時間：2022-05-27 15:09:13
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法改革論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
2000年9月6日，由聯(lián)邦司法部部長赫爾塔。道爾布勒。格梅林所提出的備受爭議的《民事訴訟改革法案》終于在聯(lián)邦參議院會議上通過了議會這最后一道難關(guān)，并于2002年1月1日起正式生效。
一、理念：德國民事訴訟的改革目標(biāo)與原則
世界范圍內(nèi)的民事司法改革實踐已經(jīng)證明，任何國家的訴訟制度改革要想取得成功，必須首先結(jié)合本國的國情確立改革的目標(biāo)與原則，并在該目標(biāo)與原則的指引下逐漸展開改革措施。德國改革法案的起草者在審視了德國民事訴訟制度的運行狀況之后，提出了改革的基本目標(biāo)：使民事訴訟更具透明度，更加高效并且更易為一般民眾所理解。
為達(dá)到這一目標(biāo)，必須遵循以下一些基本原則：應(yīng)當(dāng)強化民事訴訟中的和解理念；通過審判作出裁判的過程應(yīng)當(dāng)盡可能透明，并且更易為當(dāng)事人所理解；第一審程序的強化應(yīng)當(dāng)與上訴審程序的重構(gòu)結(jié)合起來；第二審程序的進(jìn)程應(yīng)該加快；上訴救濟(jì)的許可不應(yīng)當(dāng)與案件的標(biāo)的價額相掛鉤。
二、現(xiàn)狀：德國民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷
與改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想藍(lán)圖相比，德國當(dāng)前的民事訴訟顯然不能滿足這些要求。這些改革措施最終被證明是治標(biāo)不治本，未能有效地減輕法院系統(tǒng)的工作壓力，對提高民事訴訟的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德國民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷日益暴露，并且逐漸發(fā)展到令人難以容忍的地步。改革法案將這些缺陷歸納為：
（一）和解結(jié)案率低
通過訴訟來形成當(dāng)事人雙方都可以接受的糾紛解決結(jié)果，也就是快速、經(jīng)濟(jì)以及有助于保持當(dāng)事人和諧關(guān)系的結(jié)局顯然要比法官簡單、直接的裁判更為有利。然而，這一理念在德國當(dāng)前的民事訴訟制度中并沒有得到足夠的體現(xiàn)。在德國民事訴訟實踐中，一審案件以和解結(jié)案的比例始終不高。
（二）程序法透明度不足
德國過去十年的諸多民事訴訟改革措施，比如逐漸提高上訴案件標(biāo)的額的門檻、逐漸提高州法院一審案件的標(biāo)的限額、設(shè)置特殊的救濟(jì)方式以及為某些特定案件（如家事案件）制定特別的條款等，使程序規(guī)則越來越復(fù)雜，難以為普通人所理解。
（三）爭議標(biāo)的價額不是獲得上訴救濟(jì)的適宜標(biāo)準(zhǔn)
以案件爭議價額作為當(dāng)事人獲得上訴救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)做法缺乏正當(dāng)性，因為對于那些尋求司法救濟(jì)的普通市民來說，僅僅由于其案件標(biāo)的額較小就無法獲得上訴救濟(jì)是難以令人信服的。事實上，一個普通市民在一宗小額糾紛中由于難以獲得公正裁判而蒙受的冤屈，遠(yuǎn)比那些訴訟標(biāo)的額巨大的公司財團(tuán)因案件敗訴所承受的損失大得多。另外，金錢價值事實上也不能完全衡量糾紛在法律上的意義。由于現(xiàn)行的價額門檻較高，在普通法院提起的民事案件有40％以上從一開始就未能獲得上訴救濟(jì)，而最終能夠進(jìn)邦最高法院獲得上訴審的案件只占所有民事案件的5％。這事實上就使那些糾紛標(biāo)的價額較大的當(dāng)事人在實際上獲得了不當(dāng)?shù)奶貦?quán)。德國的民事上訴制度因此受到了社會的廣泛批評。
（四）第二審程序中的誤導(dǎo)性規(guī)定
1.上訴投機。經(jīng)過第一審程序的審理，當(dāng)案件被上訴到州法院或州高等法院時其事實通常已經(jīng)被確定了。但是依據(jù)現(xiàn)行的法律，案件在第二審中應(yīng)當(dāng)如同沒有經(jīng)過一審那樣，對事實與法律問題進(jìn)行重新審理。當(dāng)事人在二審中提出新的證據(jù)或?qū)σ粚徶兴岢龅淖C據(jù)從新的角度進(jìn)行闡釋不僅是合法的，而且在現(xiàn)實中極為普遍。久而久之，尋求上訴救濟(jì)的當(dāng)事人就會對二審程序產(chǎn)生這樣一種印象：訴訟完全從頭開始，二審只是一審的重復(fù)。而對于那些在一審中承擔(dān)不利裁判的當(dāng)事人，即使一審裁判對案件事實的認(rèn)定是準(zhǔn)確的，并且實體法的適用也是正確的，他也會存在利用提起上訴來獲得有利裁判的投機心理。
2.規(guī)避證據(jù)義務(wù)。按照德國民訴法的規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟中有義務(wù)在適當(dāng)?shù)臅r候提出其攻擊與防御方法，未在規(guī)定期限內(nèi)履行此義務(wù)且又無遲延的充分理由，法院將排除其主張。但司法實踐中當(dāng)事人可以通過上訴來規(guī)避這一規(guī)則，即只要在二審程序中提出新的證據(jù)，新證據(jù)將會被法院所接受。
3.拖延訴訟。對于那些顯無勝訴希望的案件，當(dāng)事人提起上訴往往只是為了拖延時間并達(dá)到損害對方當(dāng)事人利益的目的。現(xiàn)行的法律缺乏一種簡易的程序來處理那些無實質(zhì)意義的上訴。
（五）法官分配的失衡
德國現(xiàn)行法院體制在一審與二審法院之間的人員配置是難以令人滿意的。1998年，初級法院一審法官與州法院上訴法官的比例為2.81；而州法院中審理一審案件的法官與州高等法院法官的比例則達(dá)到2.41.考慮到與一審案件相比，上訴案件相對較少，并且上訴案件勝訴率不高，分配到上訴機構(gòu)的法官人員顯然過多。為了更好地發(fā)揮審判人員的作用，改革法案提出應(yīng)加強一審程序中的審判力量。這樣，一審法院中的法官就有更多的時間來處理案件、提出和解建議并作出容易為當(dāng)事人所理解的裁判。
三、改革：德國民事訴訟的新規(guī)則
認(rèn)識到民事訴訟制度（特別是上訴制度）的結(jié)構(gòu)性缺陷，改革法案的起草者對近十年來德國民事訴訟的改革進(jìn)行了反省，指出這些措施并未觸及德國民事訴訟制度的深層次問題，因此全局性的改革事實上是被回避了。通過提高上訴案件爭議價額來限制上訴并緩解司法制度壓力的做法，更是遭到了強烈的反對。改革法案的起草者意圖通過一場結(jié)構(gòu)性的變革來推動民事訴訟制度的現(xiàn)代化，而要實現(xiàn)這一目標(biāo)，必須依托以下幾項關(guān)鍵的改革措施：
（一）一審程序的強化
為實現(xiàn)在一審程序中解決民事爭議并加快程序進(jìn)程的目標(biāo)，必須特別重視一審程序的強化。在德國現(xiàn)行的法院體系之下，審理民事案件的一審法院包括初級法院與州法院，而當(dāng)事人究竟應(yīng)向哪一個法院取決于案件的訴訟標(biāo)的額，這一區(qū)分在改革法案中得到保留。強化一審程序的改革措施主要包括以下三個方面：
1.法官推進(jìn)訴訟職責(zé)的強化
法官推進(jìn)訴訟的職責(zé)是指法官應(yīng)該通過明確的指令，將法院的相關(guān)法律意見告知當(dāng)事人。這將使當(dāng)事人更有效率地把握訴訟的進(jìn)程，并且更容易接受裁判結(jié)果。對于那些對最終裁判具有關(guān)鍵性影響的事實，當(dāng)事人能夠更清楚地觀察法官是否全面地厘清并評估了這些事實。
2.ADR（非訴訟糾紛解決方式）理念的貫徹
為提高案件的和解結(jié)案率，鼓勵法官努力達(dá)成一個雙方都可以接受的糾紛解決結(jié)果，改革法案在民事訴訟中設(shè)置了“預(yù)備仲裁聽審程序”。該程序的核心內(nèi)容是要求法官盡可能早地在訴訟的初期將和解提議提供給當(dāng)事人，以避免用裁判的方式來解決民
事糾紛，并減少案件的上訴率。另外，為了增加法庭與當(dāng)事人之間的信息交流，改革法案規(guī)定法官必須命令當(dāng)事人親自出庭參加訴訟。與德國傳統(tǒng)的司法實踐相比，該規(guī)定顯然是一個巨大的反差，因為長期以來當(dāng)事人通常并不親自庭審而是由律師。而司法實踐中由律師訴訟的經(jīng)驗已經(jīng)表明，離開當(dāng)事人的參與往往難以查清案件的事實。為了使程序更具透明度，并且更易為普通人所理解，改革法案強調(diào)應(yīng)該盡最大可能使程序一啟動就將當(dāng)事人包含在內(nèi)。
然而，一旦上述的規(guī)定在司法實踐中實施，法官在一審程序中所花費的時間與精力將大大增加。為了應(yīng)對因此而增加的工作量，有必要對法院的審判資源進(jìn)行重新配置。改革法案認(rèn)為可以通過精簡上訴法院審判人員的方式來加強一審的審判力量。
3.法院內(nèi)的糾正程序
在原來的民事司法體制之下，如果一審裁判侵犯了當(dāng)事人根據(jù)德國《基本法》第103條第1款可以獲得的公正審判權(quán)，只能在聯(lián)邦提起憲法上訴。為強化一審程序，同時也為了減少聯(lián)邦的案件，改革法案規(guī)定一審法院可以通過糾正程序自行糾正一審裁判。
（二）獨任法官的發(fā)展
根據(jù)德國現(xiàn)行法律，初級法院審理案件只由一名法官獨任審理，而州法院審理案件則是由3名法官組成法庭進(jìn)行審理。不過在司法實踐中，在州法院審理的案件通常會交由3名法官中的一位獨任審理。相關(guān)的調(diào)查顯示，由獨任法官進(jìn)行審理并不存在不可接受的難題，并且較之由合議庭審理的案件，獨任審理的案件的和解率更高，而上訴率則更低。為了有效地區(qū)分合議制與獨任制的功能，改革法案規(guī)定對于那些無論在法律還是事實方面均非重大疑難的案件統(tǒng)一交由獨任法官審理。不過對于那些疑難案件，改革法案依然在州法院保留了合議制，以保證案件的公正審理并發(fā)揮其培訓(xùn)年輕法官的作用。
（三）上訴救濟(jì)中價額標(biāo)準(zhǔn)的降低與廢除
在改革法案中，作為一項原則，所有案件的裁判都將在平等的基礎(chǔ)上獲得上訴救濟(jì)。為此，提起控訴的標(biāo)的價額從1500德國馬克降至600歐元（約為1200德國馬克）。同時，考慮到糾紛的標(biāo)的價額不是一個評價案件法律意義的合理標(biāo)準(zhǔn)，改革法案規(guī)定了許可上訴制度。這就意味著，如果該制度獲得實現(xiàn)，即使訴訟價額低于600歐元，只要糾紛涉及到法律原則問題或該糾紛的意義已經(jīng)超越了案件本身，法官也可以允許當(dāng)事人上訴。這樣，民眾獲得司法救濟(jì)的可能性就擴(kuò)大了，而民事訴訟制度本身也就變得更加合理。
對于針對州高級法院在控訴審中所作的終局判決向聯(lián)邦最高法院提起上告，德國現(xiàn)行法律的規(guī)定較為復(fù)雜。改革法案規(guī)定以單一的許可制來取代原有的“價額＋許可”的混合標(biāo)準(zhǔn)，只要案件存在法律意義或者需要聯(lián)邦法院對案件進(jìn)行最后的裁判以進(jìn)一步發(fā)展法律或保證法律適用的統(tǒng)一性，都允許提起上告。
（四）上訴程序功能的分化
改革法案的核心之一是要把上訴程序重構(gòu)為錯誤控制與糾正的機制。這就意味著，那些事實已經(jīng)通過一審程序得到完全的與令人信服的認(rèn)定的案件，在控訴審中將不會再對事實進(jìn)行調(diào)查。在控訴審中，如果法院在審查了證據(jù)之后認(rèn)為適當(dāng)就應(yīng)直接解決，而避免將案件發(fā)回下級法院，以加快訴訟的進(jìn)程。另外，改革法案還試圖通過將聯(lián)邦最高法院審判工作的重心界定在重大法律問題的厘清、發(fā)展法律以及確保法律適用的統(tǒng)一性等方面，并將控訴審集中于州高等法院。這樣，上訴程序?qū)で笏痉ň葷?jì)的當(dāng)事人來說將更具透明度，也更有助于增進(jìn)司法權(quán)的統(tǒng)一性。
（五）處理無意義上訴程序的簡化
對“民族精神”的概念可以從廣義和狹義上理解。廣義上的民族精神是指一個民族的文化傳統(tǒng)，其中既有正面的、積極的、有益的成分，也包括一些中性的、落后的成分；狹義上的民族精神是指反映大眾利益和社會發(fā)展方向的精粹思想、優(yōu)秀文化和優(yōu)良傳統(tǒng)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“國民的劣根性”很難列入民族精神的范疇。因此，對于民族精神的內(nèi)涵，一般應(yīng)從狹義上理解。[1]民族精神是指用以維系一個民族生存和發(fā)展的精粹思想，是推動一個民族發(fā)展的核心動力和支柱。民族精神具有穩(wěn)定性和廣泛性。民族精神往往是在長期的歷史過程中逐步凝練而成的，沉浸在民族意識的深處，不會輕易改變。民族精神對本民族的文化有廣泛的影響力，擴(kuò)散到民族意志、心理、思維等各層面。民族精神是一種積極的文化因素，可以激發(fā)民族的進(jìn)取心，引領(lǐng)民族前進(jìn)的方向，是克服消極頹廢、腐朽落后文化的依托。民族精神也需要總結(jié)和挖掘，不會自然生成。不過，此處所指的民族精神不同于歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼的“民族精神”。其實在薩維尼的論著中，并沒有采用民族精神的概念，而是表述為“民族性”或者“民族個性”。本文中所指的民族精神則是一個民族在長期歷史過程中形成的精粹思想，是一個民族生存和發(fā)展的支柱與靈魂。薩維尼的民族個性顯然在外延上要廣泛得多，包括一個民族的哲學(xué)思想、語言、心理、行為和社會制度等多重內(nèi)容。所以，民族精神雖然與薩維尼的民族個性有密切的關(guān)聯(lián)，但它是對民族個性的高度的概括，是在民族個性之上的更高層次的思想。
一個民族的思維習(xí)慣、思維方式往往與民族精神有密切的關(guān)系。當(dāng)民族精神得到較為充分的張揚，推動社會發(fā)展的作用充分顯現(xiàn)時，就會像影響民族文化的傳承與發(fā)展一樣，在思維范式的形成和完善方面發(fā)揮主導(dǎo)作用。司法改革實際是民族文化變遷的組成部分，其過程不可避免地受到民族精神的深刻影響。用民族精神影響司法改革思維范式，克服司法改革中引進(jìn)、吸收、創(chuàng)新等環(huán)節(jié)出現(xiàn)的困難，最終形成和完善司法的民族特色，這在世界各國的司法改革中不乏成功范例。
美國司法制度的形成與發(fā)展離不開其民族精神的主導(dǎo)。自由主義和實用主義是美利堅民族精神的核心內(nèi)涵。在自由主義精神的影響下，堅持真理和理想信念的思維范式得到堅持。個人權(quán)利本位根植于美國深厚的社會土壤之中，反對專制，主張分權(quán)制衡，時刻警惕國家權(quán)力對公民權(quán)利的過度干預(yù)。在法律領(lǐng)域，自然正義和正當(dāng)法律程序占據(jù)了思想的主流，分權(quán)制衡在司法制度內(nèi)部結(jié)構(gòu)上有鮮明的體現(xiàn)。在實用主義精神的影響下，形成兼收并蓄、避免盲從、不斷創(chuàng)新的思維范式。美國沒有完全受英美法系司法傳統(tǒng)的束縛，從解決現(xiàn)實問題的需要出發(fā)不斷進(jìn)行司法改革。例如，在民事司法制度的改革上，既積極借鑒大陸法系立法優(yōu)勢，投入到“法典化運動”之中，明確訴訟規(guī)則，保證司法的統(tǒng)一性。又不是簡單的采取借鑒大陸法系職權(quán)主義訴訟模式的態(tài)度。美國司法制度的構(gòu)建和改革歷程表明，自由主義和實用主義的民族精神主導(dǎo)著其思維范式，以包容和持續(xù)創(chuàng)新的思路推進(jìn)司法改革。既承認(rèn)英國司法傳統(tǒng)的知識主要來源地位，又不迷信權(quán)威和模式，以解決問題為出發(fā)點，在以美國為中心的前提下拿來所有有用的司法理念和制度。
日本相對成功的司法改革，也得益于民族精神對思維范式的科學(xué)改造。強烈的危機意識、生存意識、進(jìn)取精神，使日本民族逐漸形成善于學(xué)習(xí)、嚴(yán)謹(jǐn)精細(xì)、團(tuán)結(jié)合作的民族精神。在嚴(yán)謹(jǐn)精細(xì)的民族精神影響下，司法改革思維范式增添了精細(xì)化的特征，精心設(shè)置和完善自己的司法制度，非常講究司法的精確性和效率，“精密司法”漸至成型。例如，在刑事訴訟中，偏重發(fā)現(xiàn)實體真實的訴訟目標(biāo)，制定嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，注重周密偵查、慎重、細(xì)致審判，致使刑事案件的有罪判決高達(dá)99%以上，并且錯案率極低。[3]
綜合美國、日本的司法制度構(gòu)建和改革過程，能夠清晰地看到民族精神在司法改革中的主導(dǎo)作用，民族精神不但主導(dǎo)司法理念和制度的改革，更在思維范式的形成和完善方面發(fā)揮重要的作用，使司法改革的思維范式成為錘煉司法理念、設(shè)計司法制度的良好基礎(chǔ)，為司法改革提供合理的思路。
在中國司法改革中發(fā)揮支配作用的應(yīng)當(dāng)是中華民族精神。中華民族精神是在近代以來民族國家形成過程中逐步挖掘和總結(jié)出來的，它對我國社會變革的各個方面都有深厚的影響力，是中華民族賴以生存和發(fā)展的動力，是維系民族共同體的精神支柱和靈魂。中華民族精神的內(nèi)涵是什么？盡管很多專家對民族精神內(nèi)涵的范圍理解不太一致，但幾乎都將“合和”精神列為最重要、最核心的民族精神。“合和”精神主要包括兩方面的含義：首先是系統(tǒng)性。在中國的傳統(tǒng)文化中，其世界觀具有整體統(tǒng)一的特點，從來不是孤立地、分割地看待世界。這種思維方式注重思維內(nèi)容的統(tǒng)一性，不輕易將研究的對象排除在系統(tǒng)之外，更容易從宏觀的、全局的角度審視問題。其次是協(xié)調(diào)性。《道德經(jīng)》中的“道生一，一生二，二生三，三生萬物”，即反映對世界相互依存、協(xié)調(diào)共生的認(rèn)識。在司法活動中追求國法、天理、人情的統(tǒng)一。可見，即使是在矛盾沖突中，追求協(xié)調(diào)，消解對立，也是處理問題的出發(fā)點。
“合和”的民族精神已經(jīng)滲透到中華民族的血液中，堅持系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，追求和諧共生，以包容的態(tài)度看待不同的文化，是中華民族認(rèn)識世界的基本思維范式，即使在我國傳統(tǒng)文化與西方文化沖突最劇烈的時期，也仍然深受這種思維范式的影響。以往人們在談到我國近代社會對西方文化的態(tài)度時，多強調(diào)對西方文化排斥性的一面。事實上，在這一歷史過程中，對西方文化雖然表現(xiàn)出較強的排斥性，但對其包容性的一面并沒有完全被抹殺。清末司法的變革，使中國封建社會行政司法合一的體制宣告壽終正寢，向之路邁出了根本性的一步，司法獨立這一原則盡管更多地流于制度和形式，但畢竟一舉奠定了中國司法現(xiàn)代化的基礎(chǔ)，拉開了司法現(xiàn)代化的序幕。[4]可見，系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性、包容性的思維盡管有時可能被對立性的思維范式所壓制，但在民族精神的支撐下而得以延續(xù)。當(dāng)中華民族精神得到充分的挖掘，“和合”精神的科學(xué)性、進(jìn)步性被人們所認(rèn)識時，對立性的思維范式就逐漸喪失精神層面的基礎(chǔ)，思維的理性精神就取得優(yōu)勢。
因此，通過對中華民族“和合”精神的挖掘與弘揚，推動司法改革思維范式的改造，消除司法改革中的不合理“信念”，構(gòu)建科學(xué)的司法改革思維范式完全是可行的。當(dāng)下，將中西司法文化截然對立的思維范式已經(jīng)遭到越來越多的批判，而改造這種不良思維范式的方向，就是在中華民族精神主導(dǎo)下構(gòu)建“對話型”思維范式。
“對話型”司法改革思維范式承認(rèn)不同司法文化之間的差異性，但更強調(diào)不同司法文化的協(xié)調(diào)共生，注重不同司法文化在各自民族文化中的適宜性。從世界性的角度上看，當(dāng)不同司法文化作為有機整體的一部分存在時，維持系統(tǒng)完整性就是各個司法文化的一項重要功能。當(dāng)這些司法文化之間出現(xiàn)差異和沖突時，不是一種司法文化對另一種司法文化簡單地排斥、吞并，而是在確認(rèn)司法文化之間平等地位的基礎(chǔ)上進(jìn)行商討性的交流。“對話型”司法改革思維范式所具有的這些特質(zhì)，正是中華民族“合和”精神的充分反映，是東方思想和智慧在社會轉(zhuǎn)型中的合理運用。“對話型”司法改革思維范式應(yīng)是在“世界司法文化”的宏觀視角下平等看待所有民族司法文化，即拋棄現(xiàn)在所謂的“西方中心主義”，也反對以民族主義簡單排斥西方文化。其實，將對話和交流作為一種基本思維模式，在在現(xiàn)代西方社會思潮中也有表現(xiàn)，哈貝馬斯的交往行為理論就是其中的代表之一。該理論認(rèn)為，世界的統(tǒng)一性就是指交往、對話、理解、共識，生活世界就是交往主體共同擁有的世界，是主體交往的基礎(chǔ)、前提和背景。[5]“對話型”司法改革思維范式既立足于中華民族精神的深厚根基，也是反思以往的對立性司法改革思維范式的結(jié)果，與當(dāng)下影響越來越大的“世界主義”的潮流不能不說是一種契合。
“對話型”司法改革思維范式不會自動產(chǎn)生，需要經(jīng)過復(fù)雜的建構(gòu)過程。要使其上升到人們信念的層面，成為社會主流的思維范式，并嵌入到社會個體的意識深層，必須在文化建設(shè)方面投入大量的精力。“對話型”司法改革思維范式既然與中華民族精神有內(nèi)在的一致性，其范式的形成與民族精神的挖掘、建構(gòu)、弘揚有密不可分的關(guān)系。當(dāng)人們認(rèn)識到民族精神作為文化建設(shè)的核心動力，用民族精神構(gòu)建自己的核心價值觀念成為自己生活方向的主導(dǎo)時，民族精神就可以在形成和改造自己的思維范式中發(fā)揮主導(dǎo)作用，反思與民族精神不相容的現(xiàn)有思維范式，“對話型”司法改革思維范式才有可能在這樣的背景下脫穎而出。
參考文獻(xiàn)
[1]俞祖華，趙慧峰，中華民族精神問題研究述評[J]，史學(xué)月刊，2003，12
[2]劉晴，段明學(xué)，日本精密司法述評[J]，西南師范大學(xué)學(xué)報，2006，5
引言
隨著社會主義事業(yè)的順利進(jìn)行，法制建設(shè)推進(jìn)司法改革，全國審判機關(guān)在司法實踐中不斷探索司法改革的新途徑，在司法改革領(lǐng)域中取得了豐碩的成果，為世界所矚目，也為社會主義建設(shè)提供了良好的法制環(huán)境。
司法改革的最終目標(biāo)就是實現(xiàn)司法公正，這就不僅需要反映人類理性和良知的優(yōu)秀法律和健全的司法體制，更需要一個高素質(zhì)、高效率的司法群體去執(zhí)行法律。在我們生活的社會中，法官是一個值得尊敬的職業(yè)，他們代表著社會的公平與正義，體現(xiàn)著人類的道德與良知。人們在評論法院和評價法官時，不僅是從法院整個審判工作，更是通過對法官言行舉止的切身感受來了解和衡量。只有維護(hù)法官職業(yè)的高尚性、法官的高素質(zhì)性，才能夠保障我們的社會主義法制順利進(jìn)行。
而在現(xiàn)實生活中，有相當(dāng)一部分法官的形象顯然與人們的期待有一定距離……看看最近兩年的案件，也許我們能從中得到些啟示： 2003年法庭集體作假的案發(fā)1，還有那接連出現(xiàn)的法官集體腐敗案2……
過去，我們對法官的思想教育從未間斷，但對職業(yè)道德的教育并沒有提到應(yīng)有的高度，對保障法官依法履行職責(zé)的職業(yè)道德建設(shè)抓得很不夠；而法官的形象直接影響著法官代表國家行使審判權(quán)的公信力，法官職業(yè)道德素質(zhì)高低，直接關(guān)系到司法公正，關(guān)系到黨和政府形象。所以，無論法官的法理水平多高、業(yè)務(wù)能力多強、審判經(jīng)驗多么豐富，對法官的職業(yè)道德教育都將是一個永恒的話題。
本文擬以建立“中立、公正、高效、獨立、文明”的現(xiàn)代司法理念作為出發(fā)點和落腳點，淺談對法官職業(yè)道德的理解，以期在推進(jìn)社會主義國家的法治化進(jìn)程中有所裨益。
一、本文切入點——現(xiàn)代司法理念的確立
（一）理念的由來、含義
“理念”本是希臘語ideas，通常指思想。3它的原意是“圖畫”和“模型”，而后一些家賦予其新的含義，并形成了特定的概念。譬如，蘇格拉底、柏拉圖認(rèn)為“理念”是圓滿的、真實的、永恒不變的，是本有的，由神所創(chuàng)造出來的非物質(zhì)的實體，是現(xiàn)實世界的起源；康德則注入了理性概念，認(rèn)為“理念”指從知性產(chǎn)生而超越經(jīng)驗可能性的概念4；黑格爾是“理念說”的集大成者，他認(rèn)為理念是“概念和體現(xiàn)概念的實在的二者的統(tǒng)一”。
拙見認(rèn)為，對于 “理念”一詞，可以將其理解為一種“帶有理性的信念”，是一種升華了的觀念，或者更確切的說是一種價值觀。具體來說，“理念”是人們通過長期實踐活動出來的、并能夠廣泛適用于以后生產(chǎn)、工作、、生活等的原則、指導(dǎo)思想。一種制度在構(gòu)建和設(shè)計之初，是需要有一種哲學(xué)原理作為其存在合理性的支撐，同時需要有一種成為其指導(dǎo)方向，作為其價值選擇的標(biāo)準(zhǔn)，這就是該制度的“理念”。在隨后的實際運作中始終貫徹它的理念，并使其得到驗證。在這個過程中，某人始終遵循的原則或信念、信仰，就相應(yīng)可以理解為他的個人理念。也就是說，我們在討論“理念”時，一定要從兩方面入手：制度層面和人的層面。
（二）司法理念
“司法”的組成主要包括司法體制、司法組織、司法程序、司法人員、司法實踐、司法理念和司法環(huán)境。5我們這里討論的“司法理念”就是其中的重要組成部分。筆者認(rèn)為，司法理念，即人們在認(rèn)知司法客觀過程中形成的一系列的基本觀念，是指導(dǎo)人們在司法制度設(shè)計和司法實際運作的理論基礎(chǔ)和主導(dǎo)的價值觀。
（三）現(xiàn)代司法理念
1.什么是現(xiàn)代司法理念？
在明確了“司法理念”之后，再來分析“什么是現(xiàn)代的司法理念”。
現(xiàn)代司法理念就是以現(xiàn)代司法所要求的中立、公正、獨立、民主、效率、公開等意識形態(tài)和精神指導(dǎo)來支配人們在司法過程中的思維和行動。從這個含義來看，每一項司法制度設(shè)計和司法實際運作都在一定程度上都要體現(xiàn)出現(xiàn)代性的司法理論基礎(chǔ)和主導(dǎo)的價值觀。現(xiàn)代司法理念的主要包括司法中立、司法獨立、司法公正。
2.法官的司法理念：
從真理和實踐之間的辨證關(guān)系分析，我們就會發(fā)現(xiàn)：如果沒有正確的司法理念為指導(dǎo)，很難會有正確的法律實踐。正確的司法理念來自于法律實踐，并在此基礎(chǔ)上的加以總結(jié)，而它反過來又會對司法實踐起指導(dǎo)、推動的作用，同時又豐富并發(fā)展了自身……如此循環(huán)往復(fù)，不斷前進(jìn)。所以筆者認(rèn)為司法理念在司法活動中扮演著一個指揮者的角色，處于基礎(chǔ)性的地位。
探討司法理念，結(jié)合之前我們對“理念”所做的定位，也要一方面要從司法制度方面入手，另一方面就要從其主體來進(jìn)行分析。由于篇幅有限，不可能面面俱到，所以本文只分析人的層面，也就是今天討論的法官這個角度。
法官的司法理念就是法官在進(jìn)行司法活動中所形成的總體上的原則和根本上的指導(dǎo)思想，也就是符合法律與司法品質(zhì)的理念，其中便包括公平、正義、效率、廉潔等基本的司法職業(yè)道德觀。
二、培養(yǎng)法官的司法理念，必須樹立法官職業(yè)道德
（一）對道德的界定：
1.道德的含義：
在我國古籍中，最早是把“道”與“德”兩個詞分開使用的。道，本意是“道路”，引申理解為必然性的法則、等，同時具有價值評價的標(biāo)準(zhǔn)、理想的含義。德：本義為“得”，人之內(nèi)在所得，即在成其為人的必要要求方面之所得。6
道德：（其英譯為morality， principles of good behavior），指相應(yīng)于一定社會基本人際關(guān)系規(guī)范的行為標(biāo)準(zhǔn)及其個人的品德養(yǎng)成。7
我們可以再看幾個對于道德的經(jīng)典理解：法國哲學(xué)家霍爾巴赫認(rèn)為“道德是對他人、對社會有利的行為”；而德國哲學(xué)家黑格爾則說過 “道德是主觀意志的法”； 德國唯物主義哲學(xué)家費爾巴哈更是稱“道德就是幸福”！
可以說，道德是由社會輿論和個人信念構(gòu)成的行為規(guī)范的總和，它是一種無形的共用物品，是人們自我發(fā)展、自我實現(xiàn)的一種社會形式。他的社會功能是通過道德的行為規(guī)范，使一部分社會制度的成本私人化，并通過自覺的形成合作而提高制度運行的績效。8
2.道德的類型：
按照調(diào)整關(guān)系的不同，道德可以分為社會道德、宗教道德、自然道德、個人道德。按照存在的領(lǐng)域不同則可以分為戀愛婚姻家庭道德、社會公德、職業(yè)道德。9而后者由于其分類的特點，在當(dāng)前具有十分重要的意義，尤其是在當(dāng)前建立社會主義道德體系的過程中，尤為突出。
（二）什么是職業(yè)道德？
1.定義職業(yè)道德：
職業(yè)道德是把一般的社會道德標(biāo)準(zhǔn)與具體的職業(yè)特點結(jié)合起來的職業(yè)行為規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)。也就是從事一定職業(yè)的人在特定的工作和勞動中所應(yīng)遵循的特定的行為規(guī)范。恩格斯曾指出：“每一個階級，甚至每一個行為，都各有各的道德。”10職業(yè)道德是一般社會道德的特殊形式。馬克思和恩格斯在《費爾巴哈》11一文中指出：職業(yè)道德作為一種社會意識，是社會的、階級的道德在職業(yè)生活中的具體體現(xiàn)，反映行為的道德調(diào)解的特殊方向，又帶有具體職業(yè)或行業(yè)活動的特點，是一般道德原則和道德規(guī)范的重要補充。
2.職業(yè)道德的基本特點：
在范圍上，職業(yè)道德存在于從事一定職業(yè)的人中間，是家庭、學(xué)校教育影響下所形成的道德觀念的進(jìn)一步發(fā)展；在內(nèi)容上，職業(yè)道德具有較大的穩(wěn)定性和連續(xù)性，形成比較穩(wěn)定的職業(yè)心理和職業(yè)習(xí)慣；在形式上，職業(yè)道德具有具體、多樣和較大的適用性。12可以說，職業(yè)道德是維護(hù)一種職業(yè)的信念與尊嚴(yán)的基礎(chǔ)。構(gòu)筑良好的職業(yè)道德，有利于人們養(yǎng)成良好的道德習(xí)慣，有利于促進(jìn)社會生活的穩(wěn)定發(fā)展，推進(jìn)法治化國家的進(jìn)程。
（三）法官的職業(yè)道德：
1.法官的職業(yè)特性：
法官是社會生活中的一個特殊群體：他們每天翻閱案卷，分析案情，開庭審理，處理實體事務(wù)、程序事務(wù)和審判管理事務(wù)；他們每天都在運用法律思維方式，對事實做出判斷，解決一個個法律適用問題，通過日復(fù)一日的具體工作，將人類社會對公平、正義的信仰和追求具體化。法官不僅代表著國家的形象，同時肩負(fù)著醫(yī)治社會疾病、解決社會矛盾的極其重要的職能，是保護(hù)人民利益的最后一道屏障，被公眾視為社會正義的守護(hù)神，社會正義的化身。
從某種意義上講，法官的職業(yè)類似于醫(yī)生。良醫(yī)不但需要高超的醫(yī)術(shù)，有精深的專業(yè)知識和經(jīng)驗，更重要的是他要有一顆救死扶傷的仁愛之心。除了為患者解除病痛外，他還應(yīng)使患者體味到關(guān)愛，體味到生命的可貴。醫(yī)生是病人生命的守護(hù)者，而法官則是國家法律的守護(hù)者、實現(xiàn)者，是社會正義的最后一道防線。一名不稱職的庸醫(yī)或缺乏職業(yè)道德的惡醫(yī)，會給病人的生命帶來創(chuàng)傷，而一名不稱職的法官卻會給民眾乃至社會正義帶來難以抹去的創(chuàng)傷。因此，法官的德行，不僅僅影響著他個人的形象，而且還影響著公眾對法官職業(yè)、對法律正義的認(rèn)知和評價。13正是法官職業(yè)的這種特殊性，決定了對法官職業(yè)道德的要求成為維護(hù)司法公正和提高司法公信力的重要基礎(chǔ)。
我認(rèn)真閱讀和學(xué)習(xí)了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》)和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》)。這兩個規(guī)定是黨的十七大以后我國新一輪司法改革的重大成果，是我國刑事證據(jù)制度改革的創(chuàng)新和發(fā)展，必將在我國民主與法治的歷史上記下重重的一筆。
眾所周知，我國現(xiàn)行的1996年修訂的刑事訴訟法，關(guān)于證據(jù)的規(guī)定只有八條，包括：證據(jù)及其種類；證據(jù)收集的一般原則；運用證據(jù)的原則；向單位和個人收集證據(jù)；重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供的原則；證人證言的審查判斷；證人的資格與義務(wù)；證人及其近親屬的保護(hù)等。就以上八條規(guī)定的內(nèi)容而言，原則、籠統(tǒng)、操作性不夠強。由于它是歷年來辦案經(jīng)驗的原則性總結(jié)，加上當(dāng)時的立法背景，這些規(guī)定多數(shù)是一般性的原則規(guī)定，與辦案的實際過程和具體運用存在著一定的距離。論文百事通新出臺的兩個規(guī)定，針對刑事證據(jù)的收集、審查、定案等訴訟各個環(huán)節(jié)的運用，作了比較詳細(xì)的規(guī)定，一改過去的原則、籠統(tǒng)之弊。從這個意義上說，它是對刑事訴訟法的修正和發(fā)展，是刑事訴訟法再修改的前奏。
兩個規(guī)定的內(nèi)容完全符合中央關(guān)于司法改革的決定。2008年中央批轉(zhuǎn)中央政法委關(guān)于深化司法體制改革的意見中明確指出：要“完善刑事證據(jù)制度”，其具體內(nèi)容包括：明確證據(jù)審查和采信規(guī)則及不同訴訟程序的證明標(biāo)準(zhǔn)；完善非法證據(jù)排除制度；完善證人、鑒定人出庭制度和保護(hù)制度，明確偵查人員出庭作證的范圍和程序等。這些內(nèi)容在《辦理死刑案件的證據(jù)規(guī)定》和《非法證據(jù)排除規(guī)定》中都有所體現(xiàn)，解決了我國刑事訴訟過程中期盼已久而尚未解決的問題。例如，審理死刑案件過程中的證明標(biāo)準(zhǔn)問題，對各種證據(jù)的審查判斷問題，間接證據(jù)的定案問題，還有非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，以及如何排除的問題，都很有針對性，都是對辦案中的實際困難的破解。這些做法完全體現(xiàn)了中央關(guān)于司法改革的基本精神和要求。
死刑案件人命關(guān)天，質(zhì)量問題特別重要。刑事錯案的發(fā)生主要是在事實認(rèn)定、證據(jù)審查的運用方面出了差錯，并且絕大部分與刑訊逼供直接相關(guān)。兩個規(guī)定抓住這一核心問題，沿著刑事訴訟過程，從證據(jù)意識、證據(jù)觀念到證據(jù)的收集、固定、扣押、保管、移送、質(zhì)證、認(rèn)定等各個環(huán)節(jié)，作了全面、系統(tǒng)的規(guī)定，只要辦案人員認(rèn)真地加以貫徹落實，案件的質(zhì)量就有了保證。
兩個規(guī)定所確立的證據(jù)規(guī)則，是對我國證據(jù)法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)的豐富和發(fā)展。《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》的第一部分所確定的證據(jù)裁判原則、證據(jù)法定原則、證據(jù)質(zhì)證原則，以及死刑案件證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，都是我國刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)，尤其是刑事訴訟法沒有明確規(guī)定的新內(nèi)容，有的內(nèi)容雖然在一些程序中已有所體現(xiàn)，但學(xué)理和立法中并未明示。這些原則都是一個民主與法治國家所必須具備的基本程序，但長期以來，人們的認(rèn)識和理解不一，沒有達(dá)成共識，只是在學(xué)理上有少數(shù)人提出，而立法并不明確。例如：對于證據(jù)裁判原則，許多人認(rèn)為我們有“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，沒必要規(guī)定證據(jù)裁判原則。“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，是司法實踐的經(jīng)驗總結(jié)，用法制的標(biāo)準(zhǔn)衡量其科學(xué)性、規(guī)范性，特別對案件事實之認(rèn)定，尚不明確。因為什么是事實，什么是案件事實，人們認(rèn)識的差異，往往會產(chǎn)生不同的結(jié)果，而證據(jù)裁判原則，就比較明晰，易于操作。以事實為依據(jù)就是以“證據(jù)”為依據(jù)，只有證據(jù)才能證明犯罪，才能使人心服口服。因此，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第二條明確指出：“認(rèn)定案件事實，必須以證據(jù)為根據(jù)。”這一規(guī)定不僅在理論上堅持了馬列主義的唯物主義觀點，在實務(wù)工作中也澄清了許多錯誤的做法。把證據(jù)作為認(rèn)定事實的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，它規(guī)范了法官的自由裁量權(quán)，澄清了人們對案件事實的不同理解和認(rèn)定方法。所以，這一規(guī)定是對我國證據(jù)法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)的一個豐富和發(fā)展。還有《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第三條規(guī)定的程序法定原則，第四條規(guī)定的質(zhì)證原則，第五條對證明標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于確實、充分的解釋等，都是對我國刑事訴訟制度的改革和完善，也為刑事訴訟法的再修改奠定了良好的基礎(chǔ)。它將在我國刑事訴訟和證據(jù)制度發(fā)展史上產(chǎn)生重大影響，并發(fā)揮重大作用。新晨
兩個規(guī)定倡導(dǎo)程序正義，凸顯程序價值。《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》不僅規(guī)定對各種證據(jù)收集、審查判斷、去偽存真的程序，還規(guī)定嚴(yán)重違法所取得的證據(jù)不得作為定案的根據(jù)。例如，第十二條明確規(guī)定“以暴力、威脅等非法方法取得的證人證言，不能作為定案的根據(jù)。”第十九條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法取得的被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”尤其是《非法證據(jù)排除規(guī)定》，對什么是“非法”，非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵和外延，進(jìn)行了科學(xué)的界定，更重要的是還規(guī)定了對非法證據(jù)排除的程序，諸如程序的啟動、法庭的初審、控方的證明、雙方的質(zhì)證、法庭的處理結(jié)果等等。讓當(dāng)事人和人民群眾看得見、看得清排除的過程，真正實現(xiàn)了公平、正義。因為只要有了過程，有了程序，實現(xiàn)了訴訟透明，人們才明白公平、正義的涵義。
關(guān)鍵詞：司法考試司法改革意見階段累進(jìn)公務(wù)員考試
一、國家司法考試的淵源及現(xiàn)狀
本世紀(jì)初之前，我國法律職業(yè)化呈多元化發(fā)展，法檢系統(tǒng)及律師行業(yè)各有獨立的職業(yè)資格考試，且互不認(rèn)同，若要從事跨行業(yè)法律職業(yè)必須“從頭再來”，此種狀況不利于高等法學(xué)教育的發(fā)展和法律職業(yè)共同體及統(tǒng)一司法理念的形成。2001年新的《法官法》、《檢察官法》經(jīng)人大常委會修訂頒行，最重要一條修訂即是初任法官、檢察官必須從通過司法考試，符合任職資格的人員中選拔。2002年初《國家司法考試施行辦法（試行）》正式生效，并于同年舉行首屆統(tǒng)一司法考試。從此標(biāo)志我國司法系統(tǒng)人才準(zhǔn)入制度的規(guī)范化和選拔標(biāo)準(zhǔn)的公平、公正化，更有利于我國法律職業(yè)思維和理念的形成和升華，對司法機關(guān)及律師行業(yè)的人員素養(yǎng)的提升提供了一個量化的平臺。
（一）司法考試制度對高校法學(xué)教育及教師職業(yè)的影響
1、我國政法院校及綜合性大學(xué)法學(xué)專業(yè)是從建國初廢除國民政法《六法全書》，摒棄民國法統(tǒng)的基礎(chǔ)上成立起來的，法學(xué)教育幾乎照搬蘇聯(lián)等社會主義陣營的教育理念和模式，重視意識形態(tài)和國家，形態(tài)色彩濃厚，缺乏法理性和法系比較性，法學(xué)畢業(yè)生畢業(yè)直接分派到法檢系統(tǒng)從事實務(wù)工作，由此致使法律工作者大多成為政策的執(zhí)行者而職業(yè)的法律人。期間，司法機關(guān)權(quán)威遭到踐踏，使本來步履維艱的法制道路更是雪上加霜。后，部分法學(xué)院校開始恢復(fù)，但因為前期發(fā)展的迷茫和眼前的法制環(huán)境的嚴(yán)峻，導(dǎo)致法學(xué)教育及法律人才的培養(yǎng)出現(xiàn)浮躁的趨向，甚至出現(xiàn)很多速成型的培養(yǎng)模式，功利色彩濃厚，這在當(dāng)時對我國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)確實起到積極作用，但弊端也逐漸顯露出來。在此后20多年，法學(xué)高等教育不斷規(guī)范，法檢系統(tǒng)準(zhǔn)入制度也不斷提高并逐漸注重較高的法學(xué)素養(yǎng)，逐漸形成了西政、中政幾個大的法學(xué)陣營格局。但21世紀(jì)初實行的統(tǒng)一司法考試制度卻使高等法學(xué)教育逐漸偏離主線，，因為法學(xué)專業(yè)的畢業(yè)生若要在法律職業(yè)舞臺上有所作為，必須通過司法考試。因此很多院校開始注重功利性和應(yīng)試性，而忽略了基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)和法律人格的培養(yǎng)，使得大學(xué)法學(xué)教育成為應(yīng)試工具，特別是2008年考試政策規(guī)定：在校本科生大三階段即可參加司法考試，這無疑導(dǎo)致大學(xué)階段就是為了司考教材而學(xué)習(xí)，至于司考背后是什么似乎已無意義。其因缺乏獨立的法理思維，大學(xué)四年的系統(tǒng)學(xué)習(xí)似乎只為司法考試，從而造就很多會考試而不會學(xué)習(xí)的“高素質(zhì)人才”，這對今后司法精英化的發(fā)展是一個桎枯，也和司法考試設(shè)立的初衷相違背。
2、教師行業(yè)因其職業(yè)特點，交際面狹窄，個人的獨立面不容易表現(xiàn)，所以教師職業(yè)雖然是個穩(wěn)定的職業(yè)，但教師心態(tài)并不穩(wěn)，又因現(xiàn)在司法考試及公務(wù)員考試條件比較寬松，所以很多年輕的老師多數(shù)抱著“跳躍”的心態(tài)在工作，因此很多老師相當(dāng)多的精力不是放在學(xué)生身上和教學(xué)、課題研究上，而是把大量精力花費在司法考試上和公務(wù)員考試上，導(dǎo)致教師隊伍不穩(wěn)，階層脫節(jié)，難以培養(yǎng)骨干力量。教師出身的占了每年公考和司考相當(dāng)大的比例，在國家機關(guān)越來越要求社會在職經(jīng)歷的情況下這個現(xiàn)狀不失為一個豐厚的資源備選。但是實踐中一些不足也逐漸凸顯出來。尤其在司法機關(guān)，這種缺陷比較明顯。因為教師行業(yè)的特殊性，在應(yīng)試上要比應(yīng)屆畢業(yè)生有更大的優(yōu)勢，所以每年的司法考試“狀元”幾乎全是教師出身，動輒430分、430分。然后再從事律師行業(yè)或者通過公務(wù)員考試進(jìn)入司法機關(guān)，但在司法實務(wù)中，這些高分狀元們卻顯得力不從心。究其原因，司法考試的單純應(yīng)試性讓他們掌握了答對題的規(guī)律，但其只是知其然而不知其所以然。哪怕一個理工科出身背了三個月輔導(dǎo)資料竟也高分通過，這不能不說是現(xiàn)行司法考試注重應(yīng)試性和表現(xiàn)出工具性的一個弊端。
（二）司法考試對法檢系統(tǒng)的影響
自新的《法官法》及《檢察官法》頒行，法檢獨立的資格考試被取消，法官、檢察官資格晉級必須通過司法考試，在中國法治建設(shè)是個質(zhì)的飛躍。但也遺留下來一些問題，即改革之前已在法檢系統(tǒng)工作尚未任命的干警不得不面對和新進(jìn)干警同一起點的問題，有些工作多年的干警，實務(wù)經(jīng)驗非常豐富，但因精力和應(yīng)試能力較弱，始終跨不過司法考試的門檻，給很多法檢機關(guān)造成“能用的人不合格”的尷尬局面，而年輕的法官、檢察官又缺乏實務(wù)經(jīng)驗，造成“業(yè)務(wù)斷層”。這是特殊階段的局部特寫，但也需要引起足夠的重視。筆者在實務(wù)中即可感覺到，年輕檢察官有深厚的學(xué)理基礎(chǔ)和敏銳的邏輯思維，但缺乏實務(wù)經(jīng)驗，在實務(wù)中難免會現(xiàn)一些失誤，但很多沒有法律資格的老干警有非常豐富的社會閱歷和實務(wù)經(jīng)驗，如果有老干警的幫教，送上一段路，會少走一些彎路。對年輕干警樹立正確的價值觀也有很大的引導(dǎo)作用。
二、對大學(xué)教育模式與司法考試制度的關(guān)系的初步探討
司法考試主要是從接受過法學(xué)教育的人才中選拔應(yīng)用型法律人才，而應(yīng)用型法律人才的培養(yǎng)主要是通過法學(xué)本科教育來完成。因此，司法考試不可避免地會對我國法學(xué)本科教育產(chǎn)生重大影響，要求法學(xué)本科教育尊重司法考試的本質(zhì)與規(guī)律，滿足法律職業(yè)對法律人才的需求，加快法學(xué)本科教育的改革步伐，實現(xiàn)法學(xué)本科教育與司法考試的良性互動，最大限度地發(fā)揮司法考試對法學(xué)本科教育的正效應(yīng)。
1、更新法學(xué)本科教育的觀念法學(xué)教育中至關(guān)重要的一環(huán)是觀念的更新，由于司法考試對法律職業(yè)提供的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，我國的法學(xué)教育的重點應(yīng)該是法律本科教育。法學(xué)本科教育主要對應(yīng)法律應(yīng)用人才，即培養(yǎng)法官、檢察官和律師等。我國傳統(tǒng)的教育理念是精英教育理念，著力塑造“高級專門人才”，注重對學(xué)生的專業(yè)知識和道德品質(zhì)的培養(yǎng)，導(dǎo)致傳統(tǒng)的法學(xué)本科教育普遍存在的法學(xué)教育與職業(yè)教育脫節(jié)，理論教學(xué)與法律實踐脫離，法學(xué)專業(yè)本科生缺乏實際操作技能的訓(xùn)練、解決實際問題的能力差等現(xiàn)象。要改變這種狀況，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)采用精英教育與職業(yè)教育相結(jié)合的素質(zhì)教育理念，在注重對學(xué)生的專業(yè)知識和道德品質(zhì)培養(yǎng)的同時，要注重對學(xué)生職業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)技能的培養(yǎng)，提高學(xué)生運用專業(yè)知識從事法律職業(yè)的能力為應(yīng)對司法考試的需要，要實現(xiàn)師生原有角色的轉(zhuǎn)變，并革新教學(xué)的方式、方法。教師角色應(yīng)從知識的權(quán)威向知識的組織者轉(zhuǎn)換、從知識的灌輸者向?qū)W習(xí)的促進(jìn)者轉(zhuǎn)變；學(xué)生角色從知識的被動學(xué)習(xí)者向知識的主動探索者轉(zhuǎn)變。據(jù)此，學(xué)生和老師的關(guān)系是知識交往的主體性的伙伴關(guān)系。知識教學(xué)從“知識傳授”轉(zhuǎn)換為“知識對話”，既可激活教師的教育智慧，又可催聲學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。必須注重啟發(fā)式、探討式等有益于培養(yǎng)學(xué)生獨立思考能力和創(chuàng)新能力的方式，采用“問題研討”、“案例教學(xué)”、“診所式教學(xué)”、“模擬法庭”等教學(xué)方法，啟發(fā)和引導(dǎo)學(xué)生思考和解決現(xiàn)實生活中的法律問題，分析和評價實踐中的典型案例，熟悉法
律條文的內(nèi)容，領(lǐng)會法律的精神實質(zhì)，掌握適用法律的技巧，以調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主觀能動性，重視對學(xué)生獲取知識和運用知識能力的培養(yǎng)，提高學(xué)生的職業(yè)技能。
2、因法律職業(yè)需要的是理論與實踐相結(jié)合的學(xué)生，法學(xué)本科專業(yè)課程的教學(xué)內(nèi)容要緊密結(jié)合聯(lián)系司法實踐和社會實際，因此，還必須改變我國目前高校教師隊伍較為封閉，與系統(tǒng)外部交流過少的狀況，在學(xué)校和法律實務(wù)部門之間建立靈活的人員交流機制，使法學(xué)教師定期有機會參加司法實務(wù)工作，并聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔(dān)任兼職或?qū)Ｂ毥處煟υ炀鸵恢Ъ扔懈叱姆▽W(xué)理論水平，又深諳法律實務(wù)的法學(xué)教師隊伍，以為法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的優(yōu)化提供師資隊伍保障。
司法考試影響著法學(xué)本科教育，法學(xué)本科教育要應(yīng)對司法考試，這是一個現(xiàn)實問題。但不是要把法學(xué)本科教育變成“應(yīng)試教育”，而是要以司法考試為契機，推動法學(xué)本科教育理念、模式、內(nèi)容與方法等方面的變革與創(chuàng)新，培養(yǎng)適應(yīng)社會需求的全面發(fā)展的人才，不僅使學(xué)生具備法律從業(yè)者所應(yīng)有的綜合素質(zhì)，同時還要培養(yǎng)學(xué)生的從事法律職業(yè)所必備的智識和能力。
三、司法考試與高校畢業(yè)生及社會在職人員的關(guān)系
司法考試從一定層面上為大家公平競爭提供了一個公正的平臺，其體現(xiàn)兼容并包的準(zhǔn)入門檻也為我國法律職業(yè)增添了不少色彩。但是在目前畢業(yè)生就業(yè)環(huán)境極為嚴(yán)峻的情況下，應(yīng)當(dāng)有意識的傾斜于此。社會在職人員的在工作上首先是有保障的，他們參加司考和公考為了是更有所作為，而在此情況下高校畢業(yè)生與其競爭并不占優(yōu)勢，在公務(wù)員考試中此種情況表現(xiàn)的比較突出。從近幾年司考報名統(tǒng)計來看，全國近六百所高校有法學(xué)專業(yè)，法學(xué)畢業(yè)生在逐年增加，就業(yè)也日益困難。限定考試主體資格，要求報名者須具有法學(xué)本科教育背景，在一定程度上可以避免法學(xué)教育備選資源的浪費，另一方面可以限定行業(yè)穩(wěn)定，避免行業(yè)間頻繁“遷徙”，比如教師隊伍可以要求其工作滿三年才可參加司法考試，五年才可參加公務(wù)員考試。針對招考進(jìn)法檢系統(tǒng)通過司法考試的非法本專業(yè)人員司法實務(wù)層面暴露出來的一些問題，可以要求非法本專業(yè)通過司法考試后，須到律師事務(wù)所見習(xí)滿兩年才有資格報考法檢系統(tǒng)。針對中西部地區(qū)欠發(fā)達(dá)地區(qū)律法職業(yè)人才嚴(yán)重匱乏的現(xiàn)象，中央也實行了特殊的照顧政策，中西部地區(qū)報考條件降為法律專科學(xué)歷，同時分?jǐn)?shù)上也有所降低。但根據(jù)中央2008年底的《司法改革意見》精神：適當(dāng)放寬西部司考報名條件并相應(yīng)降低合格線，在新疆、等地單獨組織在職法律職業(yè)考試試點，完善司考通過制度，完善從普通高校畢業(yè)生中招錄政法干警的辦法，將公務(wù)員考試和司法考試合并進(jìn)行。我們應(yīng)該深刻領(lǐng)會中央《司法改革意見》，針對中西部的法檢斷層現(xiàn)象有更深刻的認(rèn)識，并在立法上細(xì)化，改變西部法檢系統(tǒng)僵化的人事布局，提高整體執(zhí)法素養(yǎng)。
四、完善司法考試改革的探索
1、目前司法考試是有最高法、最高檢及司法部共同組織的，以司法部為主。不同部門利益沖突在所難免，每年的試題及答案也都引發(fā)了大量爭議，詬病頗多，一定程度上影響了司考的權(quán)威性。因此司法考試領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)的組成應(yīng)當(dāng)最大限度的體現(xiàn)公平，不能只有“一家之言”，應(yīng)當(dāng)成立專門的司考組織機構(gòu)，吸納學(xué)理性研究人士及司法實務(wù)人士參與其中，應(yīng)當(dāng)盡量選用通說，避免爭議問題的出現(xiàn)，并完善答案復(fù)議程序的透明化，最大限度的做到公開、公平、公正。鑒于司法考試和公務(wù)員考試相脫節(jié)，原則上法官、檢察官應(yīng)從通過司法考試的優(yōu)秀人才中選任，而實踐中若要成為法檢機關(guān)工作人員還要通過公務(wù)員考試，而律師行業(yè)卻只需“一卷永逸”，這在一定程度上會否定司法考試的權(quán)威性，而更多帶有工具性。因此應(yīng)當(dāng)改善這種狀況，根據(jù)中央《司法改革意見》精神，完善從高校法學(xué)專業(yè)及相關(guān)專業(yè)畢業(yè)生招錄政法干警的辦法，將公務(wù)員考試與司法考試合并。因此可以從法規(guī)角度細(xì)化，針對法檢系統(tǒng)，可以分類別招考。對業(yè)務(wù)類司法人員，比如法官、檢察官可以通過合并司法考試和公務(wù)員考試擇優(yōu)選拔，作為法官、檢察官預(yù)備人員，并經(jīng)過兩年審判或檢察工作以后，通過競爭考核任命為法官、檢察官。而非業(yè)務(wù)類人才招錄應(yīng)當(dāng)并入統(tǒng)一公務(wù)員考試中，按行政機關(guān)標(biāo)準(zhǔn)錄用。
2、改革司法考試模式，分階段累進(jìn)通過
近年來，關(guān)于司考取消一次性考試的消息很多，但都未得到官方證實，個中原因不得而知。但目前“一卷定終身”的考試模式確實存在很多弊端，考試次數(shù)越少，結(jié)果的偶然性越大，一次性考試增大了非法律出身者僥幸過關(guān)的可能性。而在實務(wù)中這種弊端也較突出，有些所謂高分通過的非法律出身者竟然不會寫狀，問其原因，答曰，我只知道按答案去套，別的就什么不知道了，在法檢業(yè)務(wù)中這種不足也有表現(xiàn)。有學(xué)者建議引用日韓等國的累進(jìn)考試制度，避免一次通過的僥幸心理。因各國國情不同，社會制度不能照搬套用，但日韓等國多年司法考試制度的實踐和理念確實值得我們借鑒。日本司法考試分兩次進(jìn)行,第一次考試主要是針對不具備大學(xué)本科學(xué)歷所應(yīng)該具備的知識能力者，采用單一選擇和論文的方法進(jìn)行。第二次考試是針對通過第一次考試和可以免除參加第一次考試者。第二次考試分為三個階段:第一階段內(nèi)容涉及憲法、民法和刑法三個科目，合格者方有資格參加第二階段考試,第二階段考試以論文方式進(jìn)行，考試內(nèi)容涉及憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法；合格者方有資格參加第三階段考試,第三階段以口試的方式進(jìn)行,考試內(nèi)容涉及憲法、民法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法五個科目。最后一個階段的考試成績未合格的,其第二次考試前兩個階段的成績不予保留。
我國臺灣地區(qū)的司法考試(其稱為法官、檢察官、律師考試)分為三試,第一試和第二試為筆試,第三試為口試。第一試未錄取者,不得應(yīng)第二試;第二試未錄取者,不得應(yīng)第三試。第一試和第二試的錄取資格均不予保留。第一試結(jié)束后,擇優(yōu)錄取實考人數(shù)的百分之五十參加第二試。第二試結(jié)束后,擇優(yōu)錄取參加第二試人數(shù)的百分之十六(確定具體人數(shù)時還應(yīng)當(dāng)考慮法院、檢察院當(dāng)年需要增加的法官、檢察官的人數(shù))參加第三試。第三試為口試,主要是考察應(yīng)試者的專業(yè)知識和表達(dá)能力。考試的總成績以第二試和第三試的成績計算,其中第二試成績占百分之九十,第三試成績占百分之十,依總成績之高低,擇優(yōu)錄取。但第三試成績未滿六十分者,仍不予錄取。
鑒于我國大陸具體國情組織三次以上累進(jìn)考試不符合實際，但經(jīng)過7年的司考實踐探索，在我國逐步建立起兩次累進(jìn)考試制度。第一次為筆試，以基本法為主，注重“通說”，回避爭議問題，主要考察基礎(chǔ)法學(xué)理論，適當(dāng)減少政論性試題，并適當(dāng)設(shè)置每卷及格線；第一次考試考試合格者有資格參加第二次考試，第二次為筆試加面試，筆試內(nèi)容以非基本法及實務(wù)案例為主；考試合格者有資格進(jìn)入面試，面試主要考察法律思維能力及個人素養(yǎng)。面試合格者，按比例折合筆試總分和面試總分，然后從高到底劃出及格分?jǐn)?shù)線。針對我國通過司法考試并不能直接從事司法工作的情況，根據(jù)中央《司法改革意見》精神，完善從高校法學(xué)專業(yè)及相關(guān)專業(yè)畢業(yè)生招錄政法干警的辦法，將公務(wù)員考試與司法考試合并，因此法檢系統(tǒng)的公務(wù)員考試可以放在第二次司法考試之后，將司考成績（合格線以上）與公務(wù)員成績按比例折合，從高到低擇優(yōu)錄用。這樣要成為法官、檢察官預(yù)備人選就比從事律師行業(yè)多了一次法檢公務(wù)員招錄考試，但其又不同于現(xiàn)行司法考試和公務(wù)員考試互不交叉的狀況。
五、結(jié)語
縱觀我國法治道路的進(jìn)程，我們可以發(fā)現(xiàn)，從建國以來我國的法治建設(shè)就道路曲折，但總體是不斷發(fā)展，不斷創(chuàng)新的。特別是改革開發(fā)以來，我國的經(jīng)濟(jì)得到長足發(fā)展，法治氛圍也愈加濃厚。憲法修正案首次提出人權(quán)概念，這是歷史上是絕無僅有的，是我國依法治國理念的深化，因此對政法機關(guān)的執(zhí)法理念和人員素質(zhì)提出了更高的要求。所以我們的司法職業(yè)準(zhǔn)入制度要不斷完善，與時俱進(jìn)，通過合理的制度和規(guī)范保證司法機關(guān)理性執(zhí)法、文明執(zhí)法。
參考文獻(xiàn)：
[1]石勇冒朋舉.對我國司法考試制度的思考[J].當(dāng)代學(xué)術(shù)論壇.2009.(5):82
[2]兩會特別報道.司法考試如何‘慧眼識英才’[N].檢察日報.2008-3-11.(1)
——《人民日報》近日刊文《要跟得上時代的節(jié)拍》勸導(dǎo)
現(xiàn)在我們不是從零做起的問題了，是從負(fù)做起。我們必須敬畏生命、敬畏責(zé)任、敬畏制度。
——1月8日，山西省代省長李小鵬就該省接連發(fā)生五起事故表態(tài)
如果超越不了美國，就不叫復(fù)興。
——近日中科院《國家健康報告》后，“2049年中國國際地位超越美國”的觀點引發(fā)爭議，中科院國家健康研究組組長楊多貴這樣回應(yīng)
改革者需要有“向自己開刀”的勇氣。
——《中國青年報》發(fā)表評論文章稱，涉及官員利益的改革，往往是一改就停。改革者只改別人，而把自己當(dāng)例外，這樣的改革沒有公信力
司法改革的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？應(yīng)該說這一標(biāo)準(zhǔn)是向世界趨同，而不是求異。
——第三屆《財經(jīng)》法治論壇上，中國政法大學(xué)終身教授江平如是說
一些政府官員遇事怕媒體、躲記者，究其原因，一是應(yīng)對媒體素養(yǎng)欠缺，這成為執(zhí)政能力結(jié)構(gòu)系統(tǒng)中的“短板”；二是怕?lián)?zé)，怕丟官；三是誤以為公眾知情了，事兒就難辦了。
——南京大學(xué)新聞研究所所長丁柏銓談?wù)撚行┱块T和官員怕媒體、怕輿論時表示
假如莫言不懂英語、計算機，是不是只能永遠(yuǎn)是三級作家？
——山東作家鐵流，為了評上副高職稱，考了12年英語、計算機，卻屢戰(zhàn)屢敗。新華社點評職稱考試，稱是天下之大滑稽
這也是“中國夢”。
——耶魯大學(xué)畢業(yè)生秦玥飛畢業(yè)后回湖南農(nóng)村當(dāng)村官，一年半以來，他為村民修路、修水利、修敬老院……他被鄉(xiāng)親們推舉為縣人大代表候選人。對此，網(wǎng)友這樣評說
危害食品安全要以故意殺人罪判處。有人敢危害食品安全就是因為處罰力度不夠。
——在深圳市政協(xié)五屆四次會議上，政協(xié)委員、市屬新建醫(yī)院籌備辦公室副主任張洪率表示
這是真正的民主在中國的第一次嘗試。
——馬云笑談自己在公司推行的管理辦法，他在公司的2.5萬員工中選出10名代表，決定如何支配阿里巴巴慈善事業(yè)預(yù)算的部分款項，稱希望人們學(xué)到什么是民主
高血壓沒有治愈，糖尿病沒有治愈，冠心病也沒有治愈，癌癥為什么一定要治愈呢？
——中國抗癌協(xié)會科普宣傳部部長、首都醫(yī)科大學(xué)支修益教授稱，死亡的癌癥患者中，有1/3是被嚇?biāo)赖模?/3是用藥過度病人無法耐受而死，還有1/3才是治療無效而死
我奮斗是有目標(biāo)的。我的目標(biāo)，就是想給我兒子買套房。
——49歲的北京的哥柴師傅，每天拉活9個小時才能賺夠份子錢。因為家住平谷，為了省錢、節(jié)約時間拉活，他每晚就花5塊錢睡在地下車庫
“怎么回事，你們拍電影啊？”
“說吧，你想買啥？”
上訴制度是司法制度的重要構(gòu)成部分，擔(dān)負(fù)著多樣化的司法功能，[1]并且需要在不同的價值目標(biāo)之間進(jìn)行平衡與取舍。[2]由于現(xiàn)代社會的急劇變遷，許多國家的民事上訴制度無論是在制度設(shè)計還是實際運作上均面臨著種種問題，并進(jìn)而影響著整個司法制度的有效運行。在我國，由于制度設(shè)計上固有的缺陷，加之司法實踐中頗具中國特色的請示報告之風(fēng)盛行，再審程序啟動的隨意性大，“終審不終”現(xiàn)象普遍存在，民事上訴制度在理論與實踐兩個層面均存在著比其他國家更加難以克服的問題。這種狀況不但影響了對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，而且損害了法院的權(quán)威，動搖了司法的根基。[3]學(xué)者普遍認(rèn)為，我國民事上訴制度的改革與重構(gòu)勢在必行。[4]
在英國，民事上訴制度具有悠久的歷史，早在普通法的形成的初期就形成了分別針對事實問題和法律問題的復(fù)查制度。不過這種復(fù)查制度存在明顯的缺陷，其基本的特點是：對于不重要的、從判決的表面能發(fā)現(xiàn)的法律差錯有很好的處理辦法，但對于影響審理的進(jìn)行以及陪審團(tuán)活動的法律錯誤只有粗糙的處理辦法，對于純粹的事實方面的錯誤，則毫無辦法。為此，英國《最高法院規(guī)則》在民事上訴制度中確立了“重新聽審的方式”（bywayofrehearing）的基本模式，賦予上訴法院享有第一審法院所有的修改訴訟文件的全部權(quán)力，以及就事實問題接受新的證據(jù)的全部自由裁量權(quán)。[5]而在此后的相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，英國的民事上訴制度一直未有重大的修改，系統(tǒng)的改革是隨著英國大規(guī)模的民事司法改革，在改革理念的指引下逐漸展開的。
英國近年來在民事司法改革方面取得令世人矚目的成果。[6]本文側(cè)重介紹英國民事上訴制度改革的理念與規(guī)則，以期為我國民事上訴制度的重構(gòu)提供一些參考和借鑒。
二、英國法院體系與民事上訴制度的基本架構(gòu)
在英國，民事法院體系由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四級法院所組成。[7]其中郡法院負(fù)責(zé)受理一般的一審民事案件，而上訴法院、上議院作為主要的上訴審法院，基本上只受理上訴案件。至于高等法院，它既是重大、復(fù)雜民事案件的初審法院，同時也受理針對郡法院一審判決提出的上訴案件。在英國的民事司法架構(gòu)下，當(dāng)事人不服郡法院一審裁判的，可以向高等法院提起上訴；對高等法院一審裁判不服的，可以向上訴法院上訴；如果對上訴法院的二審判決不服的，還可以向上議院提起第二次上訴。通常認(rèn)為，英國民事訴訟實行的是三審終審制；而就上訴審的審理對象而言，第二審原則上為法律審，一般不涉及事實問題，但在特定情形下亦涉及事實，第三審則為法律審。[8]當(dāng)然，以上的說明只是對英國民事上訴架構(gòu)的粗略勾勒，事實上英國民事上訴制度的內(nèi)容相當(dāng)繁雜，并且隨著英國民事司法改革的深入而不斷發(fā)展變化。
如前所述，郡法院是英國審理民事案件的基層法院。對于郡法院受理的案件標(biāo)的額，最初有一定的上限限制（1977年為2000英鎊，1981年提高到5000英鎊），不過根據(jù)《1990年法院與法律服務(wù)法》，現(xiàn)在郡法院的民事案件管轄權(quán)不再受到金額上的限制，但是仍有地域上的限制，即當(dāng)事人不能選擇郡法院進(jìn)行訴訟。當(dāng)事人對郡法院地區(qū)法官的裁判不服的，只能向郡法院巡回法官提出上訴，上訴案件仍在郡法院進(jìn)行審理。如果案件是由郡法院巡回法官適用多極程序或特別程序?qū)徖淼模瑒t可以上訴到上訴法院。除此之外，對郡法院的其他裁判，只能向高等法院提起上訴。
英國的高等法院是根據(jù)《1873年司法法》（theJudicatureAct1873）而建立的。作為民事法院，其管轄權(quán)在實質(zhì)上不受任何限制。為了方便司法，高等法院分為大法官分庭（ChanceryDivision）、王座分庭（Queen’sBenchDivision）和家事分庭（FamilyDivision）三個分庭，行使平等的管轄權(quán)：王座分庭審理諸如違約和侵權(quán)的民事案件，只由一名法官審理。這些案件無一例外都由法官聽審而無需陪審團(tuán)，并且大多以調(diào)解或撤訴方式結(jié)案，只有1%的案件需要由法官作出判決。[9]王座分庭附屬的商事法庭審理有關(guān)銀行、保險、等方面的訴訟；海事法庭則負(fù)責(zé)審理由于船舶碰撞引起的人身傷亡、貨物損失的賠償訴訟以及有關(guān)船舶所有權(quán)、海難救助、船舶拖曳、船員工資等的海事糾紛；大法官分庭初審管轄權(quán)包括審理有關(guān)土地的轉(zhuǎn)讓分割、抵押、信托、破產(chǎn)、合伙、專利、商標(biāo)、版權(quán)以及涉及公司法的案件。此外，大法官分庭的獨任法官可以審理針對稅務(wù)官作出的有關(guān)稅務(wù)決定的上訴案件，以及來自郡法院的關(guān)于個人無清償能力的上訴案件；家事分庭管轄一切有關(guān)婚姻的糾紛和事項（無論是初審或上訴），還審理有關(guān)婚生子女、未成年人的監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等事項的案件，以及《1989年兒童法》、《1996年家庭法》等婚姻家庭法律所規(guī)定的訴訟案件。家事分庭由庭長和其他普通法官組成。根據(jù)《1978年家事訴訟與治安法院法》提起的上訴案件，通常由兩名或更多的法官組成法庭審理。但如果上訴只涉及分階段或一次性的費用支付問題，則將由一名法官獨任審理。[10]根據(jù)《1989年兒童法》提起的上訴通常由一名法官審理，除非庭長另有指示。
根據(jù)英國《1981年最高法院法》，上訴法院由大法官、上議院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭長等法官組成。除此以外，上訴法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有現(xiàn)任法官，都可以被要求參加上訴法院的案件審理。前任的法官可以拒絕這一要求，但現(xiàn)任法官無權(quán)拒絕。上訴法院包括民事上訴庭和刑事上訴庭，其中民事上訴庭主要審理來自高等法院所屬三個分庭以及郡法院的民事上訴案件。從1970年開始，在特定情況下，一些民事案件可以通過“蛙跳”（leapfrog）程序越過上訴法院而從高等法院直接上訴到上議院。這樣的上訴必須滿足以下兩個條件：（1）審判法官發(fā)給證書、所有當(dāng)事人同意、案件涉及重大公眾利益問題或者法官受到高等法院或上議院先前判決的約束；（2）上議院同意受理。[11]
對于不涉及歐盟法律的案件，英國上議院是聯(lián)合王國的最高上訴法院。上議院作出的司法決定只能被成文法或上議院在以后的案件中拒絕遵循先例的決定所。上議院議長是大法官，同時也是最高法院院長。協(xié)助大法官工作的人包括7—12名上議院常任法官以及任何現(xiàn)任或曾任高級法官職務(wù)的上議院議員，例如前任大法官或已退休的上訴法院法官。上議院常任法官是上議院終身議員，[12]他們經(jīng)常被稱作法律議員（LawLords）。上議院的初審管轄權(quán)十分有限，一般說來只對涉及貴族的爵位繼承爭議案件和侵犯上議院自身議會特權(quán)的案件行使初審管轄權(quán)。不過隨著《1948年刑事審判法》的通過，上議院審判貴族犯罪的初審管轄權(quán)已被廢除。任何民事案件要在上議院提起上訴，必須首先獲得上訴法院或上議院的許可，其具體的程序現(xiàn)在由《2000年適用于民事上訴的上議院訴訟指引》（HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice，2000）所規(guī)定。
根據(jù)《1972年歐洲共同體法》，自1973年1月1日起英國成為歐共體成員國。這樣，歐共體法院（TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities）就取代上議院成為英國的終審法院。但是，歐共體法院僅處理具有歐洲因素的案件，對于國內(nèi)案件，上議院仍是聯(lián)合王國的最終上訴法院。而所謂的“涉及歐洲因素”，一般指涉及歐共體其他成員國公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的案件。大多數(shù)提交到歐洲法院的案件都涉及商業(yè)貿(mào)易問題，但歐洲法院也就許多社會問題（如同工同酬、性別歧視等）作出過權(quán)威性裁判。[13]
根據(jù)英國《1833年司法委員會法》，樞密院成立一個專門的司法委員會（JudicialcommitteeofthePrivyCouncil），作為24個英聯(lián)邦領(lǐng)地和6個英聯(lián)邦獨立共和國的最高上訴法院。為了方便司法，司法委員會設(shè)在倫敦。法庭應(yīng)由至少3名委員會成員（實踐中通常為5名）組成，并且這些委員一般都是上訴法院的常任法官，因此司法委員會作出的決定具有很大的權(quán)威性。但必須注意的是，委員會的決定對英國法院不具有絕對的拘束力。從技術(shù)上講，委員會對一個案件所作出的決定不是判決，而只是向女王提出的建議。在司法實踐中，這一建議需要通過樞密院令才能得到執(zhí)行。[14]
勞工上訴法庭是根據(jù)《1975年勞工保護(hù)法》而建立的，它主要受理來自各種工業(yè)和勞動糾紛法庭的上訴案，其涉及領(lǐng)域很廣，包括裁員補助、平等支付、雇傭合同、性別、種族和殘疾歧視（限于勞動雇傭領(lǐng)域）、不公平解雇、非法扣減工資、雇傭保護(hù)等。除了藐視法庭的案件外，勞工上訴法庭對事實問題作出的裁判都是終局的。但是對于法律問題，當(dāng)事人可以向上訴法院或蘇格蘭最高民事法院上訴，并可進(jìn)一步上訴到上議院。
三、英國民事上訴制度改革的進(jìn)程與理念
在英國，民事案件的上訴率一直居高不下，并且有大量的案件得不到及時的審結(jié)。1990年，法院總共審理了954件民事上訴案件，而其中的573件處于未決（outstanding）狀態(tài)。而到了1996年，提起上訴的民事案件總數(shù)達(dá)到了1，825件，未決案件而隨之增加到了1，288件。[15]為解決英國民事上訴案件數(shù)量不斷增長以及由此帶來的訴訟延遲等問題，英國司法大臣邁凱（Mackay）勛爵委任鮑曼（Bowman）勛爵對上訴法院民事審判庭進(jìn)行綜合性評審，并于1997年9月出版了《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報告。在上述報告第二章“民事上訴制度的基本原則”（Principlesunderlyingacivilappealssystem）中，鮑曼勛爵對英國民事上訴制度改革的提出以下12項基本原則：
1．民事上訴，應(yīng)符合沃爾夫（Woolf）勛爵建議的民事司法制度應(yīng)具備的原則。[16]
2．上訴不視為自動進(jìn)行的訴訟階段。
3．對案件結(jié)果不滿意的當(dāng)事人，應(yīng)有機會向上級法院上訴。上訴審法院將初步判斷原審判決是否不公正，如不公正，則允許上訴程序繼續(xù)進(jìn)行。
4．上訴程序應(yīng)盡可能將結(jié)果不確定和訴訟遲延降至最低。
5．上訴程序既具有私人目的，亦有公共目的。
6．上訴制度的私人目的在于，糾正導(dǎo)致不公正結(jié)果的錯誤、不公或不當(dāng)?shù)姆ü僮杂刹昧俊?/p>
7．上訴制度的公共目的在于，確保公眾對司法裁判的信心，并在有關(guān)案件中闡明并發(fā)展法律、慣例和程序；以及協(xié)助維持一審法院和審裁處的水準(zhǔn)。
8．對上訴的審理，應(yīng)與上訴理由和爭議標(biāo)的性質(zhì)相適應(yīng)。
9．惟有提出了重要的法律原則或慣例問題，或者存在再次上訴的其他強制性理由，再次上訴方具備正當(dāng)性。
10．向上訴法院提出的特定上訴，如可由比一審裁決的法院或法官具有更高管轄權(quán)的法院或法官審理，則通常應(yīng)由下一級法院審理。
11．一般而言，上訴不應(yīng)由僅包括擔(dān)任上訴審法院法官助理的下級法院法官組成的法庭審理。
12．在特定情形下，審理上訴的法院應(yīng)吸納具備專業(yè)知識的法官。[17]
以上述12項基本原則為中心，《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報告對英國民事上訴制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，該報告所提出的許多建議后來都載入1999年4月生效的英國《民事訴訟規(guī)則》（CivilProcedureRules，以下簡稱為新規(guī)則），并成為新規(guī)則第52章的重要內(nèi)容。此外，1999年的《接近正義法》（AccesstoJusticeAct1999）也對英國民事上訴制度的變革產(chǎn)生了重要的影響。
四、英國民事上訴制度改革的主要內(nèi)容——以新規(guī)則為中心
隨著新規(guī)則的生效，英國的民事上訴制度發(fā)生了巨大變化。根據(jù)我國香港特別行政區(qū)2002年《民事司法改革中期報告》的歸納，新規(guī)則中有關(guān)上訴程序的改革集中于以下8個方面[18]：
1．當(dāng)事人必須先取得法庭的許可才可以對原訟法庭的判決，向上訴法庭提出上訴；
2．?dāng)M提出上訴的任何一方，必須證明其上訴“有實在的成功機會”或證明“有其他充分的理由，令法庭不得不聆訊其上訴”，方可獲法庭批準(zhǔn)上訴許可；
3．針對案件管理決定而提出的上訴許可申請，原則上不會獲得批準(zhǔn)，除非該案涉及原則方面的爭論，而且其重要性足令法庭認(rèn)為，即使批準(zhǔn)進(jìn)行上訴對訴訟程序及訴訟費支出會造成影響，也是值得，則作別論；
4．此外，針對上訴判決而提出的上訴許可申請，原則上一般都不會獲得批準(zhǔn)，除非該案涉及在原則或常規(guī)方面的重要爭論，如有其他充分的理由，令法庭不得不批準(zhǔn)上訴，則作別論；
5．如引入向上訴法庭上訴必須申請許可的機制，容許上訴法庭在遇上一些相當(dāng)于濫用法庭程序的上訴許可申請時，可無須進(jìn)行口頭聆訊便拒絕申請，但須容許申請人有最后機會向法庭書面說明，為何法庭不應(yīng)在沒有進(jìn)行口頭聆訊下否決其申請；
6．若上訴許可的申請獲準(zhǔn)，上訴法庭可實施案件管理措施，以提高上訴聆訊的效率；
7．將上訴法庭的角色限于復(fù)核下級法庭的決定，但上訴法庭仍可行使酌情權(quán)將上訴視為重審；
8．上訴法庭的角色只限于復(fù)核下級法院的決定，這項規(guī)則在原訟法庭行使上訴司法管轄權(quán)的時候亦適用。
如果進(jìn)一步概括，新規(guī)則對英國民事上訴制度的改革可以歸納為以下三個方面：上訴許可制度、上訴審案件管理、上訴審審理范圍的限制。
1．上訴許可制度（therequirementforleavetoappeal）
所謂上訴許可，指當(dāng)事人提起上訴需經(jīng)原審法院或上訴法院審查，獲得許可方可進(jìn)入上訴程序的制度。目前，德國、日本、巴西等國家都實行了上訴許可制度，而英國新規(guī)則確立的上訴許可制度則是目前可以見到的有關(guān)這一問題最詳盡、可操作性最強的規(guī)定，其成功的實踐向我們展示了上訴許可制度對于民事上訴審程序中貫徹分配正義的訴訟理念的重要意義——與其說上訴許可制度限制了上訴權(quán)的使用，毋寧說它是一種起平衡作用的程序裝置。[19]具體說來，英國上訴許可制度包括以下幾方面的內(nèi)容：
（1）上訴許可的提出。根據(jù)當(dāng)事人提起上訴的對象，新規(guī)則就上訴許可規(guī)定了不同的情形。如果當(dāng)事人針對郡法院或高等法院的一審裁判提起上訴，須經(jīng)上訴審法院或原審法院許可。如果就上訴審裁判提起第二審上訴的，須經(jīng)第三審法院許可。作為特例，郡法院或高等法院發(fā)出的拘禁令（committalorder）、拒絕簽發(fā)人身保護(hù)令（refusaltogranthabeascorpus）或依《1989年未成年人法》第25條做出的住宿保障令（secureaccommodationorder），無須獲得上訴許可。而之所以規(guī)定這樣的特例，主要是考慮上述三種裁判都影響到當(dāng)事人的人身自由，因此賦予當(dāng)事人一種特別的權(quán)利。
（2）上訴許可申請的受理。當(dāng)事人提起上訴許可申請，既可以向原審法院提出，亦可以向上訴通知書（appellant’snotice）載明的上訴審法院提出。如果當(dāng)事人在審理程序中未以言詞方式提出上訴許可申請，原審法院拒絕作出上訴許可申請或駁回上訴許可申請書的，當(dāng)事人可依新規(guī)則第52.3條第2、3款申請上訴審法院作出上訴許可。如上訴人向上訴審法院申請上訴許可的，須以上訴通知書形式提出請求。
（3）上訴許可的理由。根據(jù)新規(guī)則第52.3條第6款，上訴許可的一般理由包括以下兩項：第一，法官認(rèn)為當(dāng)事人提起上訴具有勝訴希望的；[20]第二，具備對上訴進(jìn)行審理的其他強制性理由。另外，如果當(dāng)事人提起的是第二次上訴，根據(jù)新規(guī)則第52.13條第2款，惟有上訴許可申請?zhí)岢隽酥匾姆稍瓌t或慣例問題，或者存在第三審法院進(jìn)行第三審的強制性理由，方得許可第二次上訴。另外，即使當(dāng)事人提起第二次上訴符合有關(guān)的條件，上訴法院仍需要考慮其他因素，比如財力有限的當(dāng)事人第二次上訴，上訴法院受理是否對其公正；法院是否可以采取其他救濟(jì)措施等。
（4）上訴許可的審查。根據(jù)1999年《接近正義法》第54條第4款，上訴審法院可以不經(jīng)聽審程序而徑行審查上訴許可審查。如果上訴審法院僅通過書面審查就駁回上訴許可申請，根據(jù)新規(guī)則第52.3條第4、5款，上訴人有權(quán)在通知書送達(dá)7日內(nèi)要求法院通過聽審程序重新審查上訴許可申請。但是如果當(dāng)事人未申請重新審查的，期間屆滿該決定就具有終局效力。
（5）上訴許可做出時的事項限制。根據(jù)新規(guī)則第52.3條第7款，上訴審法院在做出許可上訴申請命令的同時，還可以就上訴審的爭點（issue）進(jìn)行限制。這樣，在其后的上訴審中，法官就可以迅速地駁回當(dāng)事人就其他爭點進(jìn)行審理的申請。不過在得到上訴審法院特別許可的情況下，當(dāng)事人也可以在上訴審中提出其他的爭點，但是這種申請被要求應(yīng)該盡可能早地在訴訟的初期就告知上訴審法院及被上訴人。
2．上訴審的案件管理（CaseManagement）
作為普通法系民事訴訟的源頭，英國傳統(tǒng)上是一個實行典型對抗制訴訟模式（adversarysystem）的國家。在這種訟模式下，法院不能也不愿承擔(dān)調(diào)查爭點的職責(zé)，而僅僅是充當(dāng)公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障當(dāng)事人的訴訟自由為已任，而不能對其有所限制。為了追求案件的公正，法官往往并不在意當(dāng)事人所采用的是否過于繁瑣與耗費。而當(dāng)事人為了達(dá)到在經(jīng)濟(jì)上拖垮對手的目的，往往在包括上訴審的各種環(huán)節(jié)中濫用對程序的控制，造成訴訟不必要的拖延和費用。可以認(rèn)為，對抗性訴訟模式與由此產(chǎn)生的訴訟文化成為英國民事司法制度所有弊端的深層次原因。認(rèn)識到這一點，沃爾夫勛爵主張必須對英國現(xiàn)有的訴訟文化進(jìn)行重大的變革，法官必須取代當(dāng)事人對案件的各個階段進(jìn)行控制，即加強對案件的管理。當(dāng)事人的訴訟行為只能在法官的管理下才能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實施。[21]為此，新規(guī)則第3.1條第2款在明確規(guī)定法院案件管理命令的范圍的同時，還特別規(guī)定法院為管理案件和推進(jìn)新規(guī)則的基本目標(biāo)，可以采取其他任何程序步驟或作出其他任何命令。
（1）上訴許可程序中的案件管理
為了避免上訴許可制度的實施使當(dāng)事人較之從前不采用該制度時承擔(dān)更多的訴訟費用，新規(guī)則對上訴許可程序規(guī)定案件管理規(guī)則。首先，為了督促當(dāng)事人及時提出上訴許可申請，根據(jù)新規(guī)則的訴訟指引（PracticeDirection）第52章第4.6條，當(dāng)事人申請上訴許可，須通過言詞方式，在作出擬上訴的的裁決之審理程序中提出。如果當(dāng)事人在審理程序中未提出上訴許可申請或下級法院拒絕作出上訴許可，上訴審法院可以無需舉行聽審程序而徑行對上訴許可申請進(jìn)行審理。在英國的司法實踐中，許多上訴案件是顯無上訴利益（unmeritorious）可言的，當(dāng)事人尋求上訴救濟(jì)其實只是在濫用上訴程序，因此在這些案件中不賦予當(dāng)事人口頭聽審的權(quán)利就直接拒絕其上訴許可申請被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹22]不過，一旦下級法院的拒絕上訴許可的決定是以書面方式作出的，則尋求上訴救濟(jì)的當(dāng)事人有權(quán)要求在上訴審法院通過口頭的聽審對其上訴許可申請進(jìn)行審理。之所以這樣做，英國政府出版的關(guān)于新規(guī)則的“白皮書”（WhiteBook）解釋說：“這些規(guī)定的整體效果要讓每一個在一審程序感到失望的當(dāng)事人（通過不同的方式）至少在上訴審法院獲得一次簡易的聽審，以使其主要的抱怨能夠通過口頭的方式得到宣泄。”[23]也正因為如此，上訴審法院舉行這樣的聽審程序時，通常有比較嚴(yán)格的時間限制，法院可以不要求被上訴人參加，甚至也不需要通知被上訴人有這樣的聽審程序發(fā)生。
（2）上訴審理中的案件管理
當(dāng)法院作出上訴許可，案件進(jìn)入上訴審程序進(jìn)行實質(zhì)審理時，同樣必須對案件進(jìn)行有效的管理以確保當(dāng)事人已經(jīng)為上訴程序的順利進(jìn)行作了充足的準(zhǔn)備，并且將當(dāng)事人之間的言詞辯論控制在必要的限度內(nèi)。為此，訴訟指引第6.4條規(guī)定上訴法院可以向上訴人送達(dá)一份上訴問題調(diào)查表，要求上訴人向上訴法院提供其為進(jìn)行上訴審理所準(zhǔn)備的各種信息。具體說來，上訴問題調(diào)查表須載明的事項包括：（1）如上訴人委托訴訟人的，其律師對上訴審理程序的時間預(yù)估（timeestimate）；（2）如證據(jù)筆錄與上訴相關(guān)的，若上訴案卷中沒有證據(jù)筆錄的，則確認(rèn)已做出提交證據(jù)筆錄之命令；（3）確認(rèn)上訴案卷副本已準(zhǔn)備就緒，并應(yīng)可提交上訴法院使用，并保證已按上訴法院要求提出上訴案卷。就上訴案卷而言，可接受程序筆錄之影印件；（4）確認(rèn)上訴問題調(diào)查表及上訴案卷已送達(dá)被上訴人，并載明送達(dá)日期。
時間預(yù)估是上訴問題調(diào)查表的核心內(nèi)容，如上訴人不同意有關(guān)時間預(yù)估的，根據(jù)訴訟指引第6.6條，須在收到上訴問題調(diào)查表之日起7日內(nèi)通知法院。如被上訴人未提出上述通知書的，則推定其接受律師代表上訴人提出的審理程序時間預(yù)估。
“白皮書”在強調(diào)上訴聽審中準(zhǔn)確時間預(yù)估對提高上訴審效率的極端重要性的同時，也認(rèn)識到要保證這樣的時間預(yù)估的準(zhǔn)確性是困難的。不過，“盡管存在這樣的困難，對立的法律顧問仍然需要運用他們的經(jīng)驗努力作出他們的判斷。更為重要的，法律顧問之間要進(jìn)行必要的交流以確定上訴聽審可能的進(jìn)程及其時間。如果法律顧問對上訴聽審的時間預(yù)估未付出認(rèn)真的努力，可以認(rèn)為是拋棄了他們對法庭應(yīng)擔(dān)負(fù)的職責(zé)。”[24]
（3）上訴判決前的案件管理
當(dāng)上訴案件經(jīng)過了實質(zhì)審理，并且上訴法院已就判決準(zhǔn)備就緒時，如果上訴法院希望被告知判決作出之后當(dāng)事人要尋求的結(jié)果性命令（consequentialorders），訴訟指引第15.12條規(guī)定上訴法院可以在宣告判決前2個工作日內(nèi)向上訴人的律師提出書面判決副本，但有一個限制條件：在預(yù)定的宣告判決1個小時前，當(dāng)事人的律師不得將判決內(nèi)容告知其當(dāng)事人。因此，在實踐中判決的第一項目皆標(biāo)明如下字樣：“未經(jīng)批準(zhǔn)的判決：不得復(fù)制或在法庭上使用。”英國之所以規(guī)定這種制度，主要的目的是為了在法院進(jìn)一步進(jìn)行合議時讓上訴人的律師能夠就未決的爭點進(jìn)行有效的準(zhǔn)備。因此，一旦當(dāng)事人沒有委托訴訟人，根據(jù)訴訟指引第15.14條，則可與其他當(dāng)事人的律師一起獲悉判決副本，但在宣告之前判決仍屬保密。
（4）對案件管理決定的上訴
根據(jù)訴訟指引第4.4條，當(dāng)事人可以就當(dāng)事人的案件管理決定（注意這里的案件管理決定包括了一審案件中法院所做的所有案件管理決定）提出上訴。但為貫徹民事訴訟基本目標(biāo)，法院只能對大量案件管理決定中的一小部分給予上訴許可。當(dāng)事人申請法院對案件管理決定做出上訴許可的，法院只能基于如下的因素進(jìn)行自由裁量：A.有關(guān)事項是否足夠重要，以致支出上訴費用為合理；B.上訴的程序法律后果是否比案件管理決定更為重要；C.在開庭審理時或開庭審理后，對有關(guān)事項作出決定是否更加便利。
3．上訴審審理范圍的限制——上訴法院的角色定位
根據(jù)理論界的一般看法，當(dāng)今世界各國民事上訴制度可以分為復(fù)審制、事后審制與續(xù)審制三種模式：復(fù)審制是指上訴審法院從頭開始審理，當(dāng)事人和法院均得重新收集訴訟所需要一切證據(jù)，而不論一審法院的裁判正確與否，也不問第一審法院所使用的訴訟資料為何的制度；事后審制是指第二審法院專門以審理第一審法院的判決內(nèi)容及訴訟程序有無錯誤為目的，僅審查第一審所使用訴訟資料及當(dāng)事人的主張，而不使當(dāng)事人在第二審中再提出新的事實與證據(jù)的一種制度；續(xù)審制則是指第二審法院續(xù)行第一審程序，審理時不僅承續(xù)第一審程序的全部訴訟資料，當(dāng)事人還可提出新的證據(jù)支持其主張。
英國民事上訴的傳統(tǒng)模式，根據(jù)成文法的規(guī)定，似乎可以認(rèn)為采用的是復(fù)審制。因為根據(jù)《最高法院規(guī)則》O59r3（1）的規(guī)定，上訴法院處理上訴，以重新聽審的方式進(jìn)行。“這就是說，上訴法院與過去的普通法法院不同，現(xiàn)在不像過去那樣限于認(rèn)為原審理有缺陷時，才命令進(jìn)行新的審理（newtrial）。如果自從原來的聽審之時起，當(dāng)事人的權(quán)利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影響，或者案件事實方面發(fā)生重大的改變，上訴法院應(yīng)該考慮這些新的情形。”此外，按照《最高法院規(guī)則》O59r10(2)，當(dāng)事人在上訴審中可提出關(guān)于事實問題的新的證據(jù)，這些新的證據(jù)通常包括“自從審理之后發(fā)生的事實”與“關(guān)于非接著發(fā)生的事實”兩大類。[25]
必須指出的是，在英國的判例法上，上訴審中提出新證據(jù)的做法逐漸受到限制，其中最具代表性是通過1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall規(guī)則”。根據(jù)該規(guī)則，在上訴審中，只有當(dāng)新證據(jù)屬于下列情形時才可以被接受：（a）在下級法院的聽審中雖經(jīng)合理的努力仍難以獲得；（b）將很有可能對案件產(chǎn)生重大的影響；（c）具有明顯的可信性。這樣做的目的主要是督促當(dāng)事人在一審中就盡可能地提出證據(jù)，而避免有意將爭點留到上訴審，以期獲得證據(jù)突襲的效果。
在對英國民事司法改革具有決定性意義的《接近正義》最終報告中，沃爾夫勛爵將上訴法院審理上訴案件可能的模式區(qū)分為以下三種情形：[26](a)完全的重新聽審（completerehearing）。這意味著整個案件將被重新聽審（即便這并非應(yīng)一審案件的原告，而是應(yīng)上訴人的要求）。上訴法院將不受下級法院行使裁量權(quán)的約束。一旦二審審理開始，口頭證據(jù)將被重新審理。事實上，這與其說是上訴不如說是第二次的聽審。(b)重新聽審（rehearing）。這種模式已經(jīng)在《最高法院規(guī)則》Order59,rule3(1)中得到了使用，也就是說上訴審理的范圍受到上訴人請求的約束，所有證據(jù)的提出與案件的審理可以通過書面的方式進(jìn)行審查，法院可以直接作出判決以撤銷下級法院的判決。但是口頭證據(jù)將不會被聽審并且僅在有限的情況下當(dāng)事人才可以提出新的證據(jù)。（c）對裁判的審查（reviewofthedecision）。如果認(rèn)為裁判確有錯誤，將發(fā)回下級法院進(jìn)行重新的審理，它更接近于司法審查或民事案件的“廢棄案件程序”（cassation）。”
現(xiàn)在，隨著新規(guī)則的生效，我們不難發(fā)現(xiàn)立法者已經(jīng)明確地將英國所有法院在審理上訴案件時的角色定位明確地指向了上述的第三種選擇，也就是說盡管法院亦擁有重新審理上訴案件的自由裁量權(quán)，但原則上上訴審將被限定在對下級法院裁判的審查上。作為此論點最好的論據(jù)，新規(guī)則第52.11條規(guī)定：“（1）任何的上訴皆限于對下級法院裁判進(jìn)行審查，除非——（a）有關(guān)訴訟指引就特定類型的上訴作出特別規(guī)定；[27]或（b）法院認(rèn)為，在自然人上訴的情況下，重新舉行聽審符合司法利益的。（2）除另有指令外，上訴審法院不接受——（a）言詞證據(jù)；或（b）在下級法院未提出的證據(jù)。（3）下級法院的裁判具有如下情形的，上訴審法院應(yīng)支持上訴——（a）確有錯誤；或者（b）在下級法院進(jìn)行的訴訟程序中，因存在嚴(yán)重的程序違法或其他違法，而導(dǎo)致裁判不公的。（4）上訴審法院基于證據(jù)，如認(rèn)為適當(dāng)時，可進(jìn)行事實推定。（5）在對上訴的審理程序中，當(dāng)事人不得依賴上訴通知書中未載明的事項，但上訴審法院許可的除外。”這里所謂的“嚴(yán)重程序違法”，通常是指存在錯誤引導(dǎo)陪審員、不當(dāng)?shù)卣J(rèn)可證據(jù)或未對正當(dāng)?shù)淖C據(jù)予以采納等情形。[28]而上訴審在進(jìn)行事實推定時，既可以基于一審中所提出的文書，也可以基于下級法院的法官所認(rèn)定的事實。[29]
新規(guī)則對民事上訴審理范圍的限制一方面使上訴審模式出現(xiàn)由復(fù)審制（如果可以這樣認(rèn)為的話）向續(xù)審制的轉(zhuǎn)變，另一方面更以成文法的形式認(rèn)可與發(fā)展了“LaddvMarshall規(guī)則”，事實上在某種程度上這種上訴模式已經(jīng)接近事后審。英國在民事上訴模式上這種改變是如此深遠(yuǎn)，以至于“白皮書”的編輯者認(rèn)為，“引述任何以前規(guī)則的權(quán)威性做法也不可能幫助法院解決在適用訴訟指引第52.11條可能出現(xiàn)的各種問題。”[30]根據(jù)2002年8月英國大法官辦公廳發(fā)表的《進(jìn)一步調(diào)查：民事司法改革的持續(xù)評估》的說明，這種改革最直接的影響，是使民事上訴案件急劇地減少了。[31]
五、結(jié)語
“對于發(fā)展中國家的法律改革，比較法研究是極有用的。通過比較法研究可以刺激本國法律秩序的不斷的批判，這種批判對本國法的發(fā)展所做的貢獻(xiàn)比局限在本國之內(nèi)進(jìn)行的‘教條式的議論’要大得多。”[32]他山之石，可以攻玉。我國的司法改革在立足本國國情、重視本土資源的同時，還應(yīng)當(dāng)借鑒外國司法改革的經(jīng)驗教訓(xùn)。如果僅僅局限于對本國司法制度的考察，我國的司法改革將很難取得突破性的進(jìn)展。
考察英國民事上訴制度的改革，我們清晰地看到一種“從理念到規(guī)則”的進(jìn)程，即在全面審視與深刻反思本國民事上訴制度之缺陷的基礎(chǔ)上，根據(jù)本國國情設(shè)定改革的目標(biāo)與原則，并在該目標(biāo)和原則的指引下逐漸展開具體的規(guī)則設(shè)計。其中引人深思的一點經(jīng)驗是，英國所確立的民事上訴制度改革目標(biāo)和原則，并不囿于上訴制度本身，而是蘊涵著該國民事司法改革的整體理念，從而使上訴規(guī)則的設(shè)計能夠與民事訴訟的其他制度相互協(xié)調(diào)與配合。把握這樣一種改革進(jìn)程，不僅有助于我們深刻理解英國民事上訴改革措施的原因并進(jìn)行理智的借鑒或移植，同時也在無形中為我國民事上訴制度的重構(gòu)昭示著一種進(jìn)路。
（作者系廈門大學(xué)法學(xué)院教授、西南政法大學(xué)博士研究生，通訊地址：361005福建省廈門市廈門大學(xué)法學(xué)院
注釋：
[1]一般認(rèn)為，上訴審制度的功能包括吸收不滿、糾正事實錯誤、促進(jìn)法律適用的統(tǒng)一以及鞏固司法體系的合法性等。參見[美]羅杰•科特威爾著，張文顯等譯：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，華夏出版社1989年版，第269~271頁。
[2]這種矛盾根據(jù)英國學(xué)者StuartSime的解釋，是在鼓勵判決的終局性與糾正判決的錯誤之間求得平衡（balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes）。參見StuartSime，APracticalApproachtoCivilProcedure，BlackstonePressLimited，2000，p489.
[3]近年來，在各種報刊上經(jīng)常可以看到這方面的報道。例如：《三級法院，四個判決，八年官司，一張白紙》，載《南方周末》1998年6月5日；《兩審終審制：無法終審的現(xiàn)實》，載《中國律師》1999年第10期；《訴訟七年還在二審，如此延宕談何效率》，載《法制日報》2001年3月24日。
[4]參見陳桂明：《我國民事上訴審制度之檢討與重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》1996年第4期；張家慧：《改革與完善我國現(xiàn)行民事上訴制度探析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期；楊榮新、喬欣：《重構(gòu)我國民事訴訟審級制度的探討》，載《中國法學(xué)》2001年第5期；傅郁林：《審級制度的建構(gòu)原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國社會科學(xué)》2002年第4期。
[5]沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第598-600頁。
[6]參見齊樹潔：《接近正義：英國民事司法改革述評》，載《人民法院報》2001年9月12日。
[7]有關(guān)英國法院體系的具體論述，參見齊樹潔主編：《英國證據(jù)法》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第2~11頁。
[8]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第366~367頁。
[9]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p19.
[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2
[11]參見何勤華主編：《英國法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社1999年版，第478頁。
②AppellateJurisdictionAct1876，S.6.
[12]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第10頁。
[13]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p96.
[14]CatherineElliot&FrancesQuinn，EnglishLegalSystem，PearsonEducationLimited，2000，p376.
[15]沃爾夫勛爵在其《接近正義》（AccesstoJustice）的中期報告中指出，民事司法制度應(yīng)具備的原則包括確保訴訟結(jié)果的公正性與公平性、以合理的速度審理案件、訴訟程序為當(dāng)事人所理解、節(jié)約司法資源與組織案件的管理等。具體內(nèi)容可參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第552頁。
[16]參見徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第364-365頁。
[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR，2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）
[18]王建源：《論民事上訴制度之重構(gòu)——以上訴權(quán)為中心》，全國法院系統(tǒng)第十四屆學(xué)術(shù)研討會論文（2002年）。有關(guān)英國分配正義哲學(xué)的論述，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2000年版，第46~48頁。
[19]所謂“具有勝訴希望”，根據(jù)沃爾夫勛爵（LordWoolf）的解釋，要求這種希望是現(xiàn)實的（realistic），而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.
[20]AccesstoJustice—FinalReport，Chap1，para3.
[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）
[22]WhiteBook52.3.8
[23]WhiteBook52.3.32.
[24]沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第605-606頁。
[25]WFR，p161，§32.
[26]根據(jù)訴訟指引第52章第9.1條，如對行政官員、其他人士或機構(gòu)作出的裁決提起上訴的，且行政官員、其他人士或機構(gòu)存在下列情形之一的，則對上訴的審理應(yīng)重新舉行聽審程序：（1）作出有關(guān)裁決未舉行聽審程序的；（2）舉行審理程序并作出有關(guān)裁決，但所適用的程序未考慮有關(guān)的證據(jù)的。
[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.
[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.
[29]WhiteBook52.0.12.
一、對刑事裁判文書論證與說理的認(rèn)識
1、司法權(quán)威的公信力來源于法院的中立地位和法院裁判理由的說明。法院對各類刑事案件審理，主要的結(jié)案方式就是以裁定書、判決書的形式向社會公布審理的結(jié)果。由于法院審判經(jīng)常受到各種因素的干擾和絕大多數(shù)公眾不可能到庭旁聽審判過程了解全部案情的限制，法院取得公信力的最佳途徑就是公開自己的判決理由，使判決的根據(jù)最大限度地反映審判結(jié)果，對做出的裁定、判決書進(jìn)行充分論證，以理服人，以理取信于民。所以，提高刑事裁判文書質(zhì)量，增強裁判文書的論證與說理，對提高司法權(quán)威的公信力有著重大的意義。
2、裁判文書的論證與說理對培養(yǎng)公民的法律意識有著無可替代的作用，也是落實司法為民、反映民眾意見的綜合體現(xiàn)。在提高公眾法律意識的前提下實現(xiàn)判決與公眾意見一致，更需要通過裁判文書的論證與說理來體現(xiàn)，民眾的法律意識會在與自己現(xiàn)實生活密切相關(guān)的具體判例中培養(yǎng)起來，對裁判文書的合理論證與說理，讓社會和民眾相信判決的公正與合理，從而接受判決內(nèi)容，對進(jìn)一步提高公民法律知識和法制教育起到積極的作用。
3、刑事疑難案件和被告人不認(rèn)罪犯罪案件裁判文書的論證與說理，對挽救和教育罪犯尤為必要。在刑事案件中，多數(shù)簡單案件相對的裁判說理容易把握。疑難案件和被告人不認(rèn)罪犯罪案件的裁判不僅有諸多法外因素滲透，還面臨著價值判斷的挑戰(zhàn)。法官在對抗的當(dāng)事人之間對裁判的論證尤為必要。如果裁判文書的論證與說理充分，依據(jù)法庭查證的事實和證據(jù)依法做出的裁判，被告人就會自動放棄狡辯，認(rèn)罪、服判，也可避免案件的上訴和申訴，真正達(dá)到挽救和教育罪犯的目的。
4、裁判文書的論證與說理對促進(jìn)法官司法實務(wù)水平提高，推進(jìn)法官的職業(yè)化進(jìn)程有著積極的意義。在當(dāng)今依法治國普及公民法律知識的前提下，公民的法律意識在不斷的提高。社會對職業(yè)性法官的呼聲更加強烈，對法官能否公正司法、嚴(yán)格執(zhí)法的社會監(jiān)督力度也在不斷加強。所以，裁判文書是代表國家行使審判權(quán)的重要標(biāo)志，法官司法實務(wù)水平的提高反映在裁判文書的論證與說理中極為重要。真正將裁判文書提高到新的水平，需要法官具有駕馭法庭審判的能力，而且具有研究、推理、分析、判斷、解決各種復(fù)雜疑難案件的能力，還要具有演繹、歸納、論證、說理的文字功底，將所審結(jié)的案件以規(guī)范的法律用語，簡捷的文字方式，論證講理的在裁判文書中表達(dá)出來，展現(xiàn)在社會和公眾面前的是一份讓人信服、公正、具有司法權(quán)威的裁判文書，才能提高法院在社會上的公信力，真正實現(xiàn)司法為民、保護(hù)人民、打擊犯罪的目的。
二、如何對刑事裁判文書充分論證
裁判文書論證的前提離不開審判活動，法院只有依法對個案進(jìn)行審判以后才能做出結(jié)論性的裁判結(jié)果。
1、審判活動中經(jīng)過法庭審理查明的案件事實是制作裁判文書的基礎(chǔ)。裁判文書要盡可能反映庭審活動的全過程，要按照庭審中依法查明的事實和證據(jù)為根據(jù)來制作裁判文書。它除了在文書格式上采取最高人民法院《法院刑事訴論文書樣式》的規(guī)定制作外，在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)全面反映庭審活動。目前，有個別裁判文書強調(diào)要張揚法官的個性，脫離樣式的規(guī)定任意將裁判文書的制作混同于撰寫學(xué)術(shù)論文，追求長篇大論式的風(fēng)格；有的根本就不進(jìn)行論證、說理，過于簡單化，不區(qū)分個案事實情節(jié)，以至于裁判文書任意制作，失去了法律的嚴(yán)肅性。其實裁判文書的制作一定要根據(jù)個案情況，該長則長，該短則短，而且能短則短，長短相宜。
2、法院裁判文書應(yīng)全面客觀地反映控辯雙方或者訴辯雙方當(dāng)事人的意見。在刑事案件訴訟過程中，除自訴案件外大部分刑事案件是由檢察機關(guān)代表國家支持公訴的，指控的犯罪事實經(jīng)過公安機關(guān)和檢察機關(guān)的調(diào)查取證，收集了大量有關(guān)指控被告人犯罪的證據(jù)，在列舉公訴機關(guān)指控的犯罪事實中，把指控被告人犯罪的手段、行為、目的和在犯罪中的作用綜合敘述，并簡要列舉向法院提供的主要證據(jù)和適用法律，請求事項等，防止出現(xiàn)照抄起訴書全文，不進(jìn)行歸納敘述的作法；對于被告人的陳述、辯解和辯護(hù)人的辯護(hù)意見，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中對辯方提出的無罪、罪輕、從輕、減輕和免除處罰的辯護(hù)觀點全面客觀的反映，綜合辯護(hù)的主要論點及有爭議的事實和證據(jù)要進(jìn)行具體分析、列舉，以充分體現(xiàn)控辯式的審理方式，突出依法論理進(jìn)行充分論證。
3、審理查明的事實是法院裁判文書的核心，是判決的基礎(chǔ)。制作刑事判決書，首先要把事實敘述清楚。要對查明事實進(jìn)行歸納性論證，要層次清楚，重點突出。應(yīng)當(dāng)寫明案件發(fā)生的時間、地點，被告人的動機、目的、手段，實施行為的過程、危害結(jié)果和被告人在案發(fā)后的表現(xiàn)，按時間先后順序敘述，一人犯數(shù)罪的應(yīng)當(dāng)按罪行主次的順序敘述；一般共同犯罪案件，應(yīng)當(dāng)以主犯為主線進(jìn)行敘述；集團(tuán)犯罪案件，可以先綜述集團(tuán)的形式和共同的犯罪行為，再按首要分子、主犯、從犯、脅從犯或者罪重、罪輕的順序分別敘述各個被告人的犯罪事實。并以是否具備犯罪構(gòu)成要件為重點，兼敘定性處理的各種情節(jié)，把在庭審中查明的事實作為認(rèn)定案件的充分根據(jù)和理由。案件事實未經(jīng)法庭調(diào)查的，沒有證據(jù)證實的，有重大分歧的，在認(rèn)定事實上不能采納。
4、對證據(jù)的論證是裁判文書中認(rèn)定事實的依托。證據(jù)的采納應(yīng)當(dāng)以庭審經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證的證據(jù)為前提，要注意通過對證據(jù)的具體分析、認(rèn)證來證明判決所確認(rèn)的事實。對一審公訴普通程序?qū)徖淼摹氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”和適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件，此類案件均是以被告人認(rèn)罪為前提，附帶相應(yīng)的適用條件，被告人對犯罪事實供認(rèn)不諱不持異議，應(yīng)當(dāng)在裁判文書證據(jù)部分盡量予以簡化，對證據(jù)的具體內(nèi)容無需再行系統(tǒng)論證，可以僅就證據(jù)的名稱及所證明的事項作出說明即可。相對于疑難案件和被告人不認(rèn)罪案件的裁判文書，不但要引用證據(jù)的名稱及所證明的事項，還要對證據(jù)的來源和證明的主要內(nèi)容進(jìn)行列舉，并以論證的方法歸納引用，應(yīng)當(dāng)將能夠證明案件事實的證據(jù)運用到裁判文書中，盡量使用法律術(shù)語，并注意語言精煉。要防止并杜絕抽象、籠統(tǒng)的說法或者用簡單羅列證據(jù)的做法。引用證據(jù)和論證時，切忌說空話、套話，要論點明確、論據(jù)充分又不失證據(jù)的原意，全面反映案件的真實情況。
5、證據(jù)要盡可能寫得明確、具體。應(yīng)當(dāng)因案而異。案件簡單或者控辯雙方?jīng)]有異議的，可以集中表述；案件復(fù)雜或者控辯雙方有異議的證據(jù)要進(jìn)行具體分析、認(rèn)證，庭審舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的過程也應(yīng)在裁判文書中反映出來，裁判文書要突出依法論理進(jìn)行充分論證。一人犯數(shù)罪或者共同犯罪案件，還可以分項或者逐人逐罪敘述證據(jù)或者對證據(jù)進(jìn)行分析、認(rèn)證。對控辯雙方?jīng)]有爭議的證據(jù)，在控辯主張中可不予敘述，以避免不必要的重復(fù)。
轉(zhuǎn)貼于 三、刑事裁判文書理由部分的論證與說理
刑事裁判文書的理由是將犯罪事實和判決結(jié)果有機聯(lián)系在一起的紐帶，是判決的靈魂，是人民法院對個案審理后作出的綜合性結(jié)論。其核心內(nèi)容是針對案件特點，運用法律規(guī)定、政策精神和犯罪構(gòu)成理論，詳細(xì)闡述公訴機關(guān)的指空事實和罪名是否成立，辯護(hù)方所辯護(hù)和辯解理由是否符合案件事實，最終得出被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，犯的什么罪的結(jié)論性判決結(jié)果。所以，裁判文書理由部分的論證與說理決定著全案的定罪量刑。
1、裁判理由中對被告人是否構(gòu)成犯罪的論證與說理。在判決理由論證中，要結(jié)合我國刑法的有關(guān)規(guī)定和犯罪構(gòu)成理論，全面闡述被告人的行為是否觸犯了我國刑法明文規(guī)定的犯罪條款和犯罪構(gòu)成的要件，要將犯罪的性質(zhì)、侵犯的對象、實施的手段及造成的危害結(jié)果進(jìn)行說理性的論證，并對被告人的行為是否構(gòu)成犯罪以及被告人在犯罪中的作用，從重或者從輕處罰意見都應(yīng)明確表述。防止只引用法律條文，不闡明適用法律的道理。在確定罪名時，應(yīng)當(dāng)以刑法和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》為依據(jù)。對一人犯數(shù)罪的，一般先敘述重罪，后定輕罪；在共同犯罪案件中，應(yīng)在分清各被告人在共同犯罪中的地位、作用和刑事責(zé)任的前提下，正確確定罪名。
2、對公訴機關(guān)指控的罪名是否成立，指控的犯罪事實和法庭審理過程中出示的證據(jù)是否被采納，要進(jìn)行綜合性論述。對于法庭審理中公訴機關(guān)提供的證據(jù)沒有當(dāng)庭得到認(rèn)證的，判決書中在證據(jù)部分已予采納和引用的，在理由中應(yīng)當(dāng)作出明確的答復(fù)。特別是對于起訴的內(nèi)容與案件事實不符，判決的結(jié)果改變定性，或者證據(jù)不足、事實不清將要判處無罪的案件，要充分依據(jù)事實和法律，全面闡述改變定性和無罪的理由，擺事實、講道理，說理力求透徹，邏輯嚴(yán)密，無懈可擊，使理由具有較強的思想性和說服力，真正達(dá)到維護(hù)法律的尊嚴(yán)和保護(hù)無罪的人不受刑事追究。
3、對辯護(hù)方提供的證據(jù)和辯護(hù)意見的論證與說理。對被告人及其辯護(hù)人所提供的證據(jù)和辯護(hù)意見應(yīng)當(dāng)有分析地表明是否予以采納，并闡明理由。如果被告人具有從輕、減輕、免除處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)分別或者綜合予以認(rèn)定。對被告人的辯解和辯護(hù)人的辯護(hù)與案件事實相悖，法庭不予采納的意見，應(yīng)當(dāng)按照事實和證據(jù)予以說理性的駁回。防止不說理或者采取不答復(fù)的作法，避免引起辯護(hù)方對裁判結(jié)果的不信認(rèn)，也可能會以此為由而提起上訴、申訴。
4、二審刑事裁判文書的論證與說理。要針對上訴、抗訴所提出的意見和理由，進(jìn)行全面的分析、論證。詳細(xì)闡明一審原判認(rèn)定的事實、證據(jù)和適用的法律是否正確，用說理的方法對上、抗訴的意見進(jìn)行綜合敘述，提出采納或駁回的理由要具體、充分，有理有據(jù)，實現(xiàn)裁判的終結(jié)效果。
綜上所述，只有對裁判文書充分的論證與說理，達(dá)到實體與程序的密切配合，真正把案件辦成公開、公正、公平的鐵案，才能實現(xiàn)教育、挽救罪犯的目的，提高社會對人民法院的公信力。 參 考 文 獻(xiàn)
1、《法律語言學(xué)》，劉紅嬰主編，北京大學(xué)出版社，2003年版。
2、《律師法律文書制作與文本——訴訟事務(wù)文書》於向平、單麗華、白雅君主編，北京大學(xué)出版社，2002年版。
3、《法院刑事訴訟文書樣式的修改與制作》，周道鸞主編，人民法院出版社，1999年版。
4、《昆侖法字論叢》第1版，王作全主編，北京大學(xué)出版社，2003年版。
5、《中國刑事訴訟法教程》，程榮斌主編，中國人民大學(xué)出版社，1999年版。
6、《中國法院訴訟文書教程》，祝鉻山主編、解士明副主編，人民法院出版社，1993年12月第1版。
7、《司法文書教程（第二版）》，熊先黨主編、周道鸞副主編，法律出版社，1993年5月第1版。
8、《司法改革研究》，王利明著，法律出版社，2000年版。
9、《司法改革的再改革》，蘇永欽著，臺灣月旦出版社，1998年版。
論文關(guān)鍵詞 風(fēng)俗習(xí)慣 善良風(fēng)俗 刑事 民事 司法
在我國司法改革的進(jìn)程中，遠(yuǎn)離傳統(tǒng)文化、背棄良好風(fēng)俗習(xí)慣，在一定程度上存在著正面及負(fù)面的影響。特別是在基層司法實踐里，合情、合法地運用良好的風(fēng)俗習(xí)慣，對化解矛盾糾紛和推崇文明健康向上以及促進(jìn)社會和諧都起到積極作用，這對于司法來說無疑是一個有益的選擇，鑒于良好風(fēng)俗在民事司法實踐中廣泛的融合，文中主要針對善良風(fēng)俗習(xí)慣在民事司法中的適用加以詳細(xì)的闡述。
一、善良風(fēng)俗習(xí)慣的理論基礎(chǔ)
中國是一個傳統(tǒng)的“禮俗”的國家，傳統(tǒng)意義上的“禮俗”社會，法律不是解決社會里的一切矛盾和糾紛的萬能鑰匙，善良風(fēng)俗習(xí)慣是人們普遍接受和認(rèn)知的生活的真實寫照，這使得良好的風(fēng)俗習(xí)慣更容易得到人們認(rèn)可、依循，在民事司法的實踐中很關(guān)鍵。
善良風(fēng)俗，即好的風(fēng)俗，優(yōu)秀的風(fēng)俗。而“善良風(fēng)俗”在不同的學(xué)者研究行文里稱謂不同，但是含義在大體上是沒有出入的。
善良風(fēng)俗是社會存在和發(fā)展必不可少的道德規(guī)則，是一種道德律，是客觀合理的社會道德，其包括了法律自身內(nèi)在的道德價值及原則。
善良風(fēng)俗，可以說是民法中的公序良俗原則，是社會存在、發(fā)展的一種最基本的一般道德，是一種習(xí)慣、通行做法，在一定地域內(nèi)普遍得到人們的公認(rèn)，同時又不違反法律、國家政策，在人們的生活實踐中得以反復(fù)適用。
善良風(fēng)俗作為一種地域性的社會道德，有民間特性，不等于“社會公德”，應(yīng)該結(jié)合風(fēng)俗所依存地域的文化、地理、經(jīng)濟(jì)等環(huán)境因素綜合評價。
二、善良風(fēng)俗習(xí)慣在司法實踐中的適用
（一）在民事司法實踐中的適用
風(fēng)俗習(xí)慣對不同類型的審判都能發(fā)揮不同程度的作用，但是鑒于習(xí)慣普遍是在民間、行業(yè)中所形成的，調(diào)整的大都是民商事內(nèi)容，此外，刑事和行政領(lǐng)域都是由國家主導(dǎo)、進(jìn)行的，依據(jù)嚴(yán)格的法律、規(guī)范，因而，風(fēng)俗習(xí)慣主要是在民商事實踐中發(fā)揮著作用。
善良風(fēng)俗在民事司法實踐中的應(yīng)用主要體現(xiàn)在：由婚約引發(fā)的有關(guān)財物的糾紛、贍養(yǎng)權(quán)糾紛、侵權(quán)糾紛、出嫁女與外來女婿有關(guān)村民資格而引起的有關(guān)糾紛等幾方面，由此可以看出主要適用范圍集中在婚姻、繼承、相鄰關(guān)系三個民事領(lǐng)域，這種適用局面的形成與長期中國商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)相關(guān)，這些糾紛形成一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，與人們?nèi)粘Ｉ蠲芮校虼嗽诿耖g得到長期發(fā)展，促使人們形成眾多的善良民俗、習(xí)慣。
適用領(lǐng)域主要包括商事審判領(lǐng)域、民事審判領(lǐng)域、執(zhí)行工作領(lǐng)域三個領(lǐng)域。人們能夠接受理解風(fēng)俗習(xí)慣在民事、商事審判領(lǐng)域的明顯適用性，對其在執(zhí)行領(lǐng)域?qū)︼L(fēng)俗習(xí)慣的運用，有很大爭議。一方認(rèn)為，民事審判過程中可以適當(dāng)?shù)匾肷屏硷L(fēng)俗，有利于化解矛盾，有利于促進(jìn)社會的和諧。河南清豐法院就強化民事審判中的善良風(fēng)俗的運用提出了“有法必依原則、補充使用原則、最大限度適用原則、避開忌諱原則”四項原則。但是執(zhí)行程序作為民事救濟(jì)最后一道程序，強調(diào)的是強制性，若運用風(fēng)俗習(xí)慣的話，會削弱執(zhí)行程序的威信。另一方則這樣理解，執(zhí)行程序也屬于民事訴訟程序，而在民事訴訟中，民眾中普遍存在風(fēng)俗習(xí)慣必將會得到法院的正視。民眾的生活領(lǐng)域，風(fēng)俗習(xí)慣與之更為貼切，而善良風(fēng)俗存在于民間法中，適當(dāng)?shù)赜擅耖g法調(diào)控、解決一切，盡管執(zhí)行程序具有一定的強制性，若在執(zhí)行程序中會善于有效運用當(dāng)?shù)氐拿癖娮袷氐囊恍┥屏硷L(fēng)俗習(xí)慣，往往會促使案件得到順利、快速地執(zhí)行，避免激化矛盾。總言之，在執(zhí)行程序中引入善良風(fēng)俗，尊重民間習(xí)慣，意不在恢復(fù)民間法，而在于重視人們所依循的這種最基本的社會公德。
針對一些國家制定法、風(fēng)俗習(xí)慣均有明確規(guī)定的民事案件，二者相互沖突的情況，即一些行為符合國家法卻違背民俗習(xí)慣，一些行為符合風(fēng)俗習(xí)慣的明確規(guī)定但違背了國家法的規(guī)定。對此，舉個例子，比如說債權(quán)債務(wù)方面，一些民間習(xí)慣法規(guī)定：對欠債不還者，可拉債務(wù)人家的牲畜，用占用其財產(chǎn)、房屋的手法清償，但是這些做法明顯與國家法相悖。再例如，執(zhí)行的司法機制、程序方面，一些民間法規(guī)定的處罰形式有罰款、罰物、開除村籍、處死等形式，損害了民眾的名謄、累及無辜、對民眾造成了人身傷害等不良后果，與國家法的處罰形式截然不同，有的惡俗就必須摒棄，而非運用。
在審理以上所述的民事案件時要首先考慮以下兩個問題：第一個是風(fēng)俗習(xí)慣的性質(zhì)，是惡俗還是良俗，摒棄前者，參照后者；第二個是當(dāng)事人意向如何，沒有達(dá)成一致意見的，鑒于國家法高于風(fēng)俗習(xí)慣，適用國家法，若據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣當(dāng)事人協(xié)商一致的，則其協(xié)議在不損害他人的合法利益和不違背法律強制性前提下有效力。
綜上，法院調(diào)解運用風(fēng)俗習(xí)慣比較多，審判時運用的比較少。鑒于成文法和非成文法法的善良風(fēng)俗的限制，善良風(fēng)俗在民事調(diào)解中易于適用而難以在審判中適用。風(fēng)俗習(xí)慣引入民事司法中產(chǎn)生了明顯的成效：撤訴率、調(diào)解率上升了，上訴率和執(zhí)行申請率下降了，同時審判效率也提高了。
（二）在刑事司法實踐中的適用
刑事司法實踐中風(fēng)俗習(xí)慣的適用比較復(fù)雜。刑法理論界的一些學(xué)者認(rèn)為風(fēng)俗習(xí)慣能否介入刑事領(lǐng)域及介入的程度，是一個攸關(guān)國家法的強制性與威信及其生存的合法性的問題，這個問題涉及到法律主權(quán)根本性的問題，而國家法是最重要的、具有強制性的法。在刑事法律的制定中，風(fēng)俗習(xí)慣往往是處于被壓抑和貶低的地位。在司法實踐中，風(fēng)俗習(xí)慣會以不同的方式進(jìn)入刑事司法領(lǐng)域，影響著審判結(jié)果，實際上甚至?xí)脫Q、改寫國家制定法。習(xí)慣法在定刑量罰方面起很重要的作用，一定程度上也會對犯罪的成立有致命的影響。在現(xiàn)實生活中，危害行為同時會受國家制定法及民族風(fēng)俗習(xí)慣規(guī)則的嚴(yán)格規(guī)范，一個案子通常會經(jīng)過兩次不同的處理，一次是根據(jù)法律由國家司法機關(guān)判決，一次是由民眾根據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣來判決，如果適用不當(dāng)?shù)脑挿炊鴷せ鐣堋榱司S護(hù)良好的社會秩序和維護(hù)公共利益，需要依據(jù)統(tǒng)一嚴(yán)格的法律規(guī)范、規(guī)則來處理刑事案件，以實現(xiàn)司法的公正、公平；與此同時適當(dāng)?shù)乜紤]風(fēng)俗習(xí)慣等因素對不同的犯罪行為的不同評價，保留一定的酌情定量余地，努力探索風(fēng)俗習(xí)慣在刑事司法實踐中的適用空間。
國家的強制性為法律的有效實施提供了強而有力的制度保障。如果國家法盡可能地與自生自發(fā)的風(fēng)俗習(xí)慣、秩序相吻合的話，國家的強制力就有可能降到雙方可以接受的最低限度。當(dāng)國家法和風(fēng)俗習(xí)慣發(fā)生沖突時，國家法不能同化民俗習(xí)慣，而應(yīng)尋求國家法與民俗合作，作實事求是的變通、靈活有效的處理才會達(dá)到大家都滿意的執(zhí)行結(jié)果，以同時實現(xiàn)法律效果、社會效果兩者的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。
（三）在司法執(zhí)行實踐中的適用
風(fēng)俗習(xí)慣通常運用于調(diào)解、裁判中，而其在執(zhí)行中運用也不少，執(zhí)行中的策略、執(zhí)行和解均有可能適用到風(fēng)俗習(xí)慣。
執(zhí)行和解，是指法院在案件的執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，以此結(jié)束執(zhí)行程序的一項活動，體現(xiàn)了“自愿協(xié)商意思自治”，實現(xiàn)了善良風(fēng)俗在司法實踐中的適用。例如，甲欠乙10000元，法院判決甲歸還乙本金的同時要向乙支付利息。執(zhí)行的過程中，執(zhí)行法官還考慮到乙方是甲方的伯伯，按照甲乙當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)村風(fēng)俗習(xí)慣不收利息，于是勸乙方放棄約200元的利息，甲一次性如數(shù)歸還欠款，規(guī)勸雙方和解。在法官的努力溝通下，雙方自愿達(dá)成協(xié)議，甲方一次性向乙方歸還了10000元，不再收取利息，這樣案件得以順利執(zhí)行完結(jié)。這個執(zhí)行案件的完結(jié)，雙方緩和了關(guān)系，而且與此同時實現(xiàn)了法律效果、社會效果的雙豐收。
執(zhí)行工作，一門講究方法、策略的藝術(shù)。執(zhí)行工作中各方面涉及善良風(fēng)俗時，都要考慮執(zhí)行的方法和技巧。例如，某鄉(xiāng)人民政府責(zé)令張某拆除其違章建筑。被執(zhí)行人張某在該案件進(jìn)入執(zhí)行程序后，不接受已郵寄送達(dá)相關(guān)法律文書，待到執(zhí)行人員上門送達(dá)時，張某不在家。執(zhí)行人員便將相關(guān)法律文書貼于張某的大門對聯(lián)上。等到執(zhí)行人員再一次上門時，張某以家中并無死人，而執(zhí)法人員將白紙貼到大門的對聯(lián)上為由，協(xié)同家人一起，揪住執(zhí)行人員不讓他們走。后來經(jīng)過法院的營救，最終執(zhí)行人員才得以解脫。此案件就涉及了執(zhí)行方法、策略的問題。不難看出，在執(zhí)行涉及善良風(fēng)俗的判決時，執(zhí)行方法、策略不當(dāng)很可能產(chǎn)生不利的甚至是不好的執(zhí)行后果。
當(dāng)審判執(zhí)行后，出現(xiàn)當(dāng)事人逾期不履行執(zhí)行結(jié)果確定其義務(wù)的法定情形時，可以考慮代履行的方式。但是，對于一些習(xí)慣權(quán)利類案件的執(zhí)行，代履行存在著一定的難度。比如，賠禮道歉的履行，商事糾紛往往側(cè)重對世性，可以通過媒體公開致歉得以實現(xiàn)，而在普通民事糾紛里，案件的賠償方式的特點側(cè)重非公開性以及被執(zhí)行人的自愿性，通常被執(zhí)行人被要求當(dāng)面進(jìn)行致歉，一旦不愿履行，會比較麻煩。維護(hù)精神信賴?yán)妫ǔＪ前讣休^重要的問題，即使一方迫于法律的強制性而履行判決書涉及的義務(wù)，非出于真心賠禮道歉，能否解決申訴人的問題及申訴人的心靈傷害，是案件執(zhí)行的關(guān)鍵及難處。
綜上，風(fēng)俗習(xí)慣在執(zhí)行程序里也得以運用，影響著案件的結(jié)果，在社會的控制與管理職能的體系中擔(dān)任重要的角色。風(fēng)俗習(xí)慣的社會職能，不僅僅體現(xiàn)在司法實踐中，也存在于人們的生活中。
三、風(fēng)俗習(xí)慣在司法實踐中適用引發(fā)的思考
風(fēng)俗習(xí)慣是一種基本的社會道德，道德并不全然代表公益，道德是即發(fā)性的、不確定性、時代性的，但是善良的風(fēng)俗習(xí)慣是可以得到民眾認(rèn)可的社會道德，也可以說成是公德。
一
1995年，56歲的波斯納法官出人意料地出版了《衰老與老齡》。〔1〕出人意料不在于波斯納繼續(xù)貪得無厭地推進(jìn)了從經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路研究非市場的行為的視角，而在于他把學(xué)術(shù)目光從性的領(lǐng)域（《性與理性》〔1992〕）投向了老齡化這樣一個在法律學(xué)術(shù)界一直不大看重的領(lǐng)域；的確，這個問題遠(yuǎn)不如性那么有意思，那樣容易引人注目。出人意料還在于，這本書在波斯納的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和生涯中似乎有點橫空出世的感覺。此前，波斯納發(fā)表的論文著作中幾乎沒有跡象〔1〕顯示他正關(guān)注和討論過這樣一個問題（盡管事后看《司法／正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》中已經(jīng)涉獵了這樣的問題，同時這在某種程度上也是《性與理性》中討論的生育問題的另一種方式的延伸）。寫作此書時，波斯納本人身處壯年，在美國法官中則當(dāng)屬中年，因此老齡問題似乎也還不是他這位法官的人生問題。此外，老齡問題在美國社會中也并非一個學(xué)術(shù)熱點。但就這樣冷不丁，波斯納拿出了一本不僅令法學(xué)家感到意外（這本書是波斯納著作中最少法律家書評的一本），而且許多人口學(xué)者甚至專門研究老齡化問題的學(xué)者也不能不予以贊許的著作（我在網(wǎng)上就發(fā)現(xiàn)這本書被列入了一些人口研究院研究生的推薦著作）。
作為法官，波斯納的這部著作當(dāng)然討論了許多與老人有關(guān)的法律問題，例如老人的醫(yī)療保健、老年人犯罪、就業(yè)年齡歧視、老年人退休金和福利以及安樂死等領(lǐng)域的法律問題，在這個意義上，它是一部法學(xué)的著作。但是，這更是一部有一定開拓意義的社會學(xué)著作；基于并發(fā)展了經(jīng)濟(jì)學(xué)家貝克爾提出的人力資本理論，波斯納從理論上分析了一系列與老人有關(guān)的社會問題，不僅獨具慧眼，而且相當(dāng)犀利，有些結(jié)論具有相當(dāng)廣泛的政策法律意義，其中有許多都具有啟示。
例如，波斯納指出，由于相比起來，老人比年輕人更加穩(wěn)健（或保守），因此當(dāng)一個社會老齡化程度比較高時，當(dāng)其他變量穩(wěn)定時，這個社會就會相對穩(wěn)定。這一點，也許對理解60年代西方社會的動蕩無疑是有一定啟示的，這時正是西方國家二戰(zhàn)后“嬰兒爆炸”一代人進(jìn)入社會的年代；甚至對理解中國60年代到 80年代的動蕩，以及中國今后的發(fā)展趨勢，也不無啟發(fā)。這種理解社會情勢的視角——就我所知道的而言——是非常獨特和新穎的，可以擴(kuò)大政治社會學(xué)研究的視野。
又比如，許多人口學(xué)家都指出，老年人的消費習(xí)慣與青年人的消費習(xí)慣不同，由于收入的前景相對固定，一般比較節(jié)約，因此當(dāng)其他變量穩(wěn)定時，老齡化可能帶來經(jīng)濟(jì)的衰落。但波斯納認(rèn)為，這并不是必然的。由于老年人的消費與青年人的消費不同，老人往往是“純”消費，可能更多用于旅游、保健、醫(yī)療，因此這種需求也可能增加社會的消費需求，甚至?xí)砩鐣a(chǎn)業(yè)的變遷。
又比如，世界各國的人口預(yù)期壽命都是女比男高，并且這種差距有增大的趨勢，人們通常認(rèn)為這理所當(dāng)然——因為這是“自然的”。而波斯納提出了一系列論點論證，社會也許應(yīng)把醫(yī)療保健的投入從婦女轉(zhuǎn)向男子，以提高男子的預(yù)期壽命，縮小男女預(yù)期壽命的差別。從總體看來，這對社會福利是有好處的。
波斯納還分析了為什么老人在美國以及其他現(xiàn)達(dá)國家不能獲得他們在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會中的尊敬和熱愛。這種分析對于轉(zhuǎn)型社會的中國顯然是一個告誡。我們常常但實際上不能迷信我們有所謂的中國文化傳統(tǒng)。按照歷史唯物主義，“孝”作為一種政治意識形態(tài)必定是同一定的生產(chǎn)力水平和生產(chǎn)關(guān)系相聯(lián)系的，而我們今天的市場經(jīng)濟(jì)將并且也確實正在侵蝕著傳統(tǒng)的“孝”。我們必須未雨綢繆。
我的介紹都很簡略，顯然也會有爭議；具體可以看波斯納書中的論證。我想說的只是，盡管這些問題都很專門，似乎都是雕蟲小技，但對這些問題的分析論證，我敢說，都不是一個簡單的法律專門家甚或法學(xué)理論家可以提出的；這種眼光、其中隱含的這種氣度都屬于一個大學(xué)者，它必須同時具備了對具體問題的關(guān)切、寬闊的視野和廣泛的社會科學(xué)和人文學(xué)科的知識。一個法條主義者或社會科學(xué)專家都很難有這樣的眼光，一個只關(guān)注正義、法治等大詞的宏大理論家也不可能看到這些瑣細(xì)問題中的重大社會政策意義。
中國目前正處在一個老齡化社會的前夜。在中國城市地區(qū)實行了20年的非常嚴(yán)格的“只生一個好”的國策已經(jīng)在很大程度上改變了中國人口年齡構(gòu)成。因此，這本著作對于當(dāng)代中國至少是一本具有重要實踐意義的著作。同時，它也可以幫助我們重新理解與老齡化相關(guān)的一系列社會的和法律的理論問題，為中國的未來可持續(xù)發(fā)展至少增加一些學(xué)術(shù)思想的準(zhǔn)備。它還可能為一些年輕的法律學(xué)者提供指南，看到一個尚待開拓的法律業(yè)務(wù)領(lǐng)域。而中國的法治也將在這些似乎很不起眼的努力中逐步建立和完善起來。在這個意義上，這是一部對中國學(xué)界——不僅僅是法學(xué)界——很及時的著作。
但是，這篇文字并不打算討論這些問題。我想基于波斯納的研究，簡單地討論這些研究對中國司法改革的一個方面，即對任免法官的政策寓意。
二
波斯納在本書中擴(kuò)展了他首先在《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》第三編以及在《超越法律》第25章中提出的“多重自我”的概念，把這個本來屬于不同空間的概念延伸到不同的時間領(lǐng)域內(nèi)。我們都習(xí)慣于認(rèn)為每個人都有一個自我，并往往把這個自我實體化了，視為一個從小到大固定不變的東西；但是波斯納，在汲取了社會學(xué)家高夫曼“角色理論”的基礎(chǔ)上，認(rèn)為對“自我”不能作唯質(zhì)主義的理解。人在不同的場合會呈現(xiàn)出不同的自我，例如在熟人堆里可能老實巴交，但在陌生人堆里則可能做出令人不可思議的行為。這種情況是常見的。許多人往往因此會認(rèn)為，前者是一種偽裝，后者才充分暴露了他／她的真實面目，是一個真實的自我：有時我們甚至自己也這么以為。但是，在波斯納看來，人是很復(fù)雜的，所謂的自我其實是一個社會與現(xiàn)實的人互動的產(chǎn)物，是一種人為；人為并不等于虛假，而是各種社會交往的收益成本構(gòu)建起來的。
依照這一思路，波斯納在本書中進(jìn)一步指出，一個人在老年時，由于身心與年輕時相比發(fā)生了變化，以至于可以說不再是同一個人了。波斯納以自己母親為例，他母親60多歲時，看到一位老人坐在輪椅上，說：以后我要是變成這樣，就殺了我。20年后，當(dāng)他的母親也靠輪椅行動時，她就不想死了。波斯納認(rèn)為這一變化是由于老人的心境有了根本的變化，這兩個自我同樣是真實的。但年輕人往往不了解老年人的心態(tài)。據(jù)此，波斯納認(rèn)為“衰老”并不只是一個生理變化過程，而是包含著心理和智力的變化。這一點在我們生活中是常見的。一個年輕時的激進(jìn)者到了晚年就可能自覺不自覺地變成了一個保守派。甚至有的老人希望并有意表現(xiàn)得還像年輕人那么激進(jìn)，那么敢說話，那么無所畏懼，但他的話題和處理話題的方式可能還是老派的，例如什么問題都往政治上拉，或往他關(guān)心的問題上拉，他還是會讓年輕人敬而遠(yuǎn)之；因此，這種做作出來的激進(jìn)其實在另一方面正反映了其保守。
老年人與青年人的一個重要差別是智力。這一點人們都接受，并往往認(rèn)為老人不如年輕人。借助心理學(xué)上的“固態(tài)智力”（crystallized intelligence）和“動態(tài)智力”（fluid intelligence）的概念區(qū)分，波斯納指出，上面的判斷實際上是人們選擇性抽樣和概括的結(jié)果。根據(jù)大量歷史上的人物和故事，特別是美國的一些著名法官，他建構(gòu)了一個人的能力隨年齡增減和工作需求變化的關(guān)系。他指出，一般說來，年輕人的動態(tài)智力較強，固態(tài)智力較弱，換言之，他們學(xué)習(xí)創(chuàng)造的能力較強，知識更新快，但這些知識都未能身體化，經(jīng)驗累積少；而老人則相反。一般說來，每個人都會隨著年齡增加而某些能力加強，有些能力則會隨著年齡增加而減少。
社會對人的能力需求并不是單一的，并且社會的具體職業(yè)對人的能力要求也并不相同，有時甚至很不相同（想象社會對藝術(shù)家和工程師的不同要求吧）。因此，老人和年輕人之間的智力差別并不必定構(gòu)成一種對立，過分夸大智力或趣味上的代溝是一種過度概括的結(jié)果。他們之間的智力差別實際上可以構(gòu)成某種互補，從而為社會的深入細(xì)致的分工創(chuàng)造了前提條件。事實上，這種分工在任何社會中都一直存在。在初民社會中，外出狩獵或沖鋒陷陣的往往是身強力壯的年輕人，而老人卻更多擔(dān)任決策作用；農(nóng)業(yè)社會中，年輕人外出務(wù)農(nóng)，老人在家照看孩子，就是這樣的例子。波斯納系統(tǒng)分析了不同行業(yè)里的一些歷史名人的年齡與創(chuàng)造力的關(guān)系，指出在今天，在詩歌、藝術(shù)、數(shù)學(xué)等學(xué)科中，真正做出貢獻(xiàn)的往往是青年人；但在有些領(lǐng)域，則往往只有年長者才能有所貢獻(xiàn)。
在波斯納看來，司法就是后一種職業(yè)的典型代表。這是因為司法（與法學(xué)研究不同，甚至與法律實務(wù)也不同），卻是比較適合老年人的工作。其主要理由在于，首先，法律是一個強調(diào)穩(wěn)定性的工作，因此是一項“保守”的事業(yè)；其次，司法并不僅僅需要知識和想象力，更需要對社會生活的洞察力和審判經(jīng)驗的累積，而這些相比而言都恰恰是年長者的優(yōu)勢；第三，固態(tài)智力的形成需要時間，這是一種無言之知，不是通過說理說明就可以獲得的，這就像醫(yī)生、律師、法官等許多職業(yè)（profession）一樣，都必須通過長期的實踐才能獲得。馮象先生曾說人們不敢放心一位17歲就從法學(xué)院畢業(yè)的神童去討債；同樣，人們恐怕也很難接受17歲的外科醫(yī)生作腦顱外科手術(shù)，即使他在學(xué)校門門功課都得滿分。正因為這種固態(tài)智力的形成需要時間，并且一旦形成后衰變率也比較低，因此在歷史上，法學(xué)家常常比較年長。波斯納特別細(xì)致分析了美國法律史上兩位最偉大的法官霍姆斯和漢德的司法意見撰述，發(fā)現(xiàn)他們直到80歲以后，無論是思維能力還是寫作能力都仍然沒有衰減的跡象，從而強有力地例證了這一規(guī)律。
三
波斯納的話語背景是英美法，并且針對的是關(guān)于美國法官是否要強制退休的問題；在英美法傳統(tǒng)中，理想的法官是法律人加政治家 （1awyer／statesman），即不僅要懂法律，還要在法無規(guī)定卻必要時“發(fā)現(xiàn)”法律，而后者在歐洲大陸法學(xué)傳統(tǒng)中完全屬于政治家的責(zé)任。在歐陸法系中，更多要求法官是一位精通法規(guī)、嚴(yán)格執(zhí)法的專家，并且法院的分工也更細(xì)，因此，似乎波斯納的這一關(guān)于法官的分析并不能完全適用。中國的司法體制基本沿襲的是歐陸法系的傳統(tǒng)，法官退休和國家公務(wù)員是相同的；自然，波斯納的分析也不可能完全照搬。
但是，波斯納分析對我們的司法制度研究，特別是法官的選任和退休制度的改革設(shè)計仍然可能有所啟發(fā)。
首先，既然各個行業(yè)對知識能力的要求是不同的，因此就司法審判而言，必須重新考慮我們的法官選任標(biāo)準(zhǔn)。目前我國依據(jù)法官法和有關(guān)規(guī)定，要求是大學(xué)本科畢業(yè)，當(dāng)然學(xué)法律出身更好，其次是要通過國家的統(tǒng)一司法考試。這種要求標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)說是基本的，是最低的要求；在目前來說，這個標(biāo)準(zhǔn)也很難做到，只能以各種各樣的方式——包括自學(xué)高考、專升本——來滿足（實際是降低）標(biāo)準(zhǔn)。因此，中國的司法專業(yè)化還有漫長的道路要走。但是，波斯納的細(xì)致分析表明，即使達(dá)到這一要求對于出色履行司法審判來說，可能還是太低了。也許一般的律師、檢察官（其實是國家的刑事控訴律師），有了大學(xué)畢業(yè)或研究生畢業(yè)的資格，加上積極進(jìn)取的工作態(tài)度和一定的辦事能力，經(jīng)過一段時間就可以勝任工作了。但對于法官來說，可能就不夠了。不夠主要表現(xiàn)在兩個方面，一方面是缺乏司法審判的經(jīng)驗，另一方面是對某些高級法官來說缺乏其工作所具備的政策水平（政治家能力）。并且這兩方面的缺乏甚至僅僅靠兩年德國、日本式的司法培訓(xùn)也很難彌補。
這個問題在中國未來20年內(nèi)甚至可能會更為突出一些，因為中國的現(xiàn)代化要普及到全國各地，恐怕至少還需要20年左右的時間。這就意味著，在一些相對偏遠(yuǎn)的地區(qū)，目前的以城市為標(biāo)準(zhǔn)的法律到了這些地方就很難運作，因此一個法學(xué)院畢業(yè)生哪怕是學(xué)習(xí)考試成績再好，恐怕也很難給“秋菊”之類的當(dāng)事人一些滿意的說法。在這些地方要當(dāng)好法官，恐怕理解與法律相關(guān)的生活，就極其重要。另一方面的問題是，處于中國社會的這一轉(zhuǎn)型期，面對“理想的”法律和“不理想的”現(xiàn)實，面對著種種沖突但必須兼顧的利益，至少一些高級法院的法官在某些特定關(guān)節(jié)點上很難回避做出一個平衡的、有先例意義的判斷，這種責(zé)任恐怕也不是僅僅有法學(xué)院畢業(yè)的學(xué)歷就可以承擔(dān)的，這種能力也不是研究生的牌子可以自動賦予的。
坦白的說——因此一定很得罪人的——中國目前的法學(xué)教育，包括號稱要培養(yǎng)實用性法律人才的法律碩士教育，由于種種限制（教師、教材、教學(xué)經(jīng)驗、教學(xué)時間、授課方式以及更開闊一點說法學(xué)教育傳統(tǒng)），實際并沒有培養(yǎng)什么法律的實用人才。絕大多數(shù)法律的實用人才都是到了法律工作崗位上逐漸培養(yǎng)起來的。法學(xué)院的作用只是通過嚴(yán)格的考試制度，把社會中一些比較聰明的、因此可以指望他／她們有足夠的智識能力——但未必有道德品質(zhì)一一出色從事法律和司法的人篩選出來了，并傳授了可通過課堂和書本傳授的法律基礎(chǔ)知識。無疑這些人當(dāng)中將產(chǎn)生也應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生中國出色的大法官（說句不好聽的話，他／她們連這樣愚蠢的考試都能從容應(yīng)付，未來還有什么不能對付呢？），并且從長遠(yuǎn)來看，他們必將占領(lǐng)司法的職業(yè)以及相關(guān)的行業(yè)，對此我是有信心的，也滿懷希望。但是，如果誰說能指望這些剛畢業(yè)的學(xué)生，哪怕是博士，一出校門就能有效履行起司法的職能，在我看來只能是“天方夜譚”，如果不是討好法學(xué)院的學(xué)生，那也一定根本不理解司法的特點。因此，這意味著，就司法改革中法官人選問題上，我們也許應(yīng)當(dāng)把候選對象轉(zhuǎn)到有多年法律實務(wù)經(jīng)驗、教學(xué)經(jīng)驗的律師、檢察官以及法律教授身上，由此必須提高初任法官的年齡，而不能僅僅重視學(xué)歷。事實上，在美國沒有任何法學(xué)院的畢業(yè)生——無論他在法學(xué)院多么出色——一出校門就擔(dān)任法官的，而另一方面，美國的法官中從來沒有什么有碩士博士學(xué)位的，所有的法官都只有一個號稱法律博士實際相當(dāng)于法學(xué)本科的學(xué)歷；但是美國法官的能力是舉世公認(rèn)的。
根據(jù)波斯納的研究還可以予以考慮的另一項舉措，盡管目前可以暫緩?fù)菩械模菓?yīng)當(dāng)把法官的法定退休年齡推遲到70歲甚至75歲。這是因為，假如法官更需要固態(tài)智力，并且司法審判工作所需要的這種固態(tài)智力往往到60歲之后仍然在增長，而不是衰落，那么，如果真的尊重人才、尊重知識，那么我們就必須注意充分利用和發(fā)揮法官在長期司法審判工作中累積起來的知識的作用，而不是讓一位法官在他的固態(tài)智力風(fēng)頭最勁的時候就退休離職。對于中國這個司法知識傳統(tǒng)非常缺乏的國家，尤其應(yīng)當(dāng)考慮到這一點。
我說了目前可以暫緩?fù)菩羞@一措施，主要是因為，鑒于以往進(jìn)法院的門檻太低以及中國法院的行政化色彩很濃，造成我國目前法官的總體知識素質(zhì)比較低，其平均水平顯然低于律師。因此，適當(dāng)加快法官的更替，提升法官的知識能力，是必要的。但即使如此，我們也必須注意累積司法審判的經(jīng)驗，因此必須注意保持法官的職業(yè)化，不能在制度上造成有經(jīng)驗的法官從司法職業(yè)中流失（包括提拔）。第二，也許會引起爭議的是，在法院系統(tǒng)，不宜過多強調(diào)干部的年輕化——除了因年輕化帶來的知識化專業(yè)化的收益明顯大于因年輕化帶來的司法經(jīng)驗的損耗和其他成本。就目前我所了解的來看，情況顯然是令人憂慮的，在許多基層和中級法院，由于強調(diào)法院領(lǐng)導(dǎo)班子年輕化已經(jīng)相應(yīng)的內(nèi)部的班子普遍年輕化，許多已經(jīng)從事了司法審判工作20年左右的50歲左右甚至還不到50歲的法官，事實上就已半退休了。不但談不上什么法官的尊嚴(yán)，而且其在長期司法審判中累積的經(jīng)驗也往往隨著人遷被拋棄了。這對中國的司法審判傳統(tǒng)的形成，經(jīng)驗值累積是非常不利的。
除了其他之外，推遲法官法定退休年齡在中國還起碼有另外三個好處（并不窮盡）。一是，現(xiàn)在中國已經(jīng)是一個比較老齡化的國家，因此未來很快會顯現(xiàn)出勞動力的不足，肯定需要一部分老人晚退休；但不可能、也不應(yīng)在所有職業(yè)中都如此。從英美國家的經(jīng)驗來看，以及從波斯納的研究來看，法官可能是這樣一個可以作為例外的職業(yè)：醫(yī)生、教師也許是另外的一些職業(yè)。但決定都應(yīng)在仔細(xì)的科學(xué)研究考察后。通過這樣的職業(yè)區(qū)分，也許可以更有效地配置社會的勞動力資源，促進(jìn)社會的有效分工。二是，年長的法官往往事實上會更要求尊嚴(yán)，他們不大容易聽命于法院院長的指令。因為他可能無求于院長了，年齡本身已堵死了他升遷提拔的路（“無欲則剛”）；他一般說來會更重視自己的經(jīng)驗和司法判斷，而院長至少在一些問題上多少會遷就這些法院老人（“為政不難，不得罪于巨室”；相反，得罪了這些法院里的“老人”在法院就可能待不下去）。這可能會有助于在中國的高度行政化的法院系統(tǒng)中形成司法獨立的傳統(tǒng)。三是，法官平均年齡大了，司法風(fēng)格肯定會發(fā)生變化，至少不會那么多出去“開發(fā)案源”、“為改革開放保駕護(hù)航”、“扶貧”或其他非司法事務(wù)，因此可能促使司法進(jìn)一步的專業(yè)定位和法官職業(yè)化，強調(diào)坐堂辦案，而不是“送法下鄉(xiāng)”。
但是，要推遲法官的退休年齡并將之制度化，需要一系列制度保證。其中一個重要的前提條件是法官必須相對職業(yè)化，要防止——在中國完全可能發(fā)生的 ——其他官員在退休前幾年出任法官或法院院長、副院長之職。也許可以考慮，到60歲時，出任法官至少必須已滿10年或15年的，才可以推遲到70歲或75 歲退休。另一個輔制度可能是法官的終身制或至少是長任期制。但是，如果推遲退休可以形成正式法律，那也至少默認(rèn)了法官終身制或長任期制。
當(dāng)然，這兩個想法都還只是針對中國的法院系統(tǒng)改革的現(xiàn)狀，從波斯納對老齡創(chuàng)造力和產(chǎn)出能力與法官的分析中演繹出來的一些初步想法。這些想法中蘊含的收益也許與其他一些同樣值得追求的價值有交換，甚至不兼容。好處多還是壞處多？都不是邏輯證明的問題，而需要經(jīng)驗研究。即使值得采納，也肯定會有許多具體的牽一發(fā)動全身的操作問題，例如從律師中挑選法官的說法在目前的收入和管理體制下，除了為了做改革“秀”，可能很難推廣，因此需要更深入的盤點。因此，這里提出的建議并不是為了堅持，而只是為中國的司法改革研究提出一些可能通過實證研究來驗證的具體問題。促使我們更深入細(xì)致地從實證科學(xué)的角度來考察中國的司法改革，而不只是從理念上、概念上討論司法改革。我們不能只是把帶著軍隊色彩的制服換成了帶著神學(xué)色彩的黑袍（其實這兩種服飾都來自西方），或是把驚堂木換成了法官棰，就沾沾自喜地聲稱中國的司法改革又進(jìn)了一大步。至少，這兩項措施可以在中國的一些省區(qū)試行，例如西部邊遠(yuǎn)地區(qū)，以及中部的一些相對落后的地區(qū)，那里對高級司法人才可能更為短缺。這未嘗不是另一種吸引和留住人才的方式。
四
今天是除夕。早上8點和韓啟德校長、袁明教授一起到中日友好醫(yī)院代表校、院看望了王鐵崖先生。按中國人的算法，王先生今年已經(jīng)90歲了；他在醫(yī)院監(jiān)護(hù)室已經(jīng)躺了8個月，人消瘦了很多，但精神仍然很好，頭腦非常清楚。他無法說話，但用筆寫交流，字寫得仍然很漂亮、很清麗，只是寫多了之后，手有點顫。他表達(dá)了自己還想寫作、出書，希望韓校長幫助他遷到樓上的單人房間。其實，王先生就是從樓上搬下來的，因為樓上沒有必要的搶救儀器設(shè)備。
王先生是法學(xué)院的老前輩了，是我老師的老師，但由于師承關(guān)系，并不熟。但在那一刻，確實讓我有點感動。
[2]王偉國:齊玉苓案批復(fù)之死----從該批復(fù)被忽視的解讀文本談起, 載《法制與社會發(fā)展》2009年第3期。
[3]袁文峰:受教育權(quán)的憲法條款援引、內(nèi)涵及救濟(jì)路徑---基于齊玉苓案與羅彩霞案的分析, 載《政治與法律》2015年第4期。
[4]上官丕亮:行政訴訟:憲法實施的重要推動力, 載《學(xué)習(xí)與探索》2013年第1期。
[5]童之偉:法院依照法律規(guī)定行使審判權(quán)釋論---以我國法院與憲法之關(guān)系為重點的考察, 載《中國法學(xué)》2009年第6期。
[6]蔣銀華:功能視角下司法規(guī)律性與社會性的調(diào)和, 載《江西社會科學(xué)》2017年第4期。
[7]陶凱元:法治中國背景下國家責(zé)任論綱, 載《中國法學(xué)》2016年第6期。
[8]董茂云, 唐建強:論行政訴訟中的人權(quán)保障, 載《復(fù)旦學(xué)報》2005年第1期。
[9]自正法:民告官受案范圍擴(kuò)大趨勢探析, 載《理論探索》2016年第1期。
[10]姜明安:改革和完善行政訴訟體制機制, 加強人權(quán)司法保障, 載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。
[11]劉志強:人權(quán)司法保障對新行政訴訟法完善的規(guī)制, 載《學(xué)術(shù)月刊》2016年第12期。
[12]王萬華:新行政訴訟法中行政行為辨析---兼論我國應(yīng)加快制定行政程序法, 載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第4期。
[13]陳伏發(fā):無漏洞救濟(jì)視角下的行政訴訟受案范圍, 載《法律適用》2012年第2期。
[14]信春鷹:中華人民共和國行政訴訟法釋義, 法律出版社2014年版。
[15]鄧剛宏:論我國行政訴訟功能模式及其理論價值, 載《中國法學(xué)》2009年第5期。
[16]江國華, 周海源:司法民主與人權(quán)保障:司法改革中人民司法的雙重價值意涵, 載《法律適用》2015年第6期。
[17]姜紀(jì)超, 楊留強:論法律方法的價值判斷, 載《河南科技大學(xué)學(xué)報 (社會科學(xué)版) 》2009年第1期。
注釋
1 在該案中, 原告齊玉苓與被告之一陳曉琪同為山東省滕州市第八中學(xué)的初中學(xué)生。兩人都參加了該省的中等專科學(xué)校的預(yù)選考試。經(jīng)考試后, 陳曉琪成績不合格, 而齊玉苓通過預(yù)選考試和統(tǒng)一招生考試而被山東省濟(jì)寧商業(yè)學(xué)校錄取, 錄取通知書由該校發(fā)出并由滕州八中轉(zhuǎn)交。后該通知書被陳曉琪領(lǐng)出, 并冒名頂替齊玉苓到濟(jì)寧商校就讀, 畢業(yè)后仍然使用齊玉苓的姓名, 被分配到中國銀行滕州支行工作。齊玉苓發(fā)現(xiàn)這一情況之后, 以姓名權(quán)、受教育權(quán)受到侵害為由, 以陳曉琪、陳克政 (陳曉琪的父親) 、濟(jì)寧商校、滕州八中和山東省滕州市教育委員會為被告向山東省棗莊市中級人民法院提起民事訴訟, 請求法院判令被告停止侵害、賠禮道歉, 并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失16萬元, 精神損失40萬元。一審法院部分支持齊玉苓的訴訟請求, 齊玉苓不滿判決訴至山東省高院。山東省高院認(rèn)為受教育權(quán)保護(hù)無直接的法律依據(jù), 遂向最高人民法院進(jìn)行請示。最高人民法院做出批復(fù), 該批復(fù)指出:根據(jù)本案事實, 陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段, 侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利, 并造成了具體的損害后果, 應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
2 在該案中, 原告蔣韜于2001年12月23日看到中國人民銀行成都分行的招聘公告, 其中規(guī)定招錄對象條件之一為男性身高168公分, 女性身高155公分以上。原告由于身高不符而喪失報名資格。原告認(rèn)為, 被告招考國家公務(wù)員這一具體行政行為違反了憲法第33條關(guān)于中華人民共和國公民在法律面前人人平等的規(guī)定, 限制了他的報名資格, 侵犯了其享有的依法擔(dān)任國家機關(guān)公職的平等權(quán)和政治權(quán)利, 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任, 于是其向成都市武侯區(qū)人民法院提起行政訴訟。法院在立案審查中認(rèn)為, 被告成都分行2001年12月23人對外的《中國人民銀行成都分行招錄行員啟事》中對招錄對象規(guī)定身高條件這一行為, 不是其作為金融行政管理機關(guān)行使金融職權(quán)、實施金融行政管理的行為, 因此, 不屬于行政行為的范疇, 亦不屬于法院行政訴訟的主管范圍, 據(jù)此法院裁定駁回原告起訴。
3 2003年6月, 原告張先著報名參加了蕪湖市組織的公務(wù)員錄用考試, 其在報考某職位的30名考生中排名第一, 順利進(jìn)入體檢環(huán)節(jié)。在體檢環(huán)節(jié)中, 張先著被查出攜帶有乙肝病毒。蕪湖市人事局據(jù)此取消了其被錄用的資格。當(dāng)年11月, 張先著以蕪湖市人事局取消了其被錄用資格的行為侵犯擔(dān)任國家機關(guān)工作人員的權(quán)利為由, 將該局訴至蕪湖市新蕪區(qū)法院, 請求法院撤銷該行為, 并判令蕪湖市人事局錄用其為公務(wù)員。法院經(jīng)審理后認(rèn)為, 蕪湖市人事局取消原告被錄用為公務(wù)員的行政行為證據(jù)不足, 應(yīng)予以撤銷。該判決書同時提出, 由于蕪湖市人事局該年度的公務(wù)員招錄活動已結(jié)束, 且張先著報考的職位已錄用其他考生, 因此在撤銷原行政行為的同時, 駁回張先著要求人事局對其予以錄用的訴訟請求。
4 《行政訴訟法》第2條:公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益, 有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。前款所稱行政行為, 包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為。
5 《行政訴訟法》第25條:行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織, 有權(quán)提起訴訟。有權(quán)提起訴訟的公民死亡, 其近親屬可以提起訴訟。有權(quán)提起訴訟的法人或者其他組織終止, 承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以提起訴訟。
范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)
范文二： 范文三： 探討檢察機關(guān)在行政公益訴訟的定位及運行
論文關(guān)鍵詞 刑事訴訟 庭前會議 訴訟價值理念
2012年3月新修訂的刑事訴訟法對刑事庭前會議制度作了原則性規(guī)定，該規(guī)定雖然只是原則性的，但也是一個重大的制度創(chuàng)新和突破。最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋對刑事庭前會議作了詳細(xì)規(guī)定，特別是最高人民法院對庭前會議的啟動方式、案件適用范圍和庭前會議要解決的問題都做了明確的規(guī)定。自此，庭前會議制度在我國刑事訴訟立法中被正式確立。但是，從我國刑事訴訟立法及司法實踐來看，關(guān)于庭前會議制度的一些問題仍值得深入探討，亟待在理論上予以補充和完善，以便更好地服務(wù)于刑事司法實踐，更好地保障案件當(dāng)事人的刑事訴訟權(quán)利，樹立司法權(quán)威，提高司法威信。
一、我國庭前會議制度概述
庭前會議制度是我國刑事訴訟法修訂后新增設(shè)的程序。《刑事訴訟法》第182條第2款規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。”該條規(guī)定標(biāo)志著庭前會議制度在我國刑事司法制度中正式確立。
庭前會議是法庭審理的準(zhǔn)備程序，并不是法庭審理前的必經(jīng)程序，它是人民法院在法庭審理前根據(jù)案件的復(fù)雜程度或其他需要了解案件事實與證據(jù)的情況、聽取控辯雙方的意見，整理案件爭點，為確保法庭審理的順利進(jìn)行所做的準(zhǔn)備活動。
庭前會議對促進(jìn)法庭審理的順利進(jìn)行和實現(xiàn)刑事判決的公平公正具有深遠(yuǎn)意義，其本身蘊含著豐富的刑事訴訟價值理念。
第一，庭前會議有助于保證法庭審理的集中、順暢和高效，提高訴訟效率。庭前會議程序最大限度地避免了由于程序問題沒有解決導(dǎo)致的法庭審理屢屢中斷、隨意休庭或延長庭審時間等現(xiàn)象的發(fā)生，對提高訴訟效率具有重大積極意義。
第二，庭前會議有助于提高審判的質(zhì)量，促進(jìn)法庭審理的實質(zhì)化，避免走過場。 在庭前會議中控辯雙方進(jìn)行了充分的證據(jù)展示和意見交換，這些都大大強化了案件的實質(zhì)審理，避免了法庭審理走過場。
第三，庭前會議有助于保障案件當(dāng)事人的訴訟權(quán)益，進(jìn)而促進(jìn)程序的公平公正。庭前會議程序讓控辯雙方都在場，避免了程序問題上法官的預(yù)斷、專斷，而對抗化、公開化和透明化，保障了訴訟程序的公平公正。
二、我國庭前會議制度的立法現(xiàn)狀及不足
（一）庭前會議制度的立法現(xiàn)狀
2012年3月新修訂的刑事訴訟法確立了庭前會議制度，之后的最高人民法院的《刑訴解釋》及最高人民檢察院的《高檢規(guī)則（試行）》也都對庭前會議進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。
1.庭前會議程序的啟動方式：依職權(quán)or依申請。根據(jù)《刑事訴訟法》第182條第2款規(guī)定，在開庭以前，審判人員可以通過“召集”的方式啟動庭前會議程序。由此可知，庭前會議程序可以由法院依職權(quán)啟動，但是當(dāng)事人及其辯護(hù)人是否可以依申請的方式來啟動呢？針對這一問題，刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋均未明確規(guī)定。
2.庭前會議的主持者—審判人員or合議庭其他成員。根據(jù)《刑事訴訟法》第182條第2款規(guī)定，庭前會議的召集者為“審判人員”。但是此處的“審判人員”的具體身份該如何認(rèn)定呢？是否只包括案件承辦法官？合議庭的其他審判人員是否也可以主持？刑訴法及相關(guān)司法解釋對此也未做出明確規(guī)定。這么重要的程序問題若是沒有合議制度來保障，是很難保證整個案件的實體公正的。
3.庭前會議的參加者—被告、辯護(hù)人是否必須參加。《刑訴解釋》第183條第2款規(guī)定：召開庭前會議，根據(jù)案件情況，可以通知被告人參加。該條規(guī)定用詞是“可以”，而非“應(yīng)當(dāng)”。即對于庭前會議，作為重要的一方當(dāng)事人的被告人是可以參加也可以不參加的，而不是“應(yīng)當(dāng)”參加該庭前會議。而申請回避、管轄權(quán)異議等明明是當(dāng)事人的權(quán)利，被告人不能參加該怎么進(jìn)行申請呢？再者，在被告人沒有委托辯護(hù)人時，是否可以召開庭前會議？刑訴法及相關(guān)司法解釋對此也未做出明確規(guī)定。
（二）庭前會議制度的不足之處
雖然刑訴法及相關(guān)司法解釋對庭前會議程序都作了規(guī)定，但在刑事司法實踐中，庭前會議程序的具體適用仍存在一些問題需要我們?nèi)ソ鉀Q和完善，只有這樣才能更好地服務(wù)于刑事司法實踐，促進(jìn)司法的公平公正。我國刑事庭前會議的不足之處主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1. 庭前會議的適用范圍過寬，未能體現(xiàn)庭前會議繁簡分流原則。刑事訴訟法對于適用庭前會議的案件范圍未作明確規(guī)定，《刑訴解釋》第183條對其案件適用范圍作了詳細(xì)規(guī)定。但在刑事司法實踐中，一些審判機關(guān)對于沒有必要啟動庭前會議程序的案件也提出適用庭前會議程序，這種做法不僅有違庭前會議制度設(shè)立的初衷，也一定程度上浪費了國家司法資源，未能體現(xiàn)庭前會議程序繁簡分流的原則。
2. 對庭前會議要解決的內(nèi)容未作明確規(guī)定，違背其立法初衷。庭前會議是法庭審理的準(zhǔn)備程序，其立法初衷就是確保法庭審理的順暢、集中和高效，保障控辯雙方的訴訟權(quán)利得到充分的行使。由于刑訴法及相關(guān)司法解釋未明確規(guī)定庭前會議要解決的內(nèi)容，導(dǎo)致司法實踐中，有的審判人員利用庭前會議來解決案件的部分實體性問題，結(jié)果造成庭前會議成為一次開庭活動，這樣不僅不利于案件當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)，更不能很好地實現(xiàn)庭前會議制度當(dāng)初的立法目的。
3. 對于被告人是否參與庭前會議未作區(qū)別規(guī)定。《刑訴解釋》第183條第2款規(guī)定：召開庭前會議，根據(jù)案件情況，可以通知被告人參加。該條規(guī)定表明，對于庭前會議，作為重要的一方當(dāng)事人的被告人是可以參加也可以不參加的，而不是“應(yīng)當(dāng)”參加該庭前會議。但是，究竟哪些案件應(yīng)當(dāng)通知被告人參加庭前會議呢？在司法實踐中控辯審三方可能會存在分歧，況且，對于某些涉及到被告人切身利益的事項，如果被告人不參加庭前會議也不利于其刑事訴訟權(quán)益的保護(hù)。
4. 對庭前會議形成的結(jié)果及法律效力未作明確規(guī)定。庭前會議的結(jié)果在刑訴法中并未作出明確規(guī)定，審判人員就庭前會議涉及到的與審判相關(guān)的問題是否有作出裁斷的權(quán)力也未作出明確規(guī)定，這不但會影響到法庭的集中審理，還與庭前會議制度確立的初衷相違背。庭前會議的功能之一就是將控辯雙方的程序問題在庭審之前解決，在開庭后盡量減少程序爭議。但要真正地“解決”，就不僅要體現(xiàn)在雙方達(dá)成一致意見上，還需要明確雙方達(dá)成一致意見的法律效力，避免反復(fù)的無正當(dāng)理由的提出異議和進(jìn)行質(zhì)證，影響了庭審的節(jié)奏和效果。
庭前會議程序除了存在以上問題之外，在制度設(shè)計上仍然有幾個問題引起了很大的爭議，比如關(guān)于開庭時間的問題，最高院的司法解釋竟然沒有將此納入庭前會議的討論環(huán)節(jié)，與此形成鮮明對比的是，最高檢的司法解釋規(guī)定了控辯雙方申請延期審理可以在庭前會議上提出，而最高院竟然不允許，這就導(dǎo)致在庭前會議上開庭時間的問題和延期審理的問題竟然不作為討論對象，這讓人匪夷所思。
三、完善庭前會議適用的建議
一項新的司法制度只有經(jīng)得起司法實踐的檢驗，方能最大限度地實現(xiàn)其立法初衷和相應(yīng)的法律效果。針對我國庭前會議制度在立法及刑事司法實踐中存在的問題，本文將從以下幾個方面提出改革和完善的建議：
（一）明確庭前會議的案件適用范圍，避免被不當(dāng)擴(kuò)大
并非每個案件都要經(jīng)歷庭前會議程序，因此，為了充分發(fā)揮其應(yīng)有的功能，應(yīng)明確庭前會議的案件適用范圍。同時，庭前會議的案件適用范圍也不宜擴(kuò)大。原則上，只有爭議較大、證據(jù)材料較多、案情重大復(fù)雜、社會影響重大、法律適用困難的案件才有必要召開庭前會議。解決了重大的程序問題，就會有力地確保法庭審理的順暢、集中和高效，同時兼顧庭審的質(zhì)量和效率。
（二）明確庭前會議的內(nèi)容，避免法庭審理被虛化而走過場
庭前會議的主要目的就是在庭審之前將程序性問題解決，使控辯雙方明確案件的主要爭點，以便法庭集中審理與案件有關(guān)的實質(zhì)性問題，使法庭審理更加實質(zhì)化，避免庭審走過場。庭前會議是人民法院審理案件的準(zhǔn)備程序，審判人員不應(yīng)當(dāng)利用庭前會議來解決案件的部分實體性問題，避免庭前會議成為一次開庭活動。將與案件有關(guān)的實質(zhì)性問題留在庭審階段解決，這樣不僅有利于對案件當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)，也可以很好地實現(xiàn)庭前會議制度當(dāng)初的立法目的。
（三）明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)通知被告人參加庭前會議的情形及在被告人沒有委托辯護(hù)人時可以召開庭前會議的情形
根據(jù)《刑訴解釋》的相關(guān)規(guī)定，庭前會議解決的事項大都是控辯雙方在程序上有重大爭議的問題，像管轄權(quán)異議、回避、調(diào)取新證據(jù)、提供新的證據(jù)材料、申請非法證據(jù)排除、申請不公開審理等等，由于這些重大爭議的程序性問題往往涉及被告人的訴訟權(quán)益，原則上必須通知被告人參加庭前會議，反之，則可以不通知被告人參加。另外，在被告人沒有委托辯護(hù)人時，應(yīng)根據(jù)案件情形來規(guī)定是否可以召開庭前會議。只有這樣才可以在沒有辯護(hù)人參加庭前會議的情況下，使被告人的合法權(quán)益真正得到保護(hù)，真正實現(xiàn)庭前會議制度的立法初衷。
（四）明確庭前會議形成的決定及其法律效力
從庭前會議制度立法初衷的角度來看，審判機關(guān)應(yīng)盡可能地將各種程序性問題在庭前會議中解決掉，開庭后盡量減少程序爭議，并將處理結(jié)果形成決定或記載于會議筆錄，使之成為后續(xù)法院判決的依據(jù)。將庭前會議所形成的決定在刑訴法中作出明確規(guī)定，將審判人員就庭前會議所涉及到的與審判相關(guān)的問題是否有裁判的權(quán)力也一并作出明確規(guī)定，這不但有利于法庭的集中審理，還與庭前會議制度確立的初衷相一致。
刑訴法及相關(guān)司法解釋對庭前會議形成的決定的效力并未作明確的規(guī)定。眾所周知，作為一項新的制度設(shè)計，庭前會議制度所形成的決定或記載的會議筆錄若不具有相應(yīng)的法律效力，則它就失去了自身存在的價值和意義。控辯雙方在庭前會議上達(dá)成的合意應(yīng)具有一定的法律效力，一般不得被隨意推翻，否則庭前會議就失去了其自身存在的價值。當(dāng)然，如果庭審過程中一方確實有足夠合理的理由能夠證明，庭前會議中達(dá)成合意的內(nèi)容違背自身意愿、發(fā)現(xiàn)新證據(jù)與新事實、與事實或法律不符的，均可以推翻之前的合意內(nèi)容，并以庭審中重新認(rèn)定的內(nèi)容為準(zhǔn)。
