(qiáng)觀念，推進(jìn)法治政府建設(shè)
筆者認(rèn)為，只有物質(zhì)的、制度化的“硬件”系統(tǒng)而沒(méi)有相應(yīng)的意識(shí)、觀念和情感等“軟件”系統(tǒng)支持的法律政治不是真正的法治，它只有法治的外表和骨架而缺乏內(nèi)在的靈魂。不同的法律意識(shí)和法制觀念，對(duì)于客觀事物會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生不同的法律實(shí)施效果。沒(méi)有正確的思想觀念作指導(dǎo)，即使有了科學(xué)的行政法律制度也不可能得到正確實(shí)施。以《行政強(qiáng)制法》實(shí)施為契機(jī)，讓全社會(huì)特別是公職人員全面理解、深刻認(rèn)識(shí)并牢固樹(shù)立現(xiàn)代行政法治觀念，以新的眼光觀察社會(huì)和認(rèn)識(shí)法律文本，是提高依法行政能力、推進(jìn)法治政府建設(shè)的必然要求。
樹(shù)立新的觀念，并非憑空就能實(shí)現(xiàn)，讓公職人員包括社會(huì)各界人士對(duì)《行政強(qiáng)制法》有正確的認(rèn)識(shí)，這是該法得到全面貫徹落實(shí)的思想基礎(chǔ)、主體因素和社會(huì)條件，也是建設(shè)法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)的必由之路。
（二）規(guī)范執(zhí)法設(shè)定，提高立法質(zhì)量
《行政強(qiáng)制法》實(shí)施后，在今后的政府立法時(shí)，首先要嚴(yán)格按照行政強(qiáng)制法規(guī)定，增強(qiáng)行政法治設(shè)定的科學(xué)性、有效性、規(guī)范性和合理性。遵守立法原則，杜絕立法越權(quán)，做到行政強(qiáng)制設(shè)定與行政強(qiáng)制法保持一致。建立健全行政強(qiáng)制設(shè)定的配套制度，提高行政強(qiáng)制設(shè)定的質(zhì)量，加大審查力度，對(duì)違法的行政強(qiáng)制設(shè)定行為做出及時(shí)的應(yīng)對(duì)處理。凡是與行政強(qiáng)制法規(guī)定的行政強(qiáng)制程序和行政強(qiáng)制設(shè)定不一致的，都應(yīng)該進(jìn)行修改或廢止。
（三）對(duì)政府管理工作的促進(jìn)和影響
政府機(jī)關(guān)在相關(guān)情況下，根據(jù)社會(huì)發(fā)展情況，能夠及時(shí)自主的設(shè)定各種行政強(qiáng)制措施，從行政管理的實(shí)際點(diǎn)出發(fā)，通過(guò)法律對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行授權(quán)，自行實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。這就使得政府行政管理從過(guò)去沒(méi)有統(tǒng)一的行政強(qiáng)制的狀況中規(guī)范起來(lái)，有效的解決了行政執(zhí)法中的難點(diǎn)，明確了行政強(qiáng)制的基本原則，并且規(guī)范了行政強(qiáng)制的責(zé)任，提高了依法行政水平，加快了法治政府建設(shè)。在行政強(qiáng)制法的強(qiáng)力促進(jìn)作用下，行政機(jī)關(guān)可以積極的順應(yīng)形式，把握行政強(qiáng)制法的立法精神，充分利用好行政強(qiáng)制法賦予的權(quán)利，真正的承擔(dān)起維護(hù)社會(huì)秩序的重大職責(zé)。
（四）把政府的權(quán)利真正關(guān)到制度的籠子里
為了確保行政強(qiáng)制法的正確執(zhí)行，行政執(zhí)法人員需要全面掌握行政強(qiáng)制法，樹(shù)立正確的執(zhí)法理念，提高執(zhí)法水平，全面迅速的執(zhí)行行政強(qiáng)制實(shí)施主體的清理工作，規(guī)范行政行為，有效的結(jié)合本地區(qū)，本部門(mén)的實(shí)際狀況，建立配套制度，具體化相關(guān)要求，增強(qiáng)行政執(zhí)行性，完善相關(guān)代履行制度，指定代履行委托和監(jiān)督規(guī)則，防止行政不作為或者行政職權(quán)濫用，并對(duì)重大行政強(qiáng)制決定進(jìn)行系統(tǒng)備案，加強(qiáng)監(jiān)督檢查，以便及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正違法實(shí)施行政強(qiáng)制行為。
行政行政法盡管在實(shí)際運(yùn)用中還存在一些不足，需要在實(shí)踐中不斷的去修改和完善，那么，發(fā)現(xiàn)和彌補(bǔ)不足就是我們研究該法工作今后的主要任務(wù)。但是，不論怎樣，行政強(qiáng)制法的頒布和實(shí)施，標(biāo)志著我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)的一次重大進(jìn)步。行政強(qiáng)制法對(duì)于建設(shè)法治政府，規(guī)范政府行政執(zhí)法行為，都有了更多更新更具體的要求，在促進(jìn)政府管理工作的進(jìn)步和完善方面，更合理更全面的保證了法律義務(wù)的履行。同時(shí)，也培養(yǎng)和強(qiáng)化了公民的法治意識(shí)，樹(shù)立和維護(hù)了相關(guān)法律法規(guī)的權(quán)威，形成法治社會(huì)與法治政府的良性互動(dòng)。行政強(qiáng)制法對(duì)于促進(jìn)政府管理工作，規(guī)范政府合理執(zhí)法，產(chǎn)生了重要而深遠(yuǎn)的影響。
參考文獻(xiàn)：
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[3]姚建宗.法治的生態(tài)環(huán)境[M].山東人民出版社，2003年版，第二章.
關(guān)鍵詞：基本原則；可持續(xù)發(fā)展；政府監(jiān)督
我國(guó)環(huán)境法律規(guī)范內(nèi)容非常龐雜，各種部門(mén)環(huán)境法律法規(guī)繁多，在法律的實(shí)施中容易產(chǎn)生一些偏差。例如，過(guò)分重視一些環(huán)境技術(shù)法律規(guī)范，可能導(dǎo)致“法律役于技術(shù)”①的歧途；其次，環(huán)境問(wèn)題與其他社會(huì)問(wèn)題相比，具有高科技背景與決策風(fēng)險(xiǎn)，涉及廣泛的利益沖突與決策權(quán)衡；各政府部門(mén)為了各自利益也暗中較勁。此外，還有一些現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，由于種種原因，在現(xiàn)階段可能并不適宜用法律來(lái)調(diào)整。在這些情況下，脫離環(huán)境法的基本原則而片面地運(yùn)用具體的法律規(guī)范，可能會(huì)減損法律適用的效率，甚至造成法律的濫用。環(huán)境法的基本原則擔(dān)當(dāng)著支撐環(huán)境法的重任，在目前環(huán)境法蓬勃發(fā)展的大好形勢(shì)下，對(duì)于其基本原則構(gòu)建應(yīng)該審慎和明確，筆者也呼吁應(yīng)盡快在學(xué)術(shù)界達(dá)成關(guān)于環(huán)境法基本原則的共識(shí)，以推進(jìn)環(huán)境法的發(fā)展進(jìn)程。
一、協(xié)調(diào)發(fā)展原則
即環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展相協(xié)調(diào)原則，指的是環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)籌規(guī)劃、協(xié)調(diào)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益和環(huán)境效益的統(tǒng)一。②《環(huán)境保護(hù)法》第四條明確規(guī)定：國(guó)家制定的環(huán)境保護(hù)規(guī)劃必須納入國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃，國(guó)家采取有利于環(huán)境保護(hù)的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)政策和措施，使環(huán)境保護(hù)工作同經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展相協(xié)調(diào)。
實(shí)際上，我們可能無(wú)法完成環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的完美結(jié)合，但至少，要努力找到兩者之間的平衡點(diǎn)，我們強(qiáng)調(diào)的是彼此協(xié)調(diào)、共同發(fā)展。只要它們之間的價(jià)值取向是一致的，我們?cè)谥贫ㄒ?guī)劃和具體操作的時(shí)候能夠落實(shí)得好，強(qiáng)調(diào)共同利益，協(xié)調(diào)發(fā)展還是可以實(shí)現(xiàn)的。在落實(shí)協(xié)調(diào)發(fā)展原則時(shí)，在決策領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)環(huán)境與發(fā)展的綜合決策。各級(jí)決策部門(mén)應(yīng)當(dāng)在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展重大決策與制定國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃過(guò)程中，必須對(duì)環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展加以全面考慮、統(tǒng)籌兼顧、綜合平衡、科學(xué)決策。在我國(guó)，必須將協(xié)調(diào)發(fā)展原則確立的目標(biāo)和方式，將環(huán)境保護(hù)切實(shí)納入國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、國(guó)土規(guī)劃、城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃和其他有關(guān)規(guī)劃；同時(shí)，要充分利用價(jià)值規(guī)律和經(jīng)濟(jì)手段，發(fā)揮市場(chǎng)調(diào)控機(jī)制的作用。
在此當(dāng)前主要采取的是預(yù)防為主、防治結(jié)合的原則，具體是指將環(huán)境保護(hù)的重點(diǎn)放在事前防止環(huán)境污染和自然破壞之上，同時(shí)也要積極治理和恢復(fù)現(xiàn)有的環(huán)境污染和自然破壞，以保護(hù)生態(tài)系統(tǒng)的安全和人類(lèi)的健康及其財(cái)產(chǎn)安全。該原則要求在保護(hù)環(huán)境時(shí)要做到以預(yù)防為主，防患于未然。將消除污染的措施提前到開(kāi)發(fā)建設(shè)之初。從源頭上切斷環(huán)境污染的產(chǎn)生，從根本上避免和減少環(huán)境污染的事后治理。
開(kāi)發(fā)者保護(hù)、污染者治理原則是指在對(duì)自然資源和能源的開(kāi)發(fā)和利用過(guò)程中，對(duì)于因開(kāi)發(fā)資源而造成資源的減少和環(huán)境的損害以及因利用資源和能源而排放污染物造成環(huán)境污染危害等的養(yǎng)護(hù)和治理責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由開(kāi)發(fā)者和污染者分別承擔(dān)。開(kāi)發(fā)者保護(hù)，即對(duì)環(huán)境和自然資源進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用的組織或個(gè)人，有責(zé)任對(duì)其進(jìn)行恢復(fù)、整治和養(yǎng)護(hù)。對(duì)自然資源的開(kāi)發(fā)和保護(hù)是密切相關(guān)的，開(kāi)發(fā)的目的就是為了有效的利用并保護(hù)好環(huán)境和自然資源。強(qiáng)調(diào)這一責(zé)任其目的是使資源開(kāi)發(fā)對(duì)環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)的影響減少到最低限度，維護(hù)自然資源的合理開(kāi)發(fā)、永續(xù)利用。
而所謂污染者治理，是指對(duì)環(huán)境造成污染的組織或個(gè)人，有責(zé)任對(duì)其污染和被污染的環(huán)境進(jìn)行治理，并承擔(dān)治理費(fèi)用。實(shí)施該原則可以明確污染者的責(zé)任，推動(dòng)排污者積極治理污染。我國(guó)環(huán)境法也對(duì)此原則作了各種強(qiáng)制性的規(guī)定，比如，《環(huán)境保護(hù)法》第28條規(guī)定：“排放污染物超過(guò)國(guó)家或者地方規(guī)定的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)事業(yè)單位，依照國(guó)家規(guī)定繳納超標(biāo)準(zhǔn)排污費(fèi)，并負(fù)責(zé)治理。”
二、公眾參與原則
依靠群眾保護(hù)環(huán)境的原則，是指鼓勵(lì)廣大群眾積極參與環(huán)境保護(hù)事業(yè)，保護(hù)他們對(duì)污染和破壞環(huán)境的行為依法進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。《環(huán)境保護(hù)法》第6條明確規(guī)定：“一切單位和個(gè)人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，同時(shí)也負(fù)有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。”《中國(guó)21世紀(jì)議程》提出：“公眾、團(tuán)體和組織的參與方式和參與程度，將決定可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的進(jìn)程。”《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》和《環(huán)境噪聲污染防治法》等法律都對(duì)公眾參與作了相應(yīng)規(guī)定。
公眾參與可能需要社會(huì)態(tài)度和個(gè)人行為的根本性改變。許多國(guó)家都在通過(guò)地方政府和社區(qū)團(tuán)體鼓勵(lì)環(huán)境管理中的公眾參與，結(jié)果經(jīng)常是更廣泛的民主趨勢(shì)，但是機(jī)構(gòu)和法律上的參與通常只限于一些領(lǐng)域。公眾參與的主要目的在于制約政府的自由裁量權(quán)，確保政府公正、合理地行使行政權(quán)利。現(xiàn)階段，我國(guó)環(huán)境法中的公眾參與原則落實(shí)地并不盡人意，公民的環(huán)境保護(hù)意識(shí)還比較薄弱。我國(guó)并沒(méi)有任何一部法律明文規(guī)定公民環(huán)境權(quán)，這就造成實(shí)踐中單位和個(gè)人在參與環(huán)境管理和決策時(shí)對(duì)損害環(huán)境的行為進(jìn)行控告、揭發(fā)、檢舉、時(shí)于法無(wú)據(jù)。
這項(xiàng)原則最集中地體現(xiàn)了現(xiàn)代環(huán)境法的民主與法治要求，是環(huán)境法制建設(shè)的重要保證。在環(huán)境問(wèn)題所涉及的法律關(guān)系當(dāng)中，公眾的環(huán)境利益是最容易受到侵害的、而公眾相對(duì)于企業(yè)事業(yè)單位和行政部門(mén)處于弱者地位，如果沒(méi)有公眾參與，環(huán)境保護(hù)就必然失去發(fā)展的動(dòng)力，就會(huì)流于形式，也根本無(wú)法保證法律的公平與正義。
在環(huán)境領(lǐng)域的執(zhí)法和司法實(shí)踐中，只有客觀公正的遵守環(huán)境法的基本原則，才能多做有利于環(huán)境的貢獻(xiàn)，更好的實(shí)現(xiàn)環(huán)境法的立法目的。
注釋?zhuān)?/p>
①參見(jiàn)柯澤東著。環(huán)境法論。臺(tái)灣：三民書(shū)局，1995，第6頁(yè)
②參見(jiàn)周珂著。環(huán)境法。北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000，第33頁(yè)
參考文獻(xiàn)：
[1]柯澤東著。環(huán)境法論。臺(tái)灣：三民書(shū)局，1995。
[2]周珂著。環(huán)境法。北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000。
[關(guān)鍵詞]行政法；比例原則；借鑒
19世紀(jì)以來(lái)，德國(guó)在行政法學(xué)中提出了比例原則，目前已為世界很多國(guó)家所采納，但在我國(guó)尚未為人們所充分認(rèn)識(shí)。本文擬在對(duì)行政法中比例原則的涵義進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，探求我國(guó)行政法治建設(shè)借鑒比例原則的必要性與可行性。
一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定
比例原則的思想最早可追溯至英國(guó)大的規(guī)定，人們不得因?yàn)檩p罪而受重罰。19世紀(jì)，德國(guó)的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實(shí)踐中均得到了極大的發(fā)展。德國(guó)行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國(guó)行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書(shū)第三版中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的濫用職權(quán)行為”。20世紀(jì)初，德國(guó)另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國(guó)行政法體系》一書(shū)中用“不可用大炮打小鳥(niǎo)”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時(shí)該法第14條對(duì)必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對(duì)公共安全或秩序有危害之危險(xiǎn)，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對(duì)關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國(guó)各邦廣泛采納。[1]在司法實(shí)踐中，當(dāng)時(shí)的高級(jí)行政法院將警察采取的措施是否超過(guò)為實(shí)現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來(lái)超越了警察法領(lǐng)域，被德國(guó)聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動(dòng)，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]
比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個(gè)下位概念。對(duì)于廣義比例原則含義，在學(xué)說(shuō)及其用語(yǔ)上，不同學(xué)者并不一致。通說(shuō)認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。我們可以稱(chēng)之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認(rèn)為必要性原則與合比例性原則兩個(gè)子原則即已經(jīng)能夠表達(dá)比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對(duì)“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。
1、適當(dāng)性原則，又稱(chēng)為妥當(dāng)性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。也就是說(shuō)，在目的———手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)摹＿@個(gè)原則是一個(gè)“目的導(dǎo)向”的要求。通說(shuō)認(rèn)為，即使只有部分有助于目的之達(dá)成，即不違反適當(dāng)性原則。并且這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)不是以客觀結(jié)果為依據(jù)的，而是以措施作出時(shí)有權(quán)機(jī)關(guān)是否考慮到相關(guān)目的為準(zhǔn)。在行政實(shí)踐中，任何一個(gè)措施都“多多少少”會(huì)有助于達(dá)成目的，因此本原則實(shí)際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。
2、必要性原則，又稱(chēng)為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當(dāng)性”原則已獲肯定后，在能達(dá)成法律目的諸方式中，應(yīng)選擇對(duì)人民權(quán)利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒(méi)有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達(dá)成目的的措施來(lái)取代該項(xiàng)措施了。這里實(shí)際包含兩層意思：其一，存在多個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒(méi)有適用的余地；其二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對(duì)公民權(quán)利自由侵害最輕的一種。可見(jiàn)，必要性原則是從“法律后果”上來(lái)規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。我國(guó)的成語(yǔ)“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對(duì)這一原則的最好詮釋。
3、狹義比例原則，又稱(chēng)比例性原則、相稱(chēng)性原則、均衡原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱(chēng)。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對(duì)多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價(jià)值取向”上來(lái)規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。但其所要求的目的與手段之間關(guān)系的考量，仍需要根據(jù)具體個(gè)案來(lái)決定。也就是說(shuō)，狹義的比例原則并非一種精確無(wú)誤的法則。它仍是一個(gè)抽象而非具體的概念。當(dāng)然，狹義的比例原則也不是毫無(wú)標(biāo)準(zhǔn)，至少有三項(xiàng)重要的因素需要考慮：“人性尊嚴(yán)不可侵犯”的基本準(zhǔn)則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]
綜上所述，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的實(shí)現(xiàn)，必要性原則要求實(shí)現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過(guò)對(duì)手段負(fù)面影響的考量，要求目的本身的適當(dāng)、不過(guò)份。質(zhì)而言之，比例原則的這三項(xiàng)子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價(jià)值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。
二、必要與可能：比例原則之借鑒
比例原則因其科學(xué)性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國(guó)、葡萄牙、西班牙、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等國(guó)家或地區(qū)都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺(tái)灣著名公法學(xué)者陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠(chéng)信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱(chēng)為相應(yīng)法律部門(mén)中的“帝王條款”。[7]
在我國(guó)，比例原則在行政法中至今還沒(méi)有明確的概念，在行政法學(xué)研究中也遠(yuǎn)未為我國(guó)行政法學(xué)者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國(guó)行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國(guó)行政法之應(yīng)有的位置，[9]對(duì)在行政法領(lǐng)域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導(dǎo)致在我國(guó)目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對(duì)人合法權(quán)益的法律，也沒(méi)有規(guī)定比例原則。這不利于對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的有效保障。在行政法上對(duì)比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。
（一）比例原則借鑒的必要性集中體現(xiàn)在其之于中國(guó)行政法治建設(shè)的重要作用上。比例原則的借鑒對(duì)中國(guó)行政法治建設(shè)的行政立法、行政執(zhí)法與行政司法三個(gè)相互聯(lián)系、相互銜接的環(huán)節(jié)均具有重要意義。
首先，根據(jù)比例原則，可以規(guī)范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達(dá)到“欲求之目的”，可以根據(jù)比例原則之適當(dāng)性原則作出判斷，能夠達(dá)目的的行政立法就是可為的，反之，則無(wú)需立法。其二，可以根據(jù)比例原則之必要性原則，對(duì)不符合必要性原則標(biāo)準(zhǔn)的行政立法加以變更，使之達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。其三，行政法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果在對(duì)某些人賦予權(quán)利的同時(shí)，必然對(duì)另外一些人科以義務(wù)。基于行政法律關(guān)系的特殊性，需要對(duì)公共利益和私人利益加以考量以達(dá)到平衡。而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用狹義比例原則。
其次，根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對(duì)具體行政事務(wù)進(jìn)行斟酌、裁量。比例原則的運(yùn)用會(huì)有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標(biāo)尺，對(duì)行敗的遏制也會(huì)起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動(dòng)行政主體的行政司法行為。行政司法在我國(guó)包括行政復(fù)議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復(fù)議或行政裁決提供一個(gè)較為客觀、容易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規(guī)定，對(duì)“濫用職權(quán)”的，可以撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)具體行政行為；對(duì)“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“濫用職權(quán)”、“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)就較難把握，而用比例原則這把標(biāo)尺來(lái)衡量，就可以更為容易地做出判斷。
（二）從實(shí)踐的角度講，比例原則在我國(guó)行政法治建設(shè)中加以借鑒也是完全可行的。仔細(xì)研究我國(guó)現(xiàn)有的行政法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，比例原則的因素已經(jīng)開(kāi)始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則。”《行政處罰法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。”《行政復(fù)議法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模姓?fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷(xiāo)或變更。但是，由于對(duì)一些法律術(shù)語(yǔ)缺少具體的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，使其在實(shí)踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標(biāo)準(zhǔn)。因此隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內(nèi)容明確、操作功能強(qiáng)而日益走進(jìn)我國(guó)的行政法和行政法學(xué)中去是完全可以期待的。[10]
三、結(jié)語(yǔ)
行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)人民侵害最小的方式進(jìn)行。其核心在于通過(guò)目的與手段間的衡量，兼顧國(guó)家、社會(huì)及公共利益，同時(shí)又不妨害第三人的權(quán)利，確保基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。比例原則從理念上源于對(duì)正義的需求。它在價(jià)值取向上與時(shí)展的大趨勢(shì)是一致的，也符合我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的戰(zhàn)略目標(biāo)。但比例原則在社會(huì)實(shí)踐中真正起作用還有賴(lài)于整個(gè)社會(huì)法治水平的提高，國(guó)家機(jī)構(gòu)的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升。可以說(shuō)，比例原則是在一般合法的基礎(chǔ)上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時(shí)我們也應(yīng)該注意其配套設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展，對(duì)其局限性也要有所把握，否則期望或許會(huì)落為失望。
參考文獻(xiàn)
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[2]彭云業(yè)，張德新。論比例原則在我國(guó)行政法中的適用[J].山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2002，（3）。
[4]范劍虹。歐盟與德國(guó)的比例原則[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2000，（5）。
[5]城仲模。行政法之基礎(chǔ)理論[M].臺(tái)北：三民書(shū)局，1980.40。
[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺(tái)北：三民書(shū)局，1994.126。
[8]胡建淼。行政法學(xué)[M].北京：法律出版社，1998.54。
關(guān)鍵詞:業(yè)主自治;自治機(jī)構(gòu);憲法;民主法治
一、業(yè)主自治的概念
業(yè)主是小區(qū)物業(yè)的權(quán)利人，是業(yè)主自治活動(dòng)中的主體。在實(shí)踐中，我們一般將業(yè)主理解為物業(yè)的所有權(quán)人，并不是物業(yè)的合法使用人就是業(yè)主。房屋的建設(shè)單位是物業(yè)的所有權(quán)人，但并不是普遍意義上的業(yè)主，而業(yè)主自治活動(dòng)的進(jìn)行也與沒(méi)有房屋所有權(quán)的房屋的承租人息息相關(guān)。業(yè)主自治是指業(yè)主基于建筑物區(qū)所有權(quán)，依照法律規(guī)定和一定的程序，在物業(yè)管理范圍內(nèi)建立自治組織、構(gòu)建自治規(guī)范、實(shí)施自我管理的基層自主管理。業(yè)主自治屬于其他組織，并不屬于法定意義上的群眾自治組織，但其基層民主、自我管理、具有公益性的特點(diǎn)與群眾自治組織極其相似。業(yè)主在法律規(guī)定的范圍內(nèi)和程序下民主自治，通過(guò)業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)行使決策權(quán)，并且不以營(yíng)利為目的，不受?chē)?guó)家和其他組織的干涉。
二、業(yè)主自治的權(quán)利性質(zhì)
(一)業(yè)主自治的物權(quán)基礎(chǔ)
從《條例》對(duì)業(yè)主概念的規(guī)定可以看出，業(yè)主身份的形成以對(duì)房產(chǎn)的所有權(quán)為條件，《物權(quán)法》中規(guī)定，業(yè)主對(duì)建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營(yíng)性用房等專(zhuān)有部分享有所有權(quán)，對(duì)專(zhuān)有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利［1］。而業(yè)主自治正是基于各個(gè)物權(quán)人的相鄰關(guān)系而產(chǎn)生。業(yè)主享有的建筑物區(qū)分所有權(quán)是業(yè)主行使自治權(quán)利的基礎(chǔ)。建筑物區(qū)分所有權(quán)包括專(zhuān)有部分的專(zhuān)有權(quán)、對(duì)共有部分的共有權(quán)和共同管理權(quán)的三項(xiàng)主要權(quán)利［2］，即專(zhuān)有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)。所有權(quán)是業(yè)主資格認(rèn)定的基礎(chǔ)，可以說(shuō)沒(méi)有所有權(quán)即不存在參與業(yè)主自治的條件，所以所有權(quán)是業(yè)主自治的基礎(chǔ)。業(yè)主對(duì)于小區(qū)物業(yè)的公共部分必須共同行使權(quán)利，一方面為了解決矛盾和糾紛，另一方面為了維持共同關(guān)系，全體業(yè)主必然形成一個(gè)團(tuán)體，維持區(qū)分所有權(quán)存在的機(jī)能，由此產(chǎn)生了業(yè)主自治。所以說(shuō)，業(yè)主自治是以建筑物區(qū)分所有權(quán)為物權(quán)基礎(chǔ)，基于房屋所有權(quán)人之間的相鄰關(guān)系而產(chǎn)生的自我管理活動(dòng)。
(二)基于憲法的業(yè)主自治
憲法作為我國(guó)的根本大法，是政治經(jīng)濟(jì)和社會(huì)文化的共同產(chǎn)物，是公民行為的基本準(zhǔn)則，其作用也滲透在方方面面。業(yè)主自治也是受到憲法和改革開(kāi)放影響的產(chǎn)物，是貫徹憲法的法治精神在基層群眾間的具體體現(xiàn)。如果說(shuō)建筑物區(qū)分所有權(quán)是業(yè)主自治的物質(zhì)基礎(chǔ)，那么憲法的保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)民主法治的基本原則就是業(yè)主自治的思想基礎(chǔ)。首先，憲法承認(rèn)和保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)。“私權(quán)”的概念在改革開(kāi)放以后才得到重視，“私權(quán)神圣、保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”是我國(guó)憲法的法治理念。一方面，憲法對(duì)私權(quán)的確認(rèn)，保證了業(yè)主在物業(yè)區(qū)域內(nèi)自行治理，國(guó)家和任何其他組織都不得進(jìn)行干涉，防止“公權(quán)”對(duì)私權(quán)的過(guò)分干涉甚至侵害。同時(shí)，憲法保障私權(quán)，實(shí)現(xiàn)基層的業(yè)主自我管理，能夠有效維護(hù)社會(huì)的安定和諧，使權(quán)力得到有效限制，權(quán)利得到有效保護(hù)，這是公共利益最大化、社會(huì)和諧的基礎(chǔ)。其次，民主和法治是憲法的基本原則。民主和法治緊密聯(lián)系，互為表里。民主原則為業(yè)主自治提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，法治原則要求社會(huì)個(gè)體依法辦事，尊重他人權(quán)利，尊重私權(quán)，尊重業(yè)主自治管理權(quán)利的規(guī)定［3］。這正是民主法治與基層自我管理的完美融合。因此，憲法中民主和法治的原則，為業(yè)主自治提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。
三、業(yè)主自治的憲法意義
(一)業(yè)主自治有利于提升公民民主意識(shí)
在這么現(xiàn)實(shí)的個(gè)人利益面前，抽象的公共利益和空洞的道德說(shuō)教顯得過(guò)于蒼白。因此業(yè)主學(xué)會(huì)處理個(gè)人利益和公共利益的關(guān)系，不可能通過(guò)民主教育或公民教育來(lái)達(dá)致，只有在長(zhǎng)期的自治實(shí)踐中才能在眼前現(xiàn)實(shí)的個(gè)人利益和維護(hù)公共利益所帶來(lái)的長(zhǎng)遠(yuǎn)的個(gè)人利益之間做出成熟的選擇。
(二)有利于促進(jìn)社會(huì)和諧
目前，城市住房問(wèn)題已經(jīng)成為我國(guó)構(gòu)建和諧社會(huì)的主要矛盾和問(wèn)題之一。物業(yè)管理者需要通過(guò)和諧小區(qū)的建設(shè)以求自己的商業(yè)品牌獲取更大的利潤(rùn);業(yè)主需要通過(guò)小區(qū)的和諧建設(shè)來(lái)實(shí)現(xiàn)安居樂(lè)業(yè)。因此小區(qū)和諧是各利益相關(guān)方的共同追求，但同時(shí)也必須看到業(yè)主是社區(qū)不和諧的最大受害者，也是各利益相關(guān)者中的弱勢(shì)群體。在城市住宅小區(qū)內(nèi)部，業(yè)主們的權(quán)益得不到保障已經(jīng)成為和諧小區(qū)建設(shè)的最大障礙。因此，旗幟鮮明地保障業(yè)主們的合法權(quán)益，大張旗鼓地推進(jìn)業(yè)主自治、完善業(yè)主自治是有利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、促進(jìn)社會(huì)和諧的不二選擇。
作者:郭璇 單位:南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院
參考文獻(xiàn):
［1］王利明．論業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念［J］．當(dāng)代法學(xué)，2006(05)．
【關(guān)鍵詞】公民；公民法律文化；途徑
中圖分類(lèi)號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278(2012)01-061-01
一、 公民與公民法律文化
（一）公民的含義
在我國(guó)，公民指的是積極參與公共事務(wù)和政治生活的人稱(chēng)作是好公民應(yīng)當(dāng)具有的最基本的品德。它一方面強(qiáng)調(diào)公民資格不僅僅是一種身份的象征更是一種時(shí)間行動(dòng)的體現(xiàn)；不僅僅是一種權(quán)利的擁有更是一種責(zé)任的擔(dān)當(dāng)。
（二）公民法律文化
公民法律文化指的是人們以法和法律生活的群體性認(rèn)識(shí)、思想和心態(tài)的綜合。其中群體性的法律思想就是人們對(duì)法律現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的理論的神話，它是法律文化的群眾基礎(chǔ)。
二、 公民法律文化現(xiàn)狀
（一） 權(quán)利虛無(wú)觀念根深蒂固。科技文化、人道主義文化與權(quán)利文化共同構(gòu)成了當(dāng)今世界三大文化的主流。其中科技文化囊括著人們用辛勤勞動(dòng)創(chuàng)造財(cái)富的現(xiàn)金手段；人道主義文化影響著人們的道德規(guī)范，而權(quán)力文化則是制約和約束著人們制度設(shè)計(jì)的原則，于此同時(shí)他又是社會(huì)主義法治社會(huì)得以形成的內(nèi)在人文條件。在我國(guó)，大多數(shù)人們認(rèn)識(shí)權(quán)力是政府所賦予的，不是人天生就有的；而在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，多數(shù)人的權(quán)力是生來(lái)就有的。這兩種觀念的不同所折射出的前者是，反映出的一種虛無(wú)的、被動(dòng)的權(quán)力意識(shí)；而后者反映出的是一種主動(dòng)的權(quán)力意識(shí)。
（二） 對(duì)權(quán)力的極度崇拜。從中國(guó)歷代歷朝可以看出，在古代權(quán)力始終大于法律，法律在成為權(quán)力的附庸之時(shí)也就喪失了其獨(dú)立存在權(quán)威地位，其至高無(wú)上的權(quán)威被王權(quán)的神圣所取代。正所謂“法者治之端也，君主者法之源也。”
這種權(quán)大于法、權(quán)力至上的人治法文化傳統(tǒng)沿襲下來(lái)，就是在當(dāng)前法治化建設(shè)的今天，依然在一定程度上左右著人們的行動(dòng)和思想，阻礙著法律的強(qiáng)制實(shí)施。當(dāng)前一些領(lǐng)導(dǎo)干部很是習(xí)慣于把人民群眾賦予的權(quán)力當(dāng)成是自己的特權(quán)，隨意干涉。
（三）深厚的人倫情結(jié)。中國(guó)古代社會(huì)是自給自足的官僚經(jīng)濟(jì)、專(zhuān)制集權(quán)體制和鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)的集合體。社會(huì)結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)是：以家為模式來(lái)建構(gòu)強(qiáng)大的國(guó)家體系。這種模式完全區(qū)別于西方國(guó)家的家國(guó)分離的意識(shí)觀念。因此。在古代中國(guó)更加強(qiáng)調(diào)以血緣關(guān)系為紐帶的人倫、親情。在傳統(tǒng)法律文化中，道德規(guī)范對(duì)法律世界的介入及其廣泛，以致于很難劃分法律與道德的界限。在日常的現(xiàn)實(shí)生活中，人們以是否合乎情理為準(zhǔn)繩處理與他人的關(guān)系。正是基于這種價(jià)值的認(rèn)同，人們感覺(jué)維系人倫情感比遵守法律更加重要 。當(dāng)前，我們很多人仍然習(xí)慣以用倫理、道德來(lái)調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系，對(duì)于用法律來(lái)調(diào)節(jié)人家關(guān)系的做法缺乏應(yīng)有的認(rèn)同。這種做法在某種意義上來(lái)說(shuō)是值得稱(chēng)頌的，但是過(guò)分地不論狀況、條件和場(chǎng)合的濫用也給社會(huì)主義法治建設(shè)帶來(lái)很多負(fù)面影響。
三、 完善公民法律文化的途徑
（一）從觀念上來(lái)說(shuō)，認(rèn)真對(duì)待權(quán)力文化。權(quán)利文化之于法治，猶如土壤對(duì)于種子，缺少了權(quán)利的養(yǎng)料，法治的果實(shí)很難育成。法律權(quán)利意識(shí)的強(qiáng)弱，往往取決于法律文化傳統(tǒng)的價(jià)值取向。在西方，文化傳統(tǒng)是以權(quán)力的導(dǎo)向?yàn)榛驹瓌t的 ，“認(rèn)真對(duì)待權(quán)利”是人們普遍的共識(shí)。然而在我國(guó)，傳統(tǒng)文化是以義務(wù)的導(dǎo)向?yàn)榛驹瓌t的，人們還不太習(xí)慣于讓權(quán)利意識(shí)自由勇敢地站出來(lái)，甚至有大多數(shù)人認(rèn)為，我的個(gè)人權(quán)力是否行使是我個(gè)人的自由，與與他人沒(méi)有關(guān)系。實(shí)際上，這種想法是錯(cuò)誤的，德國(guó)法學(xué)家耶林曾指出：權(quán)利，一方面從法律內(nèi)獲得自己的生命；另一方面，也反過(guò)來(lái)給予法律以生命。通過(guò)這句話，我們可以悟到：保護(hù)免受攻擊的權(quán)力不僅僅是權(quán)力擁有者自己的義務(wù)，更是對(duì)國(guó)家的義務(wù)；權(quán)力者通過(guò)捍衛(wèi)自己權(quán)力的同時(shí)也捍衛(wèi)了法律。因此，我們可以說(shuō)，權(quán)利者作為對(duì)所處國(guó)家的義務(wù)來(lái)說(shuō)，就必須保護(hù)這種權(quán)利。
（二）從制度層面上來(lái)說(shuō)，確立權(quán)力制約的文化。正如上面所說(shuō)，在觀念上建立認(rèn)真對(duì)待權(quán)力文化的意識(shí)，以這種觀念為指導(dǎo)，權(quán)力才是全能的，他的力量無(wú)孔不入。在法治國(guó)家中，依法治國(guó)意味著，一切公共權(quán)力的行使都必須而且只能是以法律作為其存在的根本，在此條件下，因?yàn)榉稍谌魏螆?chǎng)合不再是一個(gè)常常被人們所忽略的因素，而是人們?cè)诿鎸?duì)公共權(quán)力的合法性問(wèn)題的準(zhǔn)繩。為此，我們必須在全社會(huì)樹(shù)立起一種法律公理：即法律是一切人們公共權(quán)力的基礎(chǔ)和依據(jù)，無(wú)論是政府還是個(gè)人都必須隨時(shí)隨地接受法律的評(píng)價(jià)，并且為違反法律而擔(dān)任相應(yīng)的責(zé)任和懲罰。只有在制度層面上確立一種這樣的觀念，我國(guó)的法制化建設(shè)才算是邁上光明的前程。
（三）從操作層面上來(lái)說(shuō)，確立程序正義的文化。在當(dāng)前現(xiàn)實(shí)生活中，評(píng)斷某一案件的標(biāo)準(zhǔn)大多是集中在是否按照實(shí)體正義的規(guī)定裁斷，卻很少關(guān)注其程序正義與否的問(wèn)題。而實(shí)際上，現(xiàn)代的程序承載著對(duì)于民主、法治人權(quán)、正義、自由等價(jià)值目標(biāo)的功能意義，“如果我們要實(shí)現(xiàn)有組織的民主、有節(jié)度的自由、有進(jìn)取的保守、有制約的權(quán)威、有保障的人權(quán)這樣一種社會(huì)狀態(tài)的話，那么，程序可以作為其制度化的最重要的基石。”正是在這個(gè)意義上，依法治國(guó)被主張為“依程序治國(guó)”，法治的實(shí)現(xiàn)過(guò)程被強(qiáng)調(diào)為“從實(shí)體到程序”或“法治的程序化”過(guò)程。所以，程序正義文化是中國(guó)社會(huì)實(shí)現(xiàn)法治主導(dǎo)的現(xiàn)實(shí)選擇。
參考文獻(xiàn)：
[1]張文顯.法理學(xué)[M].高等教育出版社，1999
