時間：2022-06-12 08:14:38
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑事立法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
從我國目前的立法現(xiàn)狀來看，繼1993年反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密作出規(guī)定以來，1997年刑法也對商業(yè)秘密犯罪作出規(guī)定，基本上形成了以民法保護(hù)為主、刑法保護(hù)為輔的法律保護(hù)格局。由于我國的刑事立法對商業(yè)秘密的保護(hù)僅僅是初具框架，大量具體問題依然存在，尚待進(jìn)一步完善。本文擬就此問題作一探討和分析。
一、商業(yè)秘密的刑事立法意旨
隨著技術(shù)和貿(mào)易競爭的日趨激化，侵犯他人商業(yè)秘密的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重。企業(yè)要保持其優(yōu)勢以在競爭中立于不敗之地，不僅要付出極大的代價投入、開發(fā)、經(jīng)營自己的商業(yè)秘密，而且也要采取一系列的保密措施來維持其所有權(quán)，使之增值。部分企業(yè)利欲熏心，為提高自己的競爭地位，獲取巨額利潤，不惜采取間諜手段謀取競爭對手的商務(wù)或技術(shù)秘密。國家在大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)建設(shè)的政策之下，也必須鼓勵高科技產(chǎn)業(yè)。企業(yè)的技術(shù)發(fā)明或創(chuàng)新的權(quán)益，如果沒有法律的有效保護(hù)，就很難達(dá)到鼓勵投資和發(fā)展經(jīng)濟(jì)的目的。從這個意義上來講，商業(yè)秘密的刑事立法意旨就在于切實(shí)保護(hù)權(quán)利人的合法利益，鼓勵企業(yè)對高新技術(shù)的開發(fā)和投入，維護(hù)國家社會經(jīng)濟(jì)秩序，維持社會善良的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)，最終實(shí)現(xiàn)公正的自由競爭之理念。
二、國外商業(yè)秘密刑事立法比較及特點(diǎn)
從維護(hù)社會正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)秩序和保護(hù)公共利益出發(fā)，許多國家在普通刑法、有關(guān)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)、單行的經(jīng)濟(jì)刑法中作出規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密的行為予以懲處。［1 ］本部分茲就國外、境外的一些立法情況作一介紹。
德國。德國對商業(yè)秘密的刑事立法，主要體現(xiàn)于防止不正當(dāng)競爭法和刑法中。其防止不正當(dāng)競爭法列舉了以下幾種犯罪行為：（1 ）泄露商務(wù)或商業(yè)秘密罪（第17條）：①企業(yè)的職員、工人或?qū)W徒，于雇傭關(guān)系存續(xù)期間，以競爭的目的或圖自己的私利或意圖加害于工商業(yè)經(jīng)營的主體，將其因雇傭關(guān)系所受托或得悉的商業(yè)上或經(jīng)營上的秘密，無正當(dāng)理由泄露于他人者，處3年以下有期徒刑或并科罰金； ②對于因前項(xiàng)行為所獲悉，或自己以不法手段或違背善良風(fēng)俗的方法所得到的工商業(yè)或經(jīng)營上的秘密，意圖企業(yè)競爭或自己使用，無正當(dāng)理由而加以利用或泄露者，亦處3年以下有期徒刑或并科罰金；③前兩項(xiàng)秘密的泄露， 明知將在外國被利用，或自己準(zhǔn)備在外國加以利用者，處5 年以下有期徒刑或并科罰金；④第①至第③項(xiàng)的規(guī)定，對于泄露秘密之收受人，縱然對該秘密或其權(quán)限未有認(rèn)識，仍適用之。（2 ）非法利用商業(yè)秘密資料罪（第18條）：①將自己在商務(wù)交易上受委任的藍(lán)圖、技術(shù)文件、特別圖樣、模型、式樣、配方、制法，意圖企業(yè)競爭或自己使用，無正當(dāng)理由加以泄露者，處2年以下有期徒刑，或并科罰金； ②以企業(yè)競爭或?yàn)樽约菏褂玫哪康囊T他人為第17條至第18條之罪；或接受他人準(zhǔn)備從事該犯罪的期約要求者，處2年以下有期徒刑或并科罰金； ③以企業(yè)競爭或自己使用之目的，對于第17條至18條的行為，行求期約，或基于他人的要求，而聲明準(zhǔn)備犯之者，亦同。
奧地利。該國刑法對于產(chǎn)業(yè)間諜的處罰， 設(shè)有以下三個罪名：（1）侵害商業(yè)或產(chǎn)業(yè)秘密罪（第122條）：①在依法令或官署的委任， 而執(zhí)行規(guī)定之監(jiān)督、檢查或調(diào)查時，因受委任或接觸獲悉的商業(yè)秘密或產(chǎn)業(yè)秘密，加以泄露或利用的，處6個月以下自由刑或360日數(shù)以下罰金；②意圖為自己或他人財產(chǎn)上的利益或意圖加害于他人，而為此行為者，處1年以下自由刑或360日數(shù)以下罰金。其中，第①項(xiàng)所指的商業(yè)秘密，系指行為人依法有保持該秘密的義務(wù)，且因該秘密的泄露或利用，足以使受監(jiān)督、檢查、調(diào)查人的正當(dāng)利益受到侵害的而言。（2 ）刺探商業(yè)或產(chǎn)業(yè)秘密罪（第123條）：以利用、 使他人利用或公開泄露商業(yè)秘密之企圖，而加以刺探的，處2年以下自由刑或并科360日數(shù)以下罰金。（3）為外國刺探商業(yè)或產(chǎn)業(yè)秘密罪（第124條）：①意圖使商業(yè)或產(chǎn)業(yè)上秘密，在外國加以利用、使用或?yàn)槠渌\(yùn)用而刺探的，處3 年以下自由刑或并科360日數(shù)以下罰金；②為在外國利用、使用或其他運(yùn)用， 而將自己保持的義務(wù)上的商業(yè)秘密泄露的，亦同。上述各罪須被害人告訴乃論。
意大利。在其刑法典第十二章中規(guī)定了保護(hù)商業(yè)秘密的條文。 （1）泄露職務(wù)上的秘密罪（第622 條）：無正當(dāng)理由泄露因自己的身份、職務(wù)、職業(yè)或技術(shù)關(guān)系所知悉的秘密，或?yàn)樽约夯蛩酥娑褂靡灾掳l(fā)生損害的，處1年以下徒刑或12000里拉以上200000里拉以下罰金。（2）泄露學(xué)術(shù)或產(chǎn)業(yè)之秘密罪（第623條）：泄露因其身份、職務(wù)、職業(yè)或技術(shù)關(guān)系所知悉的科學(xué)發(fā)現(xiàn)或發(fā)明或產(chǎn)業(yè)方法等應(yīng)守秘密的知識，或?yàn)樽约夯蛩酥娑褂谜?，?年以下徒刑。 上述各罪必須被害人告訴乃論。
除上述各國的規(guī)定外，瑞士、韓國、比利時、我國的臺灣都有關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的刑事立法，其罪名一般為泄露業(yè)務(wù)上知悉的工商秘密罪、泄露公務(wù)上知悉的工商秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪等等。
綜合以上各國立法，我們可以得到一項(xiàng)基本的認(rèn)識：經(jīng)濟(jì)秩序法益的保護(hù)在刑法領(lǐng)域中逐漸得到重視。然而，由于經(jīng)濟(jì)犯罪的特殊性，商業(yè)秘密的保護(hù)有獨(dú)立在刑法典中加以規(guī)定或在不正當(dāng)競爭法中加以保護(hù)的傾向。這里面有保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的目的，同時也和社會信賴原則的保護(hù)有一定的關(guān)系。除此之外，各國對商業(yè)秘密的刑事立法還體現(xiàn)出如下特點(diǎn)：
第一，從行為表現(xiàn)來看，各國保護(hù)商業(yè)秘密的法律規(guī)定，其刑法規(guī)范大多是根據(jù)行為的社會危害性輕重來確定行為人是否犯罪。綜合起來，其行為主要有以下幾種方式：（1）泄露， 具體可分為內(nèi)部泄露與外部泄露。前者如公司、企業(yè)的雇傭人員的泄露行為，后者如具有一定職務(wù)或業(yè)務(wù)上的身份之人將自己所知悉的商業(yè)秘密泄露給他人，或前述兩種人以外的、知悉他人商業(yè)秘密之人的泄露行為；（2）竊取， 即用不正當(dāng)手段或方法竊取或引誘他人泄露別人的商業(yè)秘密從而加以利用；（3）刺探，即以利用、 使他人利用或公開泄露商業(yè)秘密的目的而加以刺探；（4）向外國人提供、泄露商業(yè)秘密；（5）侵占，即欺詐性地和沒有合法理由而獲得、披露或使用他人的商業(yè)秘密，或未經(jīng)他人同意而企圖剝奪他人對商業(yè)秘密的控制，等等。
第二，從行為實(shí)施的主體來看，主要有以下幾種人：（1 ）企業(yè)的雇傭人員，如公司高級管理和技術(shù)人員、中下層干部、技術(shù)工人、一般員工、臨時工、保安人員等等；（2）具有一定業(yè)務(wù)身份的人員， 如科研單位的技術(shù)人員、在履行職責(zé)過程中可能接觸委托人商業(yè)秘密的律師、專利人、會計師、稅務(wù)人、經(jīng)濟(jì)審計人員、公司企業(yè)的顧問、社會咨詢或調(diào)查機(jī)構(gòu)等等；（3）具有一定職務(wù)身份的人員， 如公務(wù)員、具有特別公務(wù)之義務(wù)之人、依職位法執(zhí)行相同任務(wù)或職權(quán)的人等等；（4）與被害人具有商務(wù)交易關(guān)系的人員，如原材料供應(yīng)商、 倉儲公司、銀行、銷售商等等；（5）其他人員， 即上述四類人員以外的知悉他人商業(yè)秘密的人員。
第三，從規(guī)定的罪名來看，各國刑法或防止不正當(dāng)競爭法等規(guī)定的罪名不盡相同，但一致把侵犯商業(yè)秘密罪作為一個類罪名，在此類罪名之下，規(guī)定具體的罪名。如泄露工商秘密罪、刺探商業(yè)秘密罪、為外國人刺探或提供商業(yè)秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪、盜賣技術(shù)資料罪等等。
第四，從規(guī)定的刑罰來看，刑種主要有有期徒刑、拘役、罰金等，并且依據(jù)各類侵犯行為在社會危害性程度上的不同而作出輕重不同的處罰幅度。
第五，在起訴方式上，多數(shù)國家實(shí)行“告訴乃論”的自愿原則，如德國、奧地利、意大利、泰國、韓國等。這主要是因?yàn)榍址干虡I(yè)秘密的犯罪大都不直接侵害國家、社會的利益，故對犯罪人是否發(fā)動刑罰權(quán)，由受害人決定，國家不予過多干預(yù)。但直接涉及國家利益或情節(jié)比較嚴(yán)重的，也可由國家提起公訴。
三、我國刑事立法存在的問題及立法完善
我國刑法第二百一十九條對侵犯商業(yè)秘密罪作了規(guī)定，即“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、引誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論?！睆脑摋l規(guī)定來看，其行為方式與《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條所列舉的方式和語言表述是一致的。刑法的明確禁止，意味著侵犯商業(yè)秘密的行為納入了刑法調(diào)整的軌道，而民事法律與刑事法律規(guī)定的一致性，更有利于司法實(shí)踐中法律適用的統(tǒng)一，使整個國家的法律體系更加完整、嚴(yán)謹(jǐn)，便于操作。然而，即便如此，司法實(shí)踐中仍然存在大量問題，具體而言，主要有以下幾個方面：
第一，從罪名來看，我國刑法是把侵犯商業(yè)秘密罪作為一個具體的罪名來規(guī)定的，在此罪名之下，將各種性質(zhì)、社會危害性不同的行為、不同的主體以同一層次的危害性程度平行規(guī)定在一起，承擔(dān)同一個刑種或刑罰幅度。從行為來看，以盜竊的方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密與以利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，其危害性程度顯然是不一樣的；僅僅竊取而未泄露或未使用與既不法獲取又泄露又使用，其社會危害性就更加不同，法律應(yīng)據(jù)此規(guī)定輕重不同的刑罰。從行為主體而言，具有一定業(yè)務(wù)身份或職務(wù)身份的人員比一般人負(fù)有更大更重的信賴義務(wù)，他們無故違反信賴義務(wù)的行為除有礙企業(yè)間的公平競爭、損害權(quán)利人的利益外，還對社會的信任原則危害頗大，所以，這類主體所為的侵犯行為顯然比其他人更具可罰性，理應(yīng)單獨(dú)規(guī)定較重的刑罰。從國外的有關(guān)立法例來看，莫不有所體現(xiàn)。而我國刑法竟然將其并列規(guī)定在一起，如果僅僅因?yàn)樽非蠓山y(tǒng)一，就舍罪刑均衡原則于不顧，就不是以刑法遏制犯罪，而是某種程度上的放縱犯罪了。
第二，有關(guān)規(guī)定不夠明確，缺乏可操作性。主要表現(xiàn)于兩方面：其一，關(guān)于“造成重大損失”及“造成特別嚴(yán)重的后果”規(guī)定得不夠具體。眾所周知，刑法具有一個非常重要的法律性質(zhì)，那就是補(bǔ)充性。所謂刑法的補(bǔ)充性是指，只有當(dāng)一般的部門法不能充分保護(hù)某種合法權(quán)益時，才由刑法加以保護(hù)；或者只有當(dāng)一般部門法還不足以抑制某種危害行為時，才能適用刑法［2］。依照法律規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為， 只有給商業(yè)秘密權(quán)利人“造成重大損失”或“造成特別嚴(yán)重的后果”時，刑法才能補(bǔ)充適用。由此可見，“造成重大損失”或“造成特別嚴(yán)重的后果”是侵犯商業(yè)秘密行為受刑法調(diào)整的一個聯(lián)結(jié)點(diǎn)，如果刑法對此規(guī)定不明確，則很難明確刑法調(diào)整的補(bǔ)充性性質(zhì)；從另一方面而言，也是和罪刑法定主義相沖突的。什么行為是犯罪，對犯罪處以何種刑罰，必須在事前明確規(guī)定，這是罪刑法定原則法定性和明確性（犯罪構(gòu)成要件的明確性和處罰程度的明確性）的要求。如果法律對導(dǎo)致刑罰后果的條件-“造成重大損失”和“造成特別嚴(yán)重的后果”規(guī)定不明，則公民在實(shí)施一定的行為時就不可能預(yù)測到自己的行為達(dá)到何種程度的社會危害性才會導(dǎo)致刑事上的責(zé)任。如果處罰這種公民不預(yù)知后果的行為，顯然會妨害公民的行為自由。其二，對“國家秘密”和“商業(yè)秘密”的界限沒作界定。究竟哪些商業(yè)秘密屬于國家秘密，哪些商業(yè)秘密不屬于國家秘密，無劃分標(biāo)準(zhǔn)，對商業(yè)秘密的確認(rèn)缺乏法定依據(jù)，這就導(dǎo)致定罪量刑時適用法律不統(tǒng)一。其實(shí)，國家秘密與商業(yè)秘密無論是在內(nèi)容上，還是在范圍上都有很大的不同，但二者又有交叉。在二者發(fā)生交叉的情況下，就會出現(xiàn)一行為同時符合兩法條的情形，這就出現(xiàn)所謂的法條競合與想象競合的問題，從而出現(xiàn)法律適用的選擇。當(dāng)然，立法者作出上述彈性規(guī)定可能考慮到法的穩(wěn)定性，但筆者認(rèn)為，如果法律明確“造成重大損失”和“造成特別嚴(yán)重的后果”的內(nèi)容，同時對“商業(yè)秘密”與“國家秘密”作出明確界定，則更有利于法律適用的統(tǒng)一。
第三，如前所述，刑法的一個重要的法律性質(zhì)是補(bǔ)充性。在商業(yè)秘密保護(hù)的法律體系上，刑事立法處于輔助地位，這本身就意味著侵犯商業(yè)秘密罪屬于輕微犯罪，而非嚴(yán)重犯罪。對于這類輕微犯罪，國外立法基本上采取了“告訴乃論”的起訴方式，意即只有被害人的告訴才處理。我國刑法對此沒有明文規(guī)定為告訴才處理，則侵犯商業(yè)秘密罪屬于非親告罪，也就是說，不問受害人是否告訴，是否同意起訴，人民檢察院均應(yīng)提起公訴。如此規(guī)定，并無不妥，也并非外國的規(guī)定就是合理的，只要立法者有足夠的理由認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密行為的社會危害性已然達(dá)到了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度就可以了。但司法實(shí)踐中出現(xiàn)的侵犯商業(yè)秘密犯罪基本上是由受害人敦促檢察院受理的，既然實(shí)際情況如此，何不直接規(guī)定為“告訴乃論”呢？這樣更有利于直接保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益；退一步說，如果受害人對他人侵權(quán)的行為不愿追究，國家又何必干預(yù)呢？當(dāng)然，如果侵犯商業(yè)秘密的行為直接涉及國家利益或情節(jié)比較嚴(yán)重的（須由法律作出界定），也可由國家提起公訴，如為外國刺探商業(yè)或產(chǎn)業(yè)秘密的行為等。
綜合以上我國立法現(xiàn)狀及存在的問題，從維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，保障公平競爭的角度出發(fā)，有必要參照和借鑒國外立法的成功經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步完善我國的商業(yè)秘密刑事立法，具體建議如下：
第一，宜將侵犯商業(yè)秘密罪確定為一個類罪名，在此類罪名之下，根據(jù)各侵犯行為的性質(zhì)具體設(shè)定為不同的個罪名。從此類犯罪行為的表現(xiàn)來看，主要是竊取、泄露、侵占或以其他不正當(dāng)手段的獲取等行為，因此，刑法在侵犯商業(yè)秘密罪之下，可設(shè)立竊取商業(yè)秘密罪、泄露商業(yè)秘密罪、侵占（注：關(guān)于“侵占”行為，加拿大刑法增加的條款草案中規(guī)定如下：“任何人欺詐性地和沒有合法理由而獲得、披露或使用他人商業(yè)秘密，未經(jīng)他人同意而企圖剝奪他人對商業(yè)秘密的控制或與商業(yè)秘密有關(guān)的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，屬于故意犯罪……”。參考該條規(guī)定，侵占可以界定為以欺詐、虛構(gòu)或其他不合法手段對他人商業(yè)秘密的非法使用、變賣等行為。）商業(yè)秘密罪和以其他不正當(dāng)手段獲取（注：關(guān)于“不正當(dāng)手段”，美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法中規(guī)定：“不正當(dāng)手段”是指盜竊、賄賂、違反保密義務(wù)或引誘他人違反保密義務(wù)以及用電子或其他手段從事間諜活動。就我國刑法來看，以“其他不正當(dāng)手段獲取”則是指以盜竊、侵占手段以外的方式而獲取。）商業(yè)秘密罪等四個罪名［3］， 并規(guī)定相應(yīng)幅度的法定刑。這樣更利于司法操作，有利于徹底貫徹罪刑均衡原則。
第二，宜明確該類犯罪的主體。從犯罪主體來看，主要是公司的雇員、具有一定業(yè)務(wù)身份的人員、具有一定職務(wù)身份的人員、其他知悉他人商業(yè)秘密的人員。主體的身份不同，其實(shí)施侵犯行為的社會危害程度也不同，在處刑上應(yīng)有所不同。對此，法律應(yīng)采取明示的立法方式，以切實(shí)達(dá)到規(guī)制公民行為的目的。
第三，關(guān)于法定刑。行為性質(zhì)不同、主體身份不同，所承擔(dān)的刑事責(zé)任也不相同。比如，向外國的企業(yè)或組織泄露商業(yè)秘密的行為顯然要比其他的泄露行為社會危害更大，所以對此行為要體現(xiàn)嚴(yán)懲的原則；具有一定業(yè)務(wù)或職務(wù)身份的人實(shí)施的此類行為同樣也比一般人所實(shí)施的類似行為社會危害更大，因此，具有特定身份的人員應(yīng)承擔(dān)比一般人更重的刑事責(zé)任。對此，可以根據(jù)具體行為的危害性或程度上的差別適當(dāng)確定各具體犯罪的法定刑。
第四，宜將“重大損失”及“特別嚴(yán)重后果”明確化。此種明確，以立法機(jī)關(guān)來進(jìn)行為宜，以便于法律適用的統(tǒng)一，更好地保障被告人的合法權(quán)益。
第五，在起訴方式上，宜取“告訴乃論”的方式，理由如前所述。
第六，宜對“商業(yè)秘密”與“國家秘密”的界限作出界定，或者明確一行為在競合情況下的法律適用原則。
結(jié)束語
雖然刑事立法追求穩(wěn)定性，但還是應(yīng)該盡量做到疏密有致，以遏制司法擅斷，更有效地保護(hù)公民的自由與權(quán)益。當(dāng)然，理論上理想的體制未必能在實(shí)踐中產(chǎn)生理想的效果，但如果體制上就沒有合理性可言，實(shí)踐中又如何能夠追求理想的效果呢？商業(yè)秘密的刑事立法也是如此。
「參考文獻(xiàn)
［1］ 蔡敦銘：《刑法分則論文選輯》 （臺） 五南圖書出版公司1972年版，第478頁。
【關(guān)鍵詞】刑事和解 立法規(guī)定 評價
刑事和解是在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，通過使加害人和被害人直接交談、協(xié)商的方法，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。①2012年3月14日《刑事訴訟法》經(jīng)過修訂，將當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序作為特別程序的一章專門作出規(guī)定。但是，此次立法規(guī)定未能充分吸收實(shí)踐中的改革成果，而且從立法技術(shù)的角度看，其規(guī)定過于籠統(tǒng)，對司法部門的實(shí)踐缺乏進(jìn)一步的指導(dǎo)。鑒于此，筆者擬對新《刑事訴訟法》與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》條文中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行介紹和評析，以期為司法實(shí)務(wù)部門的實(shí)踐提供借鑒。
刑事和解的適用范圍
根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，刑事和解適用于兩類案件，一類是針對因民間糾紛引起的刑事案件，第二類是過失犯罪，同時又對這兩類案件適用和解提出了更為細(xì)致的要求。法律還規(guī)定了一項(xiàng)排除性條件，即“犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序”。從法律規(guī)定來看，有以下幾方面值得我們進(jìn)一步反思：
刑事和解適用的罪名范圍有待調(diào)整。第一，對于“因民間糾紛引起的刑事案件”的適用范圍，2011年《最高人民檢察院關(guān)于辦理當(dāng)事人達(dá)成和解的輕微刑事案件的若干意見》規(guī)定“屬于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的過失犯罪”，對比前者，新《刑事訴訟法》進(jìn)行了更為細(xì)致的劃分，但是將罪名范圍嚴(yán)格局限于刑法分則第四章、第五章，這導(dǎo)致了刑事和解的發(fā)揮空間縮小。筆者認(rèn)為可以考慮將適用范圍擴(kuò)大至刑法分則第六章所涉及的部分罪名。在可能判處3年以下有期徒刑的犯罪中，情節(jié)一般較為輕微，犯罪影響較小。在此類案件中，大多是因民間糾紛導(dǎo)致的小型聚眾斗毆或是公共場所的尋釁滋事等，雖然妨害了社會管理，但并未產(chǎn)生嚴(yán)重的社會后果，在真誠悔罪的前提下可以適用刑事和解。
第二，在過失犯罪案件中規(guī)定刑事和解的適用，是考慮到加害人主觀惡性小，能夠真誠悔罪，且案件多具有明確的被害人。但是對于侵害社會公共利益、危害公共安全的犯罪案件，在適用刑事和解時，應(yīng)給予嚴(yán)格的條件限制。公共安全包括不特定多數(shù)人的人身財產(chǎn)安全，允許和解勢必導(dǎo)致一些理論和現(xiàn)實(shí)操作的問題，然而法條對允許和解的過失類案件規(guī)定過于籠統(tǒng)。②在上述犯罪案件中，往往不特定的人民群眾是受害者，即使部分民眾與犯罪嫌疑人、被告人達(dá)成和解，在社會上也會引發(fā)爭論。因此，即使在滿足刑事和解的條件下，對于上述案件的和解，也應(yīng)在程序上進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制，防止權(quán)力的濫用和裁判結(jié)果不公引發(fā)公眾的廣泛不滿。
應(yīng)著重考慮未成年人刑事和解制度的設(shè)立。刑事和解制度能夠?yàn)楫?dāng)事人雙方提供面對面交流的機(jī)會，通過被害人的陳述讓加害人深切感受其痛苦并真誠悔罪，真正做到從心理上反思自我，對于未成年被告人的教育、改造以及重新回歸社會都具有積極作用。新《刑事訴訟法》增加了未成年人附條件不制度，但沒有對未成年人設(shè)置專門的刑事和解程序。我國對犯罪的未成年人實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。刑事和解制度在幫助未成年犯罪人順利回歸社會、降低再犯率方面起到了十分重要作用。筆者認(rèn)為，應(yīng)在附條件不制度中揉進(jìn)被害人與加害人的和解因素，要求加害人真誠悔罪，必須向被害人賠禮道歉并賠償損失，以此作為附條件不制度適用的基本條件，同時將附條件不的范圍擴(kuò)大至可能判處3年有期徒刑以下的輕微刑事案件，這對于教育、保護(hù)未成年人具有重要意義。
刑事和解的程序
根據(jù)《刑事訴訟法》，“雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見，對和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書。”這一程序打破了傳統(tǒng)刑事司法制度對被害人利益的忽視，有助于平衡加害人、被害人、社會三方利益關(guān)系。然而立法對刑事和解程序的規(guī)定仍不夠完善，在以下方面還需進(jìn)一步探究：
公檢法機(jī)關(guān)是否都適合成為和解程序的主持者。根據(jù)立法規(guī)定，在辦理刑事和解過程中，公檢法三機(jī)關(guān)都可以作為和解程序的主持者。2012年出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》規(guī)定，根據(jù)案件情況，人民法院可以邀請人民調(diào)解員、辯護(hù)人、訴訟人、當(dāng)事人親友等參與促成雙方當(dāng)事人和解，這在一定程度上能夠引導(dǎo)雙方當(dāng)事人妥善地解決糾紛，確保和解的自愿、合法性并促進(jìn)和解協(xié)議的達(dá)成。但是，刑事和解制度說到底仍是解決加害人犯罪的程序制度，對于這種涉及被告人與被害人切身利益、影響定罪量刑的程序，還是由國家公權(quán)力機(jī)關(guān)來主持更為合理。對此，筆者建議由法院、檢察院來主持和解程序，由人民調(diào)解委員會等組織參與并履行監(jiān)督職能，以防止“以公謀私”等現(xiàn)象的發(fā)生。同時，筆者不贊成公安機(jī)關(guān)成為和解程序的主持者。公安機(jī)關(guān)主要職能在于查明犯罪事實(shí)，提供犯罪證據(jù)，從其代表的公權(quán)力來看，是與加害人處在對立狀態(tài)的，若由其擔(dān)任主持者，可能會忽視或侵犯犯罪嫌疑人利益，無法保障刑事司法的公正性，也就切斷了刑事和解制度的生命之源。
如何對和解自愿性、合法性加以全面審查。自愿性與合法性是刑事和解能夠達(dá)成的基礎(chǔ)，也是維護(hù)司法公正的關(guān)鍵所在，更是國家公權(quán)力一定程度上讓渡私權(quán)的原因之一。合法性，就是要求和解既不違反《刑法》及相關(guān)實(shí)體法律的規(guī)定，也不違反《刑事訴訟法》及相關(guān)程序法的規(guī)定；自愿性，是指當(dāng)事人和解的內(nèi)容反映了雙方當(dāng)事人的真實(shí)意愿，而非出于對方當(dāng)事人或第三方的各種強(qiáng)迫方法所致。③然而，全面審查和解的自愿性與合法性在操作上仍具有一定難度。雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》中列舉了和解協(xié)議書中應(yīng)當(dāng)具備的基本內(nèi)容，但是，如果協(xié)議設(shè)計不合理或者和解程序操作不當(dāng)，很容易滋生“花錢買刑”的危險，造成刑罰權(quán)的濫用。較之合法性，多數(shù)情況下對和解自愿性的審查不是很充分。一方面加害方可能為了減輕對自己的處罰，才口頭上進(jìn)行悔罪并表示愿意賠償；另一方面被害方可能因?yàn)槿鄙儋Y金救濟(jì)或是受到加害方甚至第三方的威脅，不得不“自愿”接受和解。筆者認(rèn)為，在對和解的審查上，不僅公安司法機(jī)關(guān)要認(rèn)真聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見，國家還應(yīng)積極完善相關(guān)的配套措施。
刑事和解協(xié)議的效力
刑事和解協(xié)議是刑事和解制度運(yùn)行所追求的結(jié)果之一，也是刑事訴訟當(dāng)事人參與刑事和解過程最直接的目標(biāo)，然而法律條文并未對刑事和解協(xié)議定性。筆者認(rèn)為，刑事和解協(xié)議是兼具刑事與民事雙重性質(zhì)的公法視野下的契約。它既對刑事責(zé)任的最終認(rèn)定產(chǎn)生影響，又在雙方當(dāng)事人間就民事賠償達(dá)成共識，因此協(xié)議應(yīng)具有法律強(qiáng)制力，非經(jīng)特定情況，不得隨意改變。《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》規(guī)定，和解協(xié)議約定的賠償損失應(yīng)在簽署后即時履行，已履行完畢又反悔的，非經(jīng)證據(jù)證明違反自愿、合法原則，法院均不予支持；同時《解釋》還規(guī)定，對達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對被告人從輕處罰；符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應(yīng)當(dāng)適用非監(jiān)禁刑。這將原立法條文中的“可以”作“應(yīng)當(dāng)”解釋，更明確了和解協(xié)議的效力，對于當(dāng)事人和解程序的有效貫徹起到了推動作用。
為了確保和解協(xié)議法律效力的發(fā)揮，必須要加強(qiáng)對和解協(xié)議的法律監(jiān)督。首先，對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，加害人要在檢察機(jī)關(guān)工作人員的監(jiān)督下，對被害方進(jìn)行真誠悔罪，表明自己的態(tài)度，同時將協(xié)議約定的賠償金額即時履行；其次，對于犯罪情節(jié)輕微，檢方不予的加害人，在其對被害人進(jìn)行悔罪、賠償后，檢察機(jī)關(guān)可要求其指導(dǎo)下的當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)隨時關(guān)注加害人的行為及思想動態(tài)，及時向檢方匯報，以便更好地行使其監(jiān)督職能；最后，若加害人和解行為有不端現(xiàn)象或是悔罪態(tài)度轉(zhuǎn)變，檢察院可對其進(jìn)行后期訓(xùn)誡，必要時采取一定措施來規(guī)制。筆者建議，為了緩解檢察機(jī)關(guān)及其指導(dǎo)下的公安機(jī)關(guān)的辦案壓力，節(jié)約國家司法資源，檢察機(jī)關(guān)可以請求當(dāng)?shù)氐幕鶎咏M織協(xié)助進(jìn)行外部監(jiān)督，以保障和解協(xié)議效力的發(fā)揮。
刑事和解制度在充分尊重雙方意志基礎(chǔ)上，能夠妥善解決糾紛，修復(fù)破損的社會關(guān)系。它的存在為當(dāng)事人雙方提供了面對面交流的平臺，促進(jìn)了加害人的真誠悔罪，也讓被害人得到心靈慰藉，這符合共建和諧社會的理念。當(dāng)然，我國刑事和解制度的發(fā)展仍在起步階段，現(xiàn)階段的立法可能無法滿足復(fù)雜多變的案件情況。在今后的司法實(shí)踐中，我們應(yīng)不斷地探索、總結(jié)，在立法上逐步完善，以便更好地為司法實(shí)務(wù)部門提供理論指導(dǎo)。
【作者分別為吉林財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，吉林省社會科學(xué)院教授】
【注釋】
①劉凌梅：“西方國家刑事和解理論與實(shí)踐介評”，《現(xiàn)代法學(xué)》，2001年第2期。
【關(guān)鍵詞】食品安全；犯罪；健康；完善
1.前言
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、科技的進(jìn)步和人們對食品需求的增加，我國的食品工業(yè)特別是食品加工業(yè)得到了迅猛發(fā)展。但與此同時，“三聚氰胺”、“毒奶粉”、“瘦肉精”、“地溝油”等有關(guān)食品安全的轟動性事件也層出不窮。食品安全問題的日益突出。已經(jīng)引起了全社會的廣泛關(guān)注。刑法作為社會治理系統(tǒng)中的重要一環(huán)，理當(dāng)對此關(guān)系民生的重大問題有所作為。然而，我國現(xiàn)行刑法在應(yīng)對食品安全犯罪時卻顯得力不從心，這是當(dāng)前我國食品安全犯罪屢禁不止甚至日趨嚴(yán)重的不容忽視的重要原因之一。因此，如何有效地規(guī)制食品安全犯罪，是當(dāng)前我國刑法立法必須直面的重要現(xiàn)實(shí)課題。
2.我國食品安全犯罪刑事立法存在的不足
2.1食品安全問題凸顯
根據(jù)國家食品藥品監(jiān)督管理局2007年上半年的《2006年31個城市食品放心工程滿意度調(diào)查報告》顯示，大多數(shù)消費(fèi)者對食品市場安全狀況感到不放心。有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，我國每年食物中毒報告病例數(shù)約為2萬至4萬人，事實(shí)上，專家估計的這個數(shù)字還不到實(shí)際發(fā)生人數(shù)的10%，也就是說，我國每年食物中毒人數(shù)至少在20萬至40萬人左右。食品安全問題已成為一個沉重的社會話題。
2.2食品安全刑法保護(hù)不力
據(jù)調(diào)查，絕大多數(shù)食品安全事件反應(yīng)出的并不是技術(shù)方面的缺陷或失誤，而是生產(chǎn)者或經(jīng)營者追逐暴利，以人為的方式直接導(dǎo)致的惡果。目前，我國食品安全違法犯罪相當(dāng)嚴(yán)重。此時，刑法的強(qiáng)力干預(yù)是人們正常的心理需要。然而，食品安全犯罪不同于一般暴力犯罪，其危害結(jié)果很少會在短時間里顯現(xiàn)出來。食品安全犯罪的危害性就在于它對人體健康和生命的損害是潛在的、隱性的，只有這種傷害累積到一定程度時，才會出現(xiàn)危害結(jié)果，往往這時又會面臨因果關(guān)系難以界定的問題。食品安全犯罪愈演愈烈，而其中的絕大多數(shù)并沒有受到應(yīng)有的刑罰處罰。刑法的嚴(yán)厲性面對猖獗的食品安全犯罪也顯得很無力。
3.完善我國食品安全犯罪刑事立法的措施
食品安全犯罪行為嚴(yán)重影響了人們的生命健康，因此應(yīng)該在刑事立法上重視對犯罪行為的控制與懲罰，才能真正意義上做到保護(hù)人民的生命財產(chǎn)。
3.1增設(shè)附屬刑法規(guī)范
集中式的刑事立法模式存在缺陷，尤其對食品安全這類經(jīng)濟(jì)犯罪，不利有效打擊食品安全犯罪。建議將食品安全犯罪的罪狀、法定刑、相關(guān)行政違法行為、犯罪行為、以及該罪的犯罪構(gòu)成等具體詳盡的規(guī)定在《食品安全法》中。如此有利于行政機(jī)關(guān)及時將符合犯罪構(gòu)成的違法行為和犯罪行為即時的移送司法機(jī)關(guān)，同時便于司法機(jī)關(guān)及時、準(zhǔn)確、有效的打擊食品安全犯罪行為。
3.2修改罰金數(shù)額的規(guī)定，加大處罰力度建議罰金數(shù)額
由“50%以上2倍以下罰金”修改為“1倍以上5倍以下罰金”。在西方發(fā)達(dá)國家，食品安全會受到全社會的關(guān)注，法律對于出現(xiàn)問題商家的懲處也相當(dāng)嚴(yán)厲。一般對食品質(zhì)量安全事件采取重罰，特別是對蓄意破壞食品質(zhì)量安全者，不僅要求立即停業(yè)待查，而且高額的罰金會令其關(guān)門倒閉。反觀我國現(xiàn)行刑法對食品安全犯罪的罰金刑處罰力度較輕，因而我國有必要加大其罰金刑的處罰力度。誠然，罰金刑畸重亦會帶來負(fù)面效果，過猶不及。罰金的數(shù)額應(yīng)該符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，有利于有效懲治食品安全犯罪。
3.3廢除生產(chǎn)經(jīng)營有毒、有害食品罪的死刑
死刑存廢已成為國際社會關(guān)注的焦點(diǎn)問題，廢除死刑是各國刑法發(fā)展的趨勢。死刑作為最嚴(yán)厲的刑罰方法，在保留死刑的國家和地區(qū)也只能適用于最嚴(yán)重的犯罪。我國目前實(shí)行的是嚴(yán)格控制并逐步廢除死刑的刑事政策。生產(chǎn)經(jīng)營有毒、有害食品罪作為一種經(jīng)濟(jì)犯罪，對其適用死刑既不符合現(xiàn)代社會的價值觀念，也有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，更不利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)口J。并且，廢除經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑已成為世界各國的通例。
4.結(jié)語
當(dāng)前，考慮我國現(xiàn)階段的國情、民情，對食品安全的刑事立法和刑罰進(jìn)行反思和重構(gòu)。在民生工程中，直接關(guān)系到人民生命健康的食品安全問題尤其不容忽視?？梢哉f，依法懲治和預(yù)防食品安全犯罪，消解食品安全中存在的各種隱患，是當(dāng)前我國民生工程建設(shè)的核心要義之一。刑法作為社會治理的“最后一道防線”，自然不能對日益嚴(yán)峻的食品安全形勢熟視無睹，而應(yīng)積極予以回應(yīng)，及時嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，做到“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。
參考文獻(xiàn)：
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[2]明昕.多層立法全程監(jiān)管――國外食品安全保障措施啟示[J].農(nóng)村實(shí)用技術(shù)，2010（03）
【關(guān)鍵詞】刑事和解；立法構(gòu)想；立法制度
一、刑事和解制度概述
（一）刑事和解制度的界定
刑事和解制度（Victim-Offender Mediation，簡稱VOM）在西方訴訟法學(xué)理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復(fù)正義會議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。
根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持的刑事和解制度兩種。當(dāng)前西方國家實(shí)行以民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。
刑事和解制度是以恢復(fù)正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向?qū)У男淌卤Ｗo(hù)政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強(qiáng)調(diào)對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補(bǔ)償和對社會的和諧的保護(hù)，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。
（二）刑事和解制度的特點(diǎn)
1．協(xié)商的主體以及公權(quán)力扮演的角色
刑事和解制度解決方案的協(xié)商主體是被害人與加害人，調(diào)停人是完全被動和中立的。公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度中，司法機(jī)關(guān)在不放棄監(jiān)督權(quán)的前提下，在啟動上是被動的，在解決方案協(xié)商上更是中立的。這一特點(diǎn)使刑事和解制度既保持了司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性和權(quán)威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權(quán)力濫用，達(dá)到公正與效率的平衡。
2．預(yù)設(shè)的前提
刑事和解制度中，加害人是在事實(shí)清楚、證據(jù)充分的情況下，在有罪答辯的前提下進(jìn)行的，雙方當(dāng)事人并不針對加害人是否有罪進(jìn)行協(xié)商。公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度中，司法機(jī)關(guān)更不會就加害人是否有罪進(jìn)行交易。這一特點(diǎn)決定刑事和解制度在本質(zhì)上不是以司法公正為交易對價，從而不會對司法公正構(gòu)成損害。
3．協(xié)商的重心
刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協(xié)商的重心所在。刑事和解的這一特點(diǎn)，有利于被害人利益的保護(hù)和社會秩序的恢復(fù)，對于社會和諧秩序的重構(gòu)有重要價值。
刑事和解制度的這些特點(diǎn)使其能夠適用我國當(dāng)前刑事訴訟發(fā)展的現(xiàn)狀，在維護(hù)司法公正和追求訴訟效率，維護(hù)公共利益和保護(hù)被害人利益中找到平衡點(diǎn)，推動我國法治建設(shè)的進(jìn)程。
（三）刑事和解制度在外國的實(shí)踐
從20世紀(jì)70年代起，外國刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計劃、美國公共刑事司法局緩刑計劃①[3]67和美國矯正部門賠償為中心的和解計劃 [4]139-150這三個傳統(tǒng)的推動下，得以形成和發(fā)展，在經(jīng)歷了冷遇后，現(xiàn)已經(jīng)成為包括美國、加拿大、西歐在內(nèi)的眾多國家和地區(qū)刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時，包括芬蘭在內(nèi)的一些歐盟國家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統(tǒng)一化。②根據(jù)有關(guān)報道：“從1978年開始，它已經(jīng)遍布美國和歐洲。據(jù)估計，光在美國就有400個刑事和解計劃，這個數(shù)目類似地在歐洲也存在。”
具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發(fā)現(xiàn)，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當(dāng)事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財產(chǎn)損害罪等，是通過遍布全國的刑事和解機(jī)構(gòu)的主持實(shí)現(xiàn)的，已經(jīng)初步形成了規(guī)范化。據(jù)調(diào)查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機(jī)構(gòu)（其中有部分還有自己的專業(yè)調(diào)解方向）、90～100個專業(yè)調(diào)解人員和1000～1500個調(diào)解志愿者，同時警方和檢察官也得到了調(diào)解培訓(xùn)。芬蘭的刑事和解費(fèi)用是國家支付的。
芬蘭的刑事和解取得了很好社會效果。據(jù)報道，只有50％的地方法院案件在兩個月內(nèi)審結(jié)，就所有案件而言，地方法院審結(jié)每個案件平均需要3.3個月，而通過刑事和解程序只需一個月左右。根據(jù)芬蘭法務(wù)部的估計，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會和檢察官花費(fèi)每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費(fèi)420歐，這樣就可以節(jié)省365歐元。同時，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新起訴的情況幾乎沒有。可見刑事和解制度已經(jīng)在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源和使加害人重新融入社會、實(shí)現(xiàn)社會穩(wěn)定的作用。
二、刑事和解制度對我國借鑒意義和可行性考察
（一）刑事和解制度對我國的借鑒意義
1．從加害人角度來看
通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對話中反省自己的行為，更好地認(rèn)識自己行為的社會危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負(fù)面影響，避免加害人可能產(chǎn)生的報復(fù)心理，更高地回歸社會，真正有效地實(shí)現(xiàn)改造和預(yù)防犯罪。
2．從被害人角度來看
通過刑事和解制度可以改變傳統(tǒng)的報復(fù)性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國家權(quán)力和個人利益得到平衡，從而改變以往因?yàn)閳髲?fù)性司法而造成的被害人利益保護(hù)停留在程序上甚至被忽視的現(xiàn)象。
3．從社會穩(wěn)定和司法公正有效來看
刑事和解制度可以消除雙方當(dāng)事人的仇恨和敵視，避免私力救濟(jì)可能帶來的惡性循環(huán)，盡快恢復(fù)被破壞的社會秩序，維護(hù)社會和諧，為全面建設(shè)小康社會創(chuàng)造良好的環(huán)境。同時，刑事和解制度的特點(diǎn)可以使起在維護(hù)司法公正的前提下，提高訴訟效率、節(jié)省訴訟成本，更好地彰顯社會主義法治的優(yōu)越性。
（二）刑事和解制度在我國存在的障礙
針對我國當(dāng)前刑事訴訟的發(fā)展階段的特點(diǎn)，我國的刑事和解制度應(yīng)該是公訴環(huán)節(jié)下的刑事和解制度。但是通過理論和實(shí)踐的考察，公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度在我國存在一些障礙：
首先，縱觀現(xiàn)行的刑事司法制度，可以存在公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據(jù)公權(quán)法定原則，國家機(jī)關(guān)的權(quán)力，必須經(jīng)法律授權(quán)。但是在我國目前的刑事司法制度中，對此做法找不到任何法律依據(jù)。其次，根據(jù)上述情況，在沒有得到法律授權(quán)的情況下，即使達(dá)成和解，其效力以及執(zhí)行都是很難保障的。再者，我國并不存在一個統(tǒng)一的規(guī)定，使刑事和解很難有個統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，司法人員介入刑事和解也無經(jīng)驗(yàn)等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國真正發(fā)揮作用。
三、對我國刑事和解制度的構(gòu)想
（一）刑事和解范圍
刑事和解制度的適用范圍應(yīng)該限定在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權(quán)利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個人利益，通過刑事和解制度可以很好地實(shí)現(xiàn)兩者利益的均衡而不損害社會利益。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：親屬間的侵犯財產(chǎn)犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發(fā)的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復(fù)加害人和受害人的社會關(guān)系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會矛盾激化。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數(shù)額不大的初犯等。同時，根據(jù)刑事和解制度本身的特點(diǎn)和外國實(shí)踐借鑒的角度出發(fā)，刑事和解制度不應(yīng)該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。
當(dāng)然，刑事案件類型眾多，實(shí)踐中表現(xiàn)形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)前，應(yīng)該通過條件描述性和列舉性排除相結(jié)合的相關(guān)法律規(guī)定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。
轉(zhuǎn)貼于 （二）刑事和解條件
從主觀條件來說，加害人應(yīng)當(dāng)對其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)有和解的主觀意愿，自愿應(yīng)該成為刑事和解的一個原則。
從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應(yīng)該達(dá)到案件事實(shí)基本清楚、證據(jù)基本充分的要求，因?yàn)樾淌潞徒馐亲鳛橐环N對犯罪行為的處理手段，其應(yīng)該有清楚的事實(shí)和充分的證據(jù)作為其確認(rèn)犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結(jié)束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。
（三）刑事和解調(diào)解人
1．公權(quán)機(jī)關(guān)為主導(dǎo)
根據(jù)外國實(shí)踐，調(diào)查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院機(jī)關(guān)均存在刑事和解的情況，這三個機(jī)關(guān)都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實(shí)現(xiàn)公正與效率平衡角度看，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為刑事和解的主導(dǎo)力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對于偵查機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導(dǎo)致的先入為主。相對于審判機(jī)關(guān)來說，檢察機(jī)關(guān)可以在提審過程中，通過與加害人的進(jìn)一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進(jìn)行和解、如何正確作出和解結(jié)果提供判斷依據(jù)。
從檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部具體部門來看，批捕部門更合適擔(dān)任此項(xiàng)工作。根據(jù)當(dāng)前批捕部門實(shí)際情況，又應(yīng)加強(qiáng)批捕部門的機(jī)構(gòu)建設(shè)，根據(jù)各地刑事案件性質(zhì)和數(shù)量的現(xiàn)狀，采取增加辦案人員或者設(shè)立專員的形式。根據(jù)公權(quán)法定原則，檢察機(jī)關(guān)的這項(xiàng)權(quán)力應(yīng)該在立法上加以明確和固定。
同時，鑒于公訴環(huán)節(jié)刑事訴訟制度在我國仍然是一個新生事物的情況，還應(yīng)該加強(qiáng)對有關(guān)辦案人員的培訓(xùn)，在借鑒外國經(jīng)驗(yàn)的同時，探索適合我國現(xiàn)實(shí)情況的具體實(shí)踐模式。芬蘭對公權(quán)機(jī)關(guān)工作人員的培訓(xùn)行為對我國就有很好的借鑒意義。
2．社會力量相配合
案發(fā)地的基層組織和一些有相關(guān)知識的專業(yè)人員應(yīng)當(dāng)配合檢察機(jī)關(guān)推進(jìn)刑事和解?？v觀外國的刑事和解實(shí)踐，大都是采取社會力量作為刑事和解調(diào)解主體，而我國的現(xiàn)狀決定了應(yīng)實(shí)行公訴環(huán)節(jié)刑事和解，但是這并不排除社會力量對刑事和解制度的參與。有社會力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進(jìn)行和解的價值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認(rèn)識到其行為的危害，并為日后的執(zhí)行做好一個鋪墊。當(dāng)然，社會力量對刑事和解程序的參與是建立在公權(quán)機(jī)關(guān)作出同意以和解結(jié)束刑事案件的決定的基礎(chǔ)上的，并不是與公權(quán)機(jī)關(guān)同時介入刑事和解程序的。
（四）刑事和解過程
1．刑事和解程序啟動
從啟動時間來說，刑事和解應(yīng)在檢察院審查起訴階段進(jìn)行。在該階段，公安偵查和證據(jù)收集工作已經(jīng)完畢，整個案件的事實(shí)基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經(jīng)做好了準(zhǔn)備。雖然，在審判階段進(jìn)行刑事和解也未嘗不可，但從節(jié)約司法資源來說，在審查起訴階段進(jìn)行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機(jī)關(guān)更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監(jiān)察院審查起訴階段進(jìn)行。
從啟動主體來看，檢察機(jī)關(guān)首先應(yīng)該處在一個被動的地位。檢察院不適宜主動提出刑事和解，更不適合規(guī)勸雙方當(dāng)事人采取刑事和解。他應(yīng)該作為一個完全的中立者，只有雙方當(dāng)事人提出，才可啟動刑事和解程序。同時，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行一個告知義務(wù)，告知雙方當(dāng)事人有啟動程序的權(quán)利。再者，檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)該處在一個判斷者的地位，針對雙方共同提出的要求，結(jié)合案件的證據(jù)、事實(shí)情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動主體為當(dāng)事人，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該起到一個門閥的作用。只有這樣，才能使公權(quán)力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國家意志在刑事和解中的強(qiáng)制作用而又不放棄公權(quán)利對犯罪追求的權(quán)力。
2．檢察機(jī)關(guān)陳述案件事實(shí)，雙方陳述采取刑事和解程序的理由
刑事和解程序啟動后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)召開調(diào)解會議。檢察機(jī)關(guān)就案件的事實(shí)作出陳述，并出示有關(guān)加害人犯罪事實(shí)的證據(jù)。通過中立客觀的陳述和證據(jù)展示，可以避免有些加害人為早日結(jié)束司法程序而誤認(rèn)犯罪，造成錯案。在陳述和證據(jù)展示后，加害人應(yīng)就自己的行為作出認(rèn)罪和悔過。同時，雙方當(dāng)事人應(yīng)提供證據(jù)證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應(yīng)有一個證據(jù)展示的過程和一個舉證責(zé)任的分配的問題，在這個過程中品格證據(jù)可以作為最后作出判斷的依據(jù)。在完成此證據(jù)展示后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)作出雙方是否可以通過和解結(jié)束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動階段的判斷。啟動階段的判斷是對案件類型的初步界定，此處的判斷是針對個案情況作出的決定。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)作出肯定決定后，被害人應(yīng)發(fā)表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應(yīng)對自己的觀點(diǎn)作出總結(jié)，并明確表示自愿和解的主觀意愿。
3．雙方當(dāng)事人協(xié)商解決方案
檢察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，為雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當(dāng)事人交換解決方案。同時，立法機(jī)關(guān)應(yīng)制定有關(guān)刑事和解中賠償問題的標(biāo)準(zhǔn)，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產(chǎn)生以賠償換自由的現(xiàn)象。當(dāng)然，這個階段會因?yàn)榫唧w的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發(fā)揮基層組織的作用。在雙方答成和解協(xié)議后，檢察院應(yīng)制作和解協(xié)議，讓雙方當(dāng)事人簽字。簽字后的協(xié)議為一個生效法律文書，雙方必須按期執(zhí)行，以達(dá)到息訴的目的。整個調(diào)解會議應(yīng)做相應(yīng)記錄，允許雙方當(dāng)事人查閱。
4．刑事和解結(jié)果的執(zhí)行
只有真正執(zhí)行了的和解結(jié)果才能使刑事和解發(fā)揮其應(yīng)有的作用。但是，由于檢察機(jī)關(guān)其自身的功能所決定的，檢察機(jī)關(guān)不可能擔(dān)任和解結(jié)果的執(zhí)行機(jī)關(guān)。同時，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執(zhí)行、犯罪人所在基層組織監(jiān)督執(zhí)行、檢察院強(qiáng)制回到刑事程序相結(jié)合的方式。具體的說就是：法律應(yīng)明確規(guī)定犯罪人的執(zhí)行期限，檢察院在和解程序結(jié)束后應(yīng)將和解結(jié)果送達(dá)社區(qū)和法院。和解結(jié)果送達(dá)后，執(zhí)行期限開始起算，犯罪人應(yīng)在該期限內(nèi)完成和解協(xié)議中對其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應(yīng)該履行一個監(jiān)督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個提醒義務(wù)，使犯罪人能盡快履行義務(wù)，使被害人得到補(bǔ)償，使破壞的社會關(guān)系得到平復(fù)。如在基層組織履行了提醒義務(wù)而犯罪人在規(guī)定期限內(nèi)沒有不可抗力仍未履行時，由基層組織書面通知檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關(guān)費(fèi)用和支出都應(yīng)由犯罪人承擔(dān)。 注釋：
①“美國各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個設(shè)計少年司法系統(tǒng)的刑事和解計劃，緩刑執(zhí)行官充當(dāng)這些計劃的調(diào)停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎(chǔ)的和解計劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓(xùn)的社區(qū)志愿者充當(dāng)調(diào)解人?！?/p>
② 2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個國家的刑事司法官員和刑事和解服務(wù)者參加的研討會，此次研討會的目的是探討傳統(tǒng)犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統(tǒng)一化制度化成為談?wù)摰慕裹c(diǎn)。
參考文獻(xiàn)
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【關(guān)鍵詞】 摘取,人體器官,刑事立法,比較,借鑒
對于非法摘取人體器官的行為,世界上不少國家和地區(qū)立法明確規(guī)定予以打擊,各國立法對器官摘取的條件及由此衍生的法律責(zé)任作出了規(guī)定,有的側(cè)重摘取條件的規(guī)定,有的側(cè)重法律責(zé)任的規(guī)制;有的直接規(guī)定在刑法條款中,有的則安置于器官移植法律法規(guī)中。在該問題上,各國立法各具特色,為此本文擬通過比較路徑,展示中外不同國家和地區(qū)相關(guān)刑事立法規(guī)定,寄望有助于我國刑事立法的完善。
一、世界各國關(guān)于摘取活體器官的刑事規(guī)定
活體器官的摘取直接關(guān)乎供體的生命健康,為此世界上不少國家的刑法明令禁止。
法國《公共衛(wèi)生法典》對器官移植的條件與程序進(jìn)行了嚴(yán)格限定,摘取成年人活體器官須以具備醫(yī)學(xué)上的必要性為前提且須獲得捐獻(xiàn)人之自愿同意、移植必須在得到法定機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行等,如果醫(yī)生違反這些規(guī)定,都將會被追究刑事責(zé)任。法國刑法對刑事責(zé)任又具體作出了規(guī)定,第511—3條規(guī)定:事先未按照《公共衛(wèi)生法典》第671—3條規(guī)定的條件取得當(dāng)事人的同意,在成年活人身上摘取器官的,處7年監(jiān)禁并處70萬法郎罰金;不遵守《公共衛(wèi)生法典》第671—4條及第671—5條所規(guī)定的條件,從捐獻(xiàn)器官的未成年活人身上或者從受到法定措施保護(hù)的成年捐獻(xiàn)器官的活人身上摘取器官的,處相同之刑罰。第511—5條規(guī)定:當(dāng)事人未表示同意,從成年活人身上摘取組織或細(xì)胞或者采集人體所生之物的,處5年監(jiān)禁并處50萬法郎罰金。不遵守《公共衛(wèi)生法典》第672—5條規(guī)定之條件從未成年活人身上或者從受到法定措施保護(hù)的成年人身上摘取組織、細(xì)胞或者采集人體所生之物的,處相同之刑罰。
澳大利亞器官移植犯罪的規(guī)定尤為嚴(yán)苛。其刑法典第268.96條規(guī)定:如果符合下列情形,則行為人的行為構(gòu)成“戰(zhàn)爭罪”中的“為移植而輸出血液、切除組織和器官罪”,對這類犯罪可判處25年監(jiān)禁:(a)犯罪人為了移植而從一人或數(shù)人的身體上轉(zhuǎn)移血液、組織或器官。而且(b)在轉(zhuǎn)移血液的情形中—該轉(zhuǎn)移:(1)不是為了輸血;或(2)在沒有此人或數(shù)人同意的情況下。而且(c)在轉(zhuǎn)移皮膚的情形下—該轉(zhuǎn)移:(3)不是為了移植;或(4)在沒有此人或數(shù)人同意的情況下移植。而且(d)該轉(zhuǎn)移的目的不是為了治病。而且(e)該轉(zhuǎn)移不是在和一般可予接受的醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)相一致的條件下執(zhí)行,也不是為了此人或該數(shù)人或接受者的利益而有計劃的實(shí)施。而且(f)此人或該數(shù)人作為某一國際武裝沖突的結(jié)果被敵方所掌控、拘禁、扣押或者其他方式的剝奪。而且(g)行為發(fā)生在某一國際武裝沖突中,或者與某一國際武裝沖突有關(guān)。
按照俄羅斯刑法,器官摘取必須以供體的自愿捐獻(xiàn)為前提,違者將被追究刑事責(zé)任?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第120條規(guī)定:使用暴力或以暴力相威脅,強(qiáng)制摘取人的器官或組織做移植的,處4年以下的剝奪自由,并處或不并處3年以下剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利。犯罪人明知他人處于孤立無援的狀態(tài),或在物質(zhì)方面或其他方面處于對犯罪人的從屬地位而對其實(shí)施上述行為的,處2年以上5年以下的剝奪自由,并處或不并處3年以下剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利。
按照蒙古國家的刑法規(guī)定,使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的,要處以4年以下徒刑,或者并處禁止3年內(nèi)擔(dān)任一定職務(wù)或從事特定職業(yè)的刑罰;而明知是孤立無援的人或利用物質(zhì)上或其他方面的優(yōu)勢而使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的,則要被處以5年以上10年以下徒刑,或者并處禁止3年內(nèi)擔(dān)任一定職務(wù)和從事特定職業(yè)的刑罰。
《馬耳他刑事法典》第248條設(shè)立了“販賣成年人以移植其器官”的犯罪規(guī)定:以暴力、威脅及誘拐,欺騙或欺詐,濫用職權(quán)、影響及權(quán)力,提供或收受報酬或好處,以取得控制他人者的同意的行為,販賣成年人,以移植其器官,構(gòu)成犯罪,處4年至12年監(jiān)禁;販賣未成年人的,對其處罰應(yīng)提高一個刑罰幅度。
《馬其頓共和國刑法》第210條規(guī)定了“未經(jīng)允許移植人類身體器官罪”:(1)違背醫(yī)療或科學(xué)行業(yè)宗旨,以移植為目的,從他人身上取下器官的,或給他人移植器官的,處3個月以上5年以下監(jiān)禁;(2)在未依照法定程序確定他人死亡前,以移植為目的,取下其身體器官的,依照本條第1款之規(guī)定處罰;(3)未經(jīng)捐贈人同意從其身上取下器官的,或未經(jīng)收受人同意而在其身體植人器官的,或在捐贈人或收受人基于自身原因而無法作出同意表示的情況下,未經(jīng)其法定人同意而實(shí)施上述取下器官或植人器官行為的,處罰金,或3年以下監(jiān)禁。
根據(jù)1989年英國《人體器官移植法案》規(guī)定,活體器官移植必須滿足以下條件:(1)醫(yī)生已就捐獻(xiàn)的風(fēng)險和程序向捐獻(xiàn)者作了說明和解釋;(2)捐獻(xiàn)者理解了這種說明和解釋;(3)供體的同意不是通過強(qiáng)制或物質(zhì)誘惑而獲得的;(4)供體知悉他有隨時撤回捐獻(xiàn)的權(quán)利……以此為前提,供體的同意是醫(yī)生摘取其器官用于移植而不構(gòu)成犯罪的前提,然而,如果供體的同意可能會導(dǎo)致其死亡,則該同意就屬于無效同意,此醫(yī)生就可能因此而承擔(dān)刑事責(zé)任,除非該同意是出于供體的最佳利益考慮。此外,該法第2(1)條規(guī)定:“行為人如果在英國:(a)從活體身上摘取擬移植人另一人體內(nèi)的器官,或(b)移植從活體身上摘取的器官到另一人體內(nèi),則將構(gòu)成犯罪—除非器官被植入者與器官供應(yīng)者有基因聯(lián)系?！?/p>
《德國器官移植法》第19條對器官移植的刑罰作了如下規(guī)定:(1)違反第3條第1款或者第2款或者第4條第1款第2句的規(guī)定摘取器官的,處3年以下的自由刑或者罰金;(2)違反第8條第1款第1句第1項(xiàng)a、b,第4項(xiàng)或者第2句的規(guī)定摘取器官的,處5年以下的自由刑或者罰金;(3)違反第2條第4款第1句或者第3句的規(guī)定提供或者繼續(xù)給予答復(fù),或者違反第13條第2款的規(guī)定加工處理或者利用說明,或者違反第14條第2款第1句至第3句的規(guī)定公開、加工處理或者利用人身資料的,如果刑法典第203條沒有處罰其行為,那么,處1年以下的自由刑或者罰金;(4)在第1款和第2款的情形中,未遂可罰;(5)如果在第1款的情形中行為人過失地實(shí)施行為,那么,處1年以下的自由刑或者罰金。
《日本器官移植法》在第20條對相關(guān)刑事責(zé)任作出了如下“罰則”規(guī)定:對違反第11條第1項(xiàng)到第5項(xiàng)[1]規(guī)定的,可以分處或者并處5年以下徒刑或500萬日圓以下的罰金。第21條規(guī)定:(1)第6條第5項(xiàng)規(guī)定的書面文書中記載虛偽內(nèi)容的,處以3年以下徒刑或者50萬日圓以下的罰金;(2)違反第6條第6項(xiàng)規(guī)定,沒有交付該條第5項(xiàng)規(guī)定的書面文件就摘除器官的,處以1年以下徒刑或者30萬日圓以下罰金。第23條又規(guī)定:(1)屬于下列各號規(guī)定情況的,處以50萬日圓以下的罰金。一是違反第9條規(guī)定的;二是違反第10條第1項(xiàng)規(guī)定制作記錄,或者制作虛偽記錄的,或者違反該條第2項(xiàng)規(guī)定保存記錄的;三是違反第13條規(guī)定的;四是違反第14條規(guī)定準(zhǔn)備賬簿,不在賬簿上記載或者虛偽記載的,或者違反該條第2項(xiàng)規(guī)定,沒有保存賬簿的;五是沒有按照第55條第1項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行報告,或者進(jìn)行了虛偽的報告,拒絕、妨礙或者躲避該項(xiàng)規(guī)定的現(xiàn)場檢查,不對該項(xiàng)規(guī)定的質(zhì)詢作出回答,或者作出虛偽答復(fù)者。第24條規(guī)定:(1)法人的代表人或者管理人,法人或者自然人的人、使用人以及其它從業(yè)人員,在與法人或者自然人相關(guān)業(yè)務(wù)方面作出違反第20條、第22條以及前條(該條第1項(xiàng)第3號除外)的行為時,除了處罰行為人以外,對法人或者該自然人也科處各條規(guī)定的罰金刑。
《韓國器官移植法》亦對從活體摘取器官的情形作了規(guī)定,其第18條第1款規(guī)定:摘取活人的器官僅限于本人同意的情形。但是,在摘取16歲以上未成年人的器官以及未滿16歲未成年人的骨髓的情況下,除了本人的同意,還需要獲得其父母(沒有父母,給兄弟姐妹移植骨髓時,獲得法定人)的同意。2006年,《韓國器官移植法》在第18條第1款之后新設(shè)了第2款:“第1款但書中,如果父母中1人下落不明,或者因總統(tǒng)令規(guī)定的不得已的事由而無法同意時,應(yīng)由父母中剩下的1人與依照第3條第5項(xiàng)規(guī)定的家屬或遺族順位的優(yōu)先順位者2人(家屬或遺族為1人時1人)同意。[2]《韓國器官移植法》第18條第1款是關(guān)于摘取活體器官的一般性規(guī)定,該法第10條第3、4、5款規(guī)定了不能摘取活體的情形。第3款規(guī)定:“禁止從下列活體中摘取器官,但是第1項(xiàng)規(guī)定的活體可以獲取其骨髓:未滿16歲的人;孕婦、從分娩之日起未經(jīng)3個月的人;精神病患者、精神癡呆者;吸食鴉片、大麻或者精神藥品成癮的人?！?/p>
二、世界各國關(guān)于摘取尸體器官的刑事規(guī)定
在醫(yī)療實(shí)踐中,由于很多人對活體器官移植的安全性心存芥蒂,因而更傾向于從尸體身上摘取器官用于移植,各國同樣采取刑事手段來抗制。
對摘取尸體器官涉及的刑法問題,有的國家和地區(qū)對之作出了明確規(guī)定。英國2004年《人體組織法》規(guī)定,醫(yī)生必須出具死者生前明確同意捐獻(xiàn)遺體器官的證據(jù)才可以從死者身上摘取器官,且必須嚴(yán)格根據(jù)死者的要求摘取相應(yīng)的部分,否則便可能會遭到刑事處罰。在法國,尸體受到嚴(yán)格的法律保護(hù),任何未經(jīng)死者本人生前同意或其家屬同意而私自處理其遺體或摘取其器官的行為都構(gòu)成對死者尸體的侵犯,按照《法國刑法》第225—17條的規(guī)定,將會被處以1年監(jiān)禁并科以10萬法郎罰款;法人實(shí)施這類犯罪的,也將被科以刑事責(zé)任。[3]
而不少國家則籠統(tǒng)將摘取尸體器官的行為納入到侵犯尸體的犯罪之中。如《德國刑法》第168條“擾亂死者安寧”的規(guī)定:非法奪走權(quán)利人保管的尸體、尸體的一部分或者骨灰,或侮辱尸體或墳地,或破壞、毀損墳地的,處3年以下自由刑或罰金。《葡萄牙刑法》第254條“褻瀆尸體或者目的罪”的規(guī)定:在未經(jīng)許可的情況下,取走、破壞逝者的尸體、尸體的組成部分或者骨灰的;……處不超過2年監(jiān)禁或者不超過240日罰金?！兑獯罄谭ā返?13條“非法使用尸體罪”的規(guī)定:在法律不允許的情況下,為了科學(xué)或教學(xué)的目的,解剖或者以其它方式利用尸體或其一部分的,處以6個月以下有期徒刑或者516歐元以下罰金。
關(guān)健詞:侵犯 國有商業(yè)秘密 犯罪特征 刑事立法對策
國有企事業(yè)單位商業(yè)秘密(以下簡稱國有商業(yè)秘密)是指國有企事業(yè)單位依法擁有的，不為公眾所知悉，能為單位帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)單位采取保密措施的經(jīng)營信息和管理信息。其涵蓋的內(nèi)容十分廣泛，包括那些憑借技能或經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)生的，在實(shí)際中尤其是在企業(yè)中使用的技術(shù)信息如工藝流程、技術(shù)秘密、設(shè)計圖紙、化學(xué)配方等，也包括那些具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營管理方法以及與經(jīng)營管理方法密切相關(guān)的經(jīng)營信息如貨源情報、客戶名單等。知識經(jīng)濟(jì)時代，這些先進(jìn)技術(shù)和方法等信息在國有事業(yè)單位的生產(chǎn)經(jīng)營運(yùn)作過程中起的作用非常重要，甚至成為其生存與發(fā)展的決定性因素。隨著改革開放的深人和市場競爭的加劇，作為一種極具競爭價值的知識產(chǎn)權(quán)，國有商業(yè)秘密成為一些不法分子凱翩的目標(biāo)，侵犯國有商業(yè)秘密的行為日益猖撅。97刑法雖然增設(shè)了侵犯商業(yè)秘密的犯罪，但對于侵犯國有商業(yè)秘密的犯罪顯得打擊力度不夠。因從，筆者有意對侵犯國有商業(yè)秘密的犯罪及其刑事立法對策作一些初淺的探究。
一、侵犯國有商業(yè)秘密犯罪的概念及特征
侵犯國有商業(yè)秘密的犯罪是指采取不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取、披露、使用或者允許他人使用國有商業(yè)秘密，給國有資產(chǎn)造成重大損失的行為。侵犯國有商業(yè)秘密的犯罪是侵犯商業(yè)秘密犯罪中發(fā)生數(shù)量較多，危害性較大的一類犯罪，主要有以下幾方面的特征。
1、犯罪客體方面
一般認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪客體是復(fù)雜客體，即包括國家為維護(hù)公平競爭的社會經(jīng)濟(jì)秩序而對商業(yè)秘密實(shí)行的管理制度，也包括無形財產(chǎn)—商業(yè)秘密的所有權(quán)，而侵犯國有商業(yè)秘密的犯罪客體除涵蓋以上兩方面外，還表現(xiàn)為對國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的侵犯。所謂國有資產(chǎn)是指法律上確定為國家所有并能為其提供社會經(jīng)濟(jì)效益的各種經(jīng)濟(jì)資源的總和。資產(chǎn)的概念與財產(chǎn)的概念并不完全相同，資產(chǎn)是與負(fù)債相對應(yīng)的概念，是具有增值功能的那部分財產(chǎn)，包括有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)，國有商業(yè)秘密即屬于國有無形資產(chǎn)。97刑法第219條三款特別就商業(yè)秘密的含義作了規(guī)定:“本條所指的商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來的經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！睆倪@一定義中不難看出商業(yè)秘密具有秘密性、經(jīng)濟(jì)性、實(shí)用性、難知性等特點(diǎn)，其中經(jīng)濟(jì)性即“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益”，正是其作為資產(chǎn)的重要屬性之一。因此，國有商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)屬于國有資產(chǎn)的重要組成部分，而侵犯國有商業(yè)秘密的犯罪所侵害的刑法所保護(hù)的社會關(guān)系要比一般的侵犯商業(yè)秘密犯罪更嚴(yán)重，其社會危害性也就更大。
2、犯罪客觀方面
侵犯國有商業(yè)秘密的客觀行為表現(xiàn)具有多樣性，可以說刑法第219條所列舉的四種客觀表現(xiàn)都存在于侵犯國有商業(yè)秘密犯罪的實(shí)踐中，即以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取的國有商業(yè)秘密;違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的國有商業(yè)秘密;明知或應(yīng)知上述幾種侵犯國有商業(yè)秘密的行為，仍從行為人那里獲取、使用或者披露國有商業(yè)秘密。但該類犯罪從總體上看，主要表現(xiàn)為擁有國有商業(yè)秘密的企事業(yè)單位的職員違反規(guī)定，“跳槽”后受雇于其他單位而擅自使用原單位的商業(yè)秘密。
侵犯國有商業(yè)秘密必須給國有企事業(yè)單位造成重大損失的，才構(gòu)成犯罪。這種重大損失既可以是直接損失，又可以是間接損失;既可以是有形損失，也可以是無形損失。判斷行為人的行為是否給權(quán)利人造成重大損失，可以從權(quán)利人所失和犯罪人所得兩方面，根據(jù)犯罪的整個情況進(jìn)行綜合分析判斷。
3、犯罪主體方面
從理論上講，侵犯國有商業(yè)秘密在犯罪主體上是一般主體，自然人和法人都可以構(gòu)成此罪，既可以是擁有國有商業(yè)秘密的國有企、事業(yè)單位的內(nèi)部人員，也可以使其他的外部人員。但侵犯國有商業(yè)秘密案件大都是由擁有國有商業(yè)秘密的企業(yè)職員違反規(guī)定，因跳槽后受雇于其他單位或自立門戶擅自使用原單位的商業(yè)秘密等行為而引起的。因此侵犯國有商業(yè)秘密犯罪的主體在實(shí)踐中也體現(xiàn)出一定的特殊性，即主要是國有企事業(yè)單位的具有某種職務(wù)、職業(yè)身份的人員，常見的主要有:國有企事業(yè)單位的高級管理干部、工程技術(shù)人員、機(jī)要人員、營銷業(yè)務(wù)骨干等，以及上述人員中轉(zhuǎn)調(diào)其他單位或退休的人員。這些人往往由于職務(wù)上的需要(或便利)而有機(jī)會獲悉本單位重要的技術(shù)信息或經(jīng)營信息，這其中很大部分都屬于單位的商業(yè)秘密，一但泄露將導(dǎo)致本單位重大經(jīng)濟(jì)損失。由此分析不難看出，侵犯國有商業(yè)秘密的行為主體往往具有職務(wù)性的特征，從而使該類犯罪又帶有職務(wù)犯罪的色彩，而職務(wù)犯罪的社會危害性顯然要大于一般主體的同類犯罪。
二、侵犯國有商業(yè)秘密犯罪的刑事立法對策
鑒于侵犯國有商業(yè)秘密犯罪的嚴(yán)重社會危害性，有必要采取相應(yīng)的措施對其進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊以遏制其不斷增長的趨勢，而刑事立法將是最直接、最基本的手段。筆者擬從刑事實(shí)體法和刑事程序法兩方面論述有關(guān)侵犯國有商業(yè)秘密犯罪的刑事立法對策。
關(guān)鍵詞：環(huán)境刑法 行政從屬性 刑事立法 影響
環(huán)境刑事立法模式是環(huán)境刑法的外在表現(xiàn)形式。環(huán)境刑法的立法思想、立法技術(shù)等是通過不同的環(huán)境刑事立法模式體現(xiàn)出來的。同樣，環(huán)境刑法對環(huán)境行政法的依賴性是環(huán)境刑事立法者必須考慮的因素。根據(jù)各國國情的不同，環(huán)境刑法的行政從屬性在各國刑事立法模式中的體現(xiàn)也各有不同。
一、環(huán)境刑法的行政從屬性對國外環(huán)境刑事立法之影響
各國大規(guī)模的環(huán)境立法具有相同的立法背景，都在20世紀(jì)60年代末70年代初進(jìn)行的。隨著生產(chǎn)的發(fā)展，人口的增加，在大量的環(huán)境行政立法及其刑事罰則仍然沒有控制住因工業(yè)化和科技發(fā)展帶來環(huán)境質(zhì)量惡化勢頭的情況下，為了保護(hù)公民的生存環(huán)境，有效遏制污染，建立環(huán)境污染綜合管制體系的需要，通過環(huán)境刑事立法，突出以刑罰手段懲治危害環(huán)境行為的立法趨向。
由于各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、政治制度模式、科技實(shí)力狀況以及歷史文化傳統(tǒng)等方面的差異，導(dǎo)致各國的立法習(xí)慣、立法技術(shù)等有諸多不同。根據(jù)懲治環(huán)境犯罪的立法方式的不同，可將立法模式分為三種形式：
第一種形式，由刑法典加以規(guī)定，這幾乎是世界上絕大多數(shù)國家都已經(jīng)采用的立法方式，即在刑法典中以專章或?qū)９?jié)的形式，或者至少設(shè)置幾個條款對環(huán)境犯罪及其刑罰做出專門的規(guī)定。
第二種形式，創(chuàng)制特別環(huán)境刑法對環(huán)境犯罪及其刑罰做出規(guī)定。例如，1970年日本第64屆國會通過的《公害罪法》，是具有刑法附屬法規(guī)性質(zhì)的特別刑法，從立法上確認(rèn)了危害環(huán)境的犯罪性質(zhì)，并規(guī)定了相應(yīng)的刑罰。
第三種形式，普通法系國家普遍實(shí)行的判例制度。英美法系國家主要以判例法和環(huán)境行政法中的環(huán)境刑事法規(guī)來懲治環(huán)境犯罪，英國判例法作用較大，美國成文法作用較大。
二、環(huán)境刑法的行政從屬性對我國環(huán)境刑事立法之影響
在我國目前環(huán)境刑法的淵源，有兩種：其一，我國刑法典中關(guān)于環(huán)境保護(hù)的條款。這是環(huán)境刑法的主要組成部分。主要罪名在第六章妨害社會管理秩序罪中的第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪整節(jié)的規(guī)定之中。其他一些派生性罪名散見于各章節(jié)中。如我國《刑法》第二章危害公共安全罪中的“非法買賣、運(yùn)輸核材料罪”、第三章第二節(jié)走私罪中的“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”、“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”、“走私固體廢物罪”。第八節(jié)中的“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪”、第九章瀆職罪中的“違法發(fā)放林木采伐許可證罪”、“環(huán)境監(jiān)管失職罪”、“非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪”、“動植物檢疫徇私舞弊罪”、“動植物檢疫失職罪”等等。其二，附屬環(huán)境刑法。附屬環(huán)境刑法即規(guī)定于環(huán)境行政法當(dāng)中的刑事責(zé)任條款。如《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第43條有關(guān)追究造成重大環(huán)境污染事故犯罪刑事責(zé)任的規(guī)定，《中華人民共和國大氣污染防治法》第61條對造成重大大氣污染事故犯罪追究刑事責(zé)任的規(guī)定，等等。這是狹義的環(huán)境刑法，廣義的環(huán)境刑法還應(yīng)該包括我國憲法中關(guān)于環(huán)境保護(hù)的規(guī)定、我國刑法總則的規(guī)定。但是從學(xué)理上分析，我國的環(huán)境刑法還應(yīng)包括一些新的罪名如拒不執(zhí)行環(huán)保命令罪，以及經(jīng)過改造的相應(yīng)的刑事訴訟法律條款。
應(yīng)該說這樣的環(huán)境刑事立法對污染破壞環(huán)境者可以起到一定的威懾作用，而且確實(shí)有一些嚴(yán)重污染破壞環(huán)境的單位和個人受到刑事制裁。但是就總體而言,《刑法》中關(guān)于環(huán)境犯罪的規(guī)定還沒有充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。每年都會發(fā)生數(shù)起特大和重大污染事故，但責(zé)任人被追究刑事責(zé)任的極為少見，大多數(shù)案件都由環(huán)境保護(hù)行政部門以罰（行政罰款）代刑（刑事制裁）的方式解決。這與我國環(huán)境刑法體系在設(shè)置之初就具有的行政從屬性密不可分。如何完善環(huán)境刑法中必要的行政從屬性，防止過多的行政從屬性，以便于環(huán)境刑法有效的發(fā)揮刑罰功能？這是對我國目前環(huán)境刑法體系設(shè)置的重要挑戰(zhàn)。
「關(guān)鍵詞刑事訴訟證據(jù)規(guī)則刑事證據(jù)收集規(guī)則非法證據(jù)排除規(guī)則
刑事證據(jù)收集規(guī)則，屬于程序性規(guī)則，是刑事訴訟證據(jù)規(guī)則乃至刑事訴訟法的重要組成部分，是規(guī)范偵查中刑事證據(jù)收集活動的準(zhǔn)則。其功能在于規(guī)范和約束偵查活動，使證據(jù)的收集合法化、程序化，保證收集到的證據(jù)的合法性，避免侵犯人權(quán)，防止偵查權(quán)的無限擴(kuò)張。然而目前我國的刑事證據(jù)收集規(guī)則很不完善，現(xiàn)有的收集規(guī)則零散分布在刑事訴訟法及相關(guān)的司法解釋中，缺乏系統(tǒng)性，可操作性。學(xué)術(shù)界對此問題也較少涉及。筆者力圖通過對我國刑事證據(jù)收集規(guī)則的反思探尋更為合理的規(guī)則。
一、我國刑事證據(jù)收集規(guī)則立法現(xiàn)狀及反思
我國現(xiàn)代證據(jù)立法吸取了大陸法系證據(jù)立法的有益成分，在訴訟法內(nèi)以專章對證據(jù)制度的有關(guān)內(nèi)容作了規(guī)定。現(xiàn)行刑事訴訟法對刑事證據(jù)也有專門規(guī)定。然而，關(guān)于刑事證據(jù)收集規(guī)則的法律規(guī)定卻不甚完善，存在立法缺陷。
（一）立法現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行刑事訴訟法、最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋對刑事證據(jù)收集規(guī)則作出了相關(guān)規(guī)定?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙，以及其他非法的方法收集證據(jù)。”該法第89條至第118條、第131條關(guān)于偵查的規(guī)定中也包含有刑事證據(jù)收集規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）第140條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述?！痹撘?guī)則第160條規(guī)定：“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、誘騙以及其他非法方法獲取證言?！痹撘?guī)則第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)?！薄豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第51條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)必須按照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者以其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！痹摗兑?guī)定》第九章關(guān)于偵查的規(guī)定中也包含有刑事證據(jù)收集規(guī)則。與刑事訴訟法相適應(yīng)，《刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定定罪從重處罰。以上為我國現(xiàn)行法律、司法解釋中關(guān)于刑事證據(jù)收集規(guī)則的規(guī)定。
（二）反思
1、法律本身的缺陷——不完整，可操作性不強(qiáng)。
一項(xiàng)完整和獨(dú)立的刑事程序性規(guī)則由實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則構(gòu)成。實(shí)體性規(guī)則指在什么條件下進(jìn)行什么訴訟行為的規(guī)則；實(shí)施性規(guī)則指規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則。同樣，刑事證據(jù)收集規(guī)則也分為實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則。刑事訴訟法第43條、《解釋》第61條、《規(guī)則》第140、160、265條、《規(guī)定》第51條屬于實(shí)體性規(guī)則，其余規(guī)定屬于實(shí)施性規(guī)則。目前我國刑事證據(jù)收集規(guī)則仍然存在明顯的不足，其缺陷具體表現(xiàn)在：
（1）規(guī)定不完整
1）實(shí)體性規(guī)則不完整。《刑事訴訟法》、《解釋》、《規(guī)則》、《規(guī)定》均規(guī)定嚴(yán)禁用威脅、引誘等方法收集證據(jù)，但對應(yīng)當(dāng)用何種方法收集證據(jù)、對如何收集物證等其他證據(jù)卻未作具體規(guī)定。對非法方法取得的實(shí)物證據(jù)是否可以采證及對刑事非法證據(jù)的衍生證據(jù)的采證問題，我國的法律至今沒有規(guī)定，沒有形成具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系、層次分明的、系統(tǒng)的刑事非法證據(jù)排除規(guī)則體系。
2）實(shí)施性規(guī)則的規(guī)定不完整。①強(qiáng)制性證據(jù)收集行為缺少法律控制。依目前的規(guī)定，強(qiáng)制性證據(jù)收集行為如搜查、扣押、對人身和郵件的檢查等都由追訴機(jī)關(guān)自行決定，沒有相應(yīng)的法律約束。②搜查、扣押、檢查等行為的限制性適用條件極少，如搜查、檢查的時間、地點(diǎn)、范圍等在法律中基本上沒有明確規(guī)定。③技術(shù)偵查措施非法治化。依據(jù)《國家安全法》和《警察法》的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)可以采用技術(shù)偵查措施。實(shí)踐中也運(yùn)用得教廣泛，如通訊監(jiān)聽、測謊、密搜、秘捕等。但目前這種運(yùn)用基本上是偵查機(jī)關(guān)自行決定，秘密進(jìn)行。法律對哪些屬于技術(shù)偵查措施、如何采用、如何進(jìn)行規(guī)范等問題，沒有相應(yīng)規(guī)定。
（2）立法粗疏，可操作性不強(qiáng)。目前的刑事證據(jù)收集規(guī)則的規(guī)定不明確，比較原則、籠統(tǒng)，缺乏針對性和可操作性。實(shí)體性規(guī)則如《規(guī)定》第51條規(guī)定公安機(jī)關(guān)必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，沒有下文，實(shí)踐中難以操作。實(shí)施性規(guī)則如《刑事訴訟法》中關(guān)于搜查的第109條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查。”但對如何搜查、搜查有何要求未作詳細(xì)規(guī)定，實(shí)踐中無法準(zhǔn)確操作。
2、立法的缺陷——公、檢、法在司法解釋中的程序立法違背了“程序法定”原則。
從關(guān)于刑事證據(jù)收集規(guī)則的司法解釋可以看出，公安局、檢察院、法院實(shí)際上對程序法進(jìn)行了帶有立法性質(zhì)的解釋，這明顯違背了作為現(xiàn)代程序法制化標(biāo)志的“程序法定”原則的基本要求。
（1）程序法定原則的內(nèi)涵
程序法定原則是刑事司法權(quán)法定化的表現(xiàn)，是為有效地保障公民的自由和人權(quán)，抑制刑事司法權(quán)的過度膨脹和擴(kuò)張而設(shè)立的。所謂程序法定原則是指國家刑事司法機(jī)關(guān)及其追究犯罪、懲罰犯罪的程序，都只能由作為國民代表集合體的立法機(jī)關(guān)所制定的法律即刑事訴訟法來加以明確規(guī)定，刑事訴訟法沒有明確賦予的職權(quán)，司法機(jī)關(guān)不得行使；司法機(jī)關(guān)也不得違背刑事訴訟法所明確設(shè)定的程序性規(guī)則而任意決定訴訟的進(jìn)程。換句話說，刑事訴訟程序規(guī)則“只能由立法加以規(guī)定，因此只能具有立法性質(zhì)?！逼渌魏螜C(jī)關(guān)、團(tuán)體或個人，以其他任何形式對刑事訴訟程序規(guī)則作出規(guī)定，都只能被視為是對程序法定原則的背離，其合法性都值得懷疑。
當(dāng)代中國著力提倡“法治”精神和價值，程序法定原則就是“法治”精神在程序法上的體現(xiàn)。公、檢、法對刑事證據(jù)收集規(guī)則作出的帶有程序立法性質(zhì)的司法解釋明顯地違背了這一原則。這一問題也充分反映了我國“重權(quán)力、輕權(quán)利”、“重打擊、輕保護(hù)”、“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)觀念。
（2）違背程序法定原則的表現(xiàn)
1）關(guān)于公安機(jī)關(guān)有權(quán)采用技術(shù)偵查措施收集證據(jù)問題
我國現(xiàn)行刑事訴訟法未對偵查機(jī)關(guān)是否有權(quán)采用技術(shù)偵查措施收集證據(jù)作出明確規(guī)定。1995年制定的《人民警察法》第16條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施。據(jù)此公安機(jī)關(guān)被授予采用技偵措施的權(quán)力。但這一規(guī)定仍然不能解決公安機(jī)關(guān)應(yīng)采用何種技偵措施及如何適用的問題。然而在司法實(shí)踐中，由公安部制定的《規(guī)定》卻擅自規(guī)定公安機(jī)關(guān)有權(quán)采用監(jiān)聽等技偵措施，這一解釋是違背程序法定原則的。
2）關(guān)于以非法方法收集到的證據(jù)的取舍問題
刑事訴訟法第43條規(guī)定嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅和引誘和欺騙，以及其他非法的方法收集證據(jù)。此法律條款僅僅是對證據(jù)收集方式的禁止性規(guī)定，并沒有對采用非法手段采取的證據(jù)的效力做出明確規(guī)定。從立法理念上講這是一種對“未然”的非法方法收集證據(jù)的警示與預(yù)防，但對于已然的非法方法收集的證據(jù)如何處理卻沒有說明。而最高人民法院《解釋》第61條規(guī)定凡經(jīng)查確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。這就明確了非法獲取的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。雖然此規(guī)定一定程度上有助于保障人權(quán)、規(guī)范偵查中的收集證據(jù)活動，但該規(guī)定確立的方式值得質(zhì)疑。
總之，我國刑事證據(jù)收集規(guī)則在立法上還存在諸多問題，證據(jù)立法有待完善。
二、我國刑事證據(jù)收集規(guī)則理論研究的現(xiàn)狀及反思
（一）理論研究的現(xiàn)狀
1、研究的發(fā)展
學(xué)術(shù)界開始重視對證據(jù)規(guī)則的研究發(fā)軔于我國的司法改革。較早論述我國刑事訴訟證據(jù)收集和運(yùn)用的規(guī)則的是樊崇義主編的《刑事訴訟法學(xué)研究綜述與評價》一書。該書在關(guān)于證據(jù)制度的完善建議中指出：“完善我國證據(jù)制度的方向在于，將一些經(jīng)過司法實(shí)踐檢驗(yàn)，在運(yùn)用證據(jù)行之有效的帶有規(guī)律性的重要經(jīng)驗(yàn)，上升為證據(jù)規(guī)則，用來規(guī)范刑事訴訟中的證明活動?！痹摃ㄗh制定的證據(jù)規(guī)則，包括證據(jù)的法定形式和條件、保障證據(jù)客觀性和關(guān)聯(lián)性的規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、證人拒絕出庭作證的法律責(zé)任、證明責(zé)任、疑罪從無等等，可以說這是我國訴訟法學(xué)界研究確立我國證據(jù)規(guī)則的開端。之后我國刑事證據(jù)規(guī)則的理論研究迅速發(fā)展起來，對我國的刑事證據(jù)立法提出了不少建議，取得了相當(dāng)?shù)睦碚摮晒?/p>
2、現(xiàn)階段的熱點(diǎn)問題——非法證據(jù)排除規(guī)則。
當(dāng)前刑訊逼供現(xiàn)象在司法實(shí)踐中仍然屢禁不止，刑訊逼供已經(jīng)成了司法實(shí)踐中一個“不可忽視”的問題。學(xué)術(shù)界開始對非法證據(jù)排除規(guī)則給予高度重視，試圖通過對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究，提出立法建議，促進(jìn)我國刑事證據(jù)規(guī)則的完善，以有效地遏制刑訊逼供的發(fā)生，保障人權(quán)。對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究已然成為理論界的熱點(diǎn)問題。
我國關(guān)于非法證據(jù)取舍爭論的真正焦點(diǎn)集中于具有真實(shí)性的非法證據(jù)，能否因采集證據(jù)方法的非法性而排除此證據(jù)，必須根據(jù)犯罪形勢、法制狀況、傳統(tǒng)法律文化等一系列因素，來確定刑事非法證據(jù)可采性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在發(fā)展和完善我國刑事訴訟制度過程中，我們可以借鑒英美非法證據(jù)排除法則的合理成分，建立起符合我國國情和法律發(fā)展水平的證據(jù)排除規(guī)則。在建構(gòu)我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則時，我們應(yīng)當(dāng)將控制犯罪與保障人權(quán)并重，兼顧刑事司法實(shí)體真實(shí)與程序正當(dāng)，在國家權(quán)力與公民權(quán)利利益之間找到一種適度的平衡，以實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的目的。
（二）反思
1、理論研究對刑事證據(jù)收集規(guī)則未給予足夠重視。
刑事證據(jù)規(guī)則包括刑事證據(jù)收集規(guī)則、審查判斷規(guī)則和運(yùn)用規(guī)則。目前理論界研究的重點(diǎn)是刑事證據(jù)審查判斷規(guī)則和運(yùn)用規(guī)則?！缎淌伦C據(jù)法（研究草案）》可以說是學(xué)者們對刑事證據(jù)研究的重要成果，它包括一般規(guī)定、證據(jù)種類、證據(jù)能力、證明四章。然而在全部的27條規(guī)定中沒有明確規(guī)定刑事證據(jù)收集規(guī)則，這不能不是一個缺憾?！缎淌伦C據(jù)規(guī)則的立法建議》是另一理論研究成果，其第二章用31條的篇幅對取證規(guī)則作了專章規(guī)定，但是在這些規(guī)定中對證據(jù)的收集規(guī)定的過于原則，如第6條規(guī)定：“公訴案件中有罪證據(jù)的收集由偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行。偵查機(jī)關(guān)的偵查分工和偵查措施由刑事訴訟法來確定。”且這難以和真正意義上的刑事證據(jù)收集規(guī)則等同。由此不難看出理論研究的欠缺。的確，刑事證據(jù)收集規(guī)則并非處于刑事證據(jù)規(guī)則的核心地位，但這并不能說明對它的研究就可以擱置一旁。況且，收集證據(jù)還是審查判斷證據(jù)和運(yùn)用證據(jù)的前提。目前的理論研究有“重結(jié)果，輕過程”的傾向。
2、非法證據(jù)排除規(guī)則并非刑事證據(jù)收集規(guī)則
從理論研究的現(xiàn)狀來看，大有非法證據(jù)排除規(guī)則即為刑事證據(jù)收集規(guī)則之嫌，實(shí)質(zhì)上二者是不能夠等同的。
（1）對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定
理論界對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定主要有以下幾種觀點(diǎn)：1）“此等有關(guān)非法所取得的證據(jù)限制其證據(jù)能力的法規(guī)即所謂證據(jù)排除法則?！?）“非法證據(jù)是否予以否定或什么樣的非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除的規(guī)則。”3）“在刑事訴訟中，因?yàn)樽C據(jù)的來源違法，而導(dǎo)致其效力被排除，不得作為定案的證據(jù)使用的規(guī)則?！?/p>
（2）非法證據(jù)排除規(guī)則并非刑事證據(jù)收集規(guī)則
從以上理論界對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定來看，非法證據(jù)排除規(guī)則是禁止性規(guī)范，內(nèi)容主要包括方法禁止和證據(jù)禁止，即重心在“排除”上。而刑事證據(jù)收集規(guī)則是規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何收集證據(jù)的準(zhǔn)則，是授權(quán)性規(guī)范。是不是禁止使用非法的方法、手段就可以保證收集證據(jù)的合法性呢？筆者持否定觀點(diǎn)。因?yàn)殡m然明確了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制偵查人員采用非法的方法收集證據(jù)，但由于對“應(yīng)當(dāng)如何做”沒有詳細(xì)規(guī)定，偵查人員沒有可遵循的具體的操作規(guī)范，收集活動仍然處于非法治化狀態(tài)。即使不會出現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則所規(guī)定的后果，也難以保證收集到的證據(jù)的證據(jù)能力。此外，如果說非法證據(jù)排除規(guī)則的確立是為了保障人權(quán)，那么刑事證據(jù)收集規(guī)則的完善更是如此。因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則僅是一種事后救濟(jì)，是間接保障；而刑事證據(jù)收集規(guī)則是事前救濟(jì)，它可避免人權(quán)受到直接的侵害，是一種直接保障。可見，如果僅對非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行立法，而不對刑事證據(jù)收集規(guī)則進(jìn)行完善，那么證據(jù)的收集就仍然無法規(guī)范，證據(jù)的審查、運(yùn)用乃至訴訟效率也就難以保證。
3、理論研究有脫離實(shí)際之嫌。
學(xué)者們對刑事證據(jù)規(guī)則的研究主要是以借鑒英美法系證據(jù)規(guī)則為基礎(chǔ)的，在探索適合我國國情的刑事證據(jù)規(guī)則方面取得了相當(dāng)?shù)某晒?。但仍然存在脫離實(shí)際的問題，突出表現(xiàn)就是脫離了我國的訴訟模式這一實(shí)際。
我國的訴訟模式既非英美法系特色的，也有別于大陸法系，是在繼承中華法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，吸取大陸法系的有益成分而建立起來的。從我國現(xiàn)行刑事訴訟制度來看，我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)屬于以職權(quán)主義為基礎(chǔ)，吸收當(dāng)事人主義中某些內(nèi)容的混合模式。在這種模式下，偵查占有重要地位，突出表現(xiàn)就是偵查階段收集的證據(jù)幾乎可以毫無例外的在法庭上使用，偵查中的結(jié)論幾乎不會被推翻。在刑事訴訟目的上更側(cè)重于查明事實(shí)，懲罰犯罪。而英美法系國家的訴訟模式是以審判為中心的，其偵查較之我國偵查的地位要低。以這種模式為背景的證據(jù)規(guī)則基本上就是證據(jù)運(yùn)用規(guī)則。借鑒英美法系證據(jù)規(guī)則無疑對我國的證據(jù)規(guī)則的發(fā)展大有幫助，但將研究集于證據(jù)運(yùn)用規(guī)則一點(diǎn)上，顯然是無視偵查在我國刑事訴訟中的地位，偏離了訴訟實(shí)踐?？梢姡猿绦蛑辽?、保障人權(quán)為理論支點(diǎn)，要求實(shí)行類似美國的教徹底的非法證據(jù)排除規(guī)則的主張，與我國現(xiàn)實(shí)國情還有一定距離，而非法證據(jù)的采用以不損害實(shí)質(zhì)意義的程序正義為前提是我國借鑒英國非法證據(jù)處理規(guī)則的重要之處。因此，證據(jù)運(yùn)用規(guī)則固然重要，但對刑事證據(jù)規(guī)則的系統(tǒng)研究應(yīng)當(dāng)全面，不可有所偏廢，應(yīng)當(dāng)結(jié)合偵查實(shí)際，對刑事證據(jù)收集規(guī)則也給予足夠關(guān)注，保證刑事證據(jù)規(guī)則研究的協(xié)調(diào)、全面發(fā)展。
三、總結(jié)
租住在一間10平方米的屋子里，沒有獨(dú)立衛(wèi)生間和廚房，給人打工賣衣服，從早到晚上班，每個月只休息兩天。這是阿霞回到重慶老家的生活。從前開朗樂觀的她，如今已心如死灰。
5年了，阿霞沒再回過佛山。那座城市有著她最慘痛的回憶。以往的快樂和丈夫一起上班，下班，逛街，吃夜宵……如今再也夠不著了。
十多年前，當(dāng)時二十出頭的阿霞去佛山打工，和同一間制衣廠的四川小伙子相戀。1996年，他們結(jié)婚了。第二年，兒子誕生。美中不足的是，孩子的眼睛有點(diǎn)兒先天缺陷。
2D06年，阿霞再次懷孕。這次，他們滿心希望生個健康的娃娃。
同事來他們家里做客，接到朋友來電約吃夜宵，同事就邀了阿霞丈夫同去。這一去就是一整晚，丈夫一直沒回家，也沒有打電話給她。那時他們只有一部手機(jī)，在丈夫身上，家里沒有固定電話。不過阿霞想，丈夫如果不回來，為什么不打電話去鄰居家，讓鄰居傳個口信給她?
第二天，鄰居果真?zhèn)骺谛沤o阿霞了，卻是個噩耗。原來，頭天晚上，丈夫的同事和同事的朋友與一幫地痞發(fā)生沖突，大打出手。對方開面包車來撞，同事被撞斷三根肋骨，而阿霞的丈夫先是被撞飛，繼而被面包車卡在車輪里強(qiáng)行拖行了幾十米，血肉模糊
送到醫(yī)院已沒了氣息。
法庭上，那伙地痞也承認(rèn)阿霞的丈夫本不相干，也沒有參與打架。法院據(jù)此判兇手賠給阿霞22萬元?？墒?，阿霞至今分錢都沒見到。“問法院，法院說那個開車撞人的本身也沒什么錢，車也是借別人的，現(xiàn)在車也不知去哪了
”
失去丈夫是一個突然的打擊，接下來的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)，則是更漫長的傷害。
阿霞的公婆一直住在四川農(nóng)村，他們帶著孫子第一次坐火車來到廣東，想向法院請求一點(diǎn)救助。法院同情地給了些路費(fèi)，讓他們回去等結(jié)果。可結(jié)果就是沒結(jié)果――據(jù)說事情移交到四川當(dāng)?shù)兀?dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門并沒有找過他們，他們也不知道該找誰。不久，阿霞的公公就因腦溢血亡故了――兒子出事當(dāng)天他就發(fā)病過一次，再發(fā)病時，回天乏術(shù)了。
阿霞生下遺腹女后，帶著孩子回了重慶。兒子仍在四川由奶奶帶著，奶奶種田，領(lǐng)著每月幾十元的低保。女兒放在重慶城郊外婆家，全家靠外公的煤礦工人退休金生活。
“我一個月工資是1000元左右。房租一個月100元，兒子讀初中，一個月餐票要300多元，還要買學(xué)習(xí)資料，女兒在重慶上幼兒園，一個學(xué)期就要800多元……”阿霞念叨著一筆筆令她捉襟見肘的賬，頭都大了。
最近，兒子和她通電話總向她要錢。她也知道那是合理的花費(fèi)，但是她哪有錢?煩到極點(diǎn)，她忍不住在電話里對兒子嚷道：“錢錢錢，別跟我提錢了!你把我也愁死了，你的爸媽就都沒有了”
阿霞有時打電話給從前的律師訴苦，律師也愛莫能助。他告訴記者，刑事附帶的民事賠償成為空判的案子，他見過太多。而刑事被害人救助制度一時也幫不到她?！皞€別的救助肯定是有的。但我并不清楚有什么公開、穩(wěn)定、暢通的渠道能讓被害人自主申請救助?！?/p>
黑車車主賴掉賠償，為弟索賠無法可依
阿霞是缺乏法律知識的打工妹，對于尚在嘗試階段的新制度不了解并不奇怪，奇怪的是，梁園是學(xué)法律出身，真要求助時同樣無助。他給《家庭》雜志寫了一封信，講述了他的困擾。
2009年3月28日夜，一輛小轎車駛至福建省南安市水頭鎮(zhèn)時，突然沖出公路，撞到路邊圍墻。車上三人全部當(dāng)場死亡，其中一人就是梁園的弟弟梁民。當(dāng)天，梁民因要趕飛機(jī)回家，便通過派發(fā)到酒店的“黑出租車”廣告叫了這輛車，中途有另一名乘客王某上車。
車為什么會撞墻?經(jīng)過檢測，原因找到了：該車的車胎已被磨得光溜溜的，其摩擦系數(shù)遠(yuǎn)低于家規(guī)定。這是嚴(yán)重的安全隱患，車主和司機(jī)難辭其咎。
但是，直接責(zé)任者司機(jī)已死亡，車主則神通廣大，比死難者親屬更先得到事故消息，提前毀滅證據(jù)并串供。一番偵查后，公安局認(rèn)為犯罪事實(shí)不足，不予立案，轉(zhuǎn)而組織了一場調(diào)解會。會上，車主聲稱愿付給車上每人兩萬元，不過只是出于“人道主義的同情”。
梁園提到這兩萬元就來氣?！拔覀儾皇莵砬笫┥岬?，是來要求道歉以及合理合法的賠償?shù)??！彼f?？墒?，根本就沒能進(jìn)入司法程序，哪談得上“合理合法的賠償”?
“調(diào)解”之后，三家人選擇了三條不同的路。
司機(jī)一家選擇在沉默中舔舐傷口。王某的親人則提起民事訴訟，狀告黑車車主。法庭判車主賠償王某家屬20余萬元。哪料，車主一早轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)，之后硬說自己沒錢，使得這樁民事判賠最終不了了之。
梁民的妻子沒有固定工作，丈夫死后要獨(dú)立撫養(yǎng)兩個孩子，于是梁園選擇了，希望能為弟媳和侄兒爭取刑事被害人的家救助。在京上訪期間，他一度和家鄉(xiāng)的官員達(dá)成賠償協(xié)議?？墒且换丶亦l(xiāng)，官員就不認(rèn)賬了。理由很多，有時他們說“無法可依”，有時他們說“救助你們了，別人都有樣學(xué)樣怎么辦?比你們更慘的人還有的是呢”。
刑事被害人救助制度的困境
2006年，陜西漢陰殺人狂魔邱興華殺害10人，面對法院的巨額判賠，他爽快表態(tài)：“我愿意賠，但我沒錢。”這番不知該說是老實(shí)還是囂張的賠償宣言，掀起了全關(guān)于刑事被害人救助制的大討論。
至2009年3月，《關(guān)于開展刑事被害人救助工作的若干意見》終于頒布，并開展廣泛試點(diǎn)。據(jù)不完全統(tǒng)計，從2009年3月到2010年10月，全公、檢、法機(jī)關(guān)分別共發(fā)放刑事被害人救助金2300萬元、1100萬元、?695萬元人民幣：分別共救助1490人、866人、2680人。
串串?dāng)?shù)字，聽起來規(guī)模宏大、受惠者眾，可是放在全中侶億人的大背景上看，就立刻顯得微不足道。我的刑事被害人救助工作，真的只是取得了“一定成效”，存在的問題還有很多。
問題一：僧多粥少就索性不分嗎?
官員拒絕為梁園的弟弟賠償時說
“別人都有樣學(xué)樣怎么辦?”
這是“僧多粥少”的邏輯。在沒有法律保障專項(xiàng)資金，或?qū)ｍ?xiàng)資金過少的情況下，必然會有這樣的后顧之憂。
其實(shí)，別說南安這種不在試點(diǎn)之列的城市，即使是刑事被害人救助制的“領(lǐng)頭羊”也難免這樣的煩惱。遠(yuǎn)在該意見頒布前，2004年，山東淄博中級人民法院即開始全首試刑事被害人救助，成為家表彰推廣、其他地方學(xué)習(xí)的對象。可讓人遺憾的是，2010年有媒體報道說，淄博中院的刑事被害人救助制度近年已處于停擺狀態(tài)。追問原因，中院人士稱：“制度惠及面有限，反而增加了得不到救助的受害人的不平衡感，你獲得了救助，我為什么得不到救助?因此會增加很多問題。”
據(jù)悉，當(dāng)時淄博財政每年投入50萬元用于這項(xiàng)制度。但也許是先行者的光環(huán)使然，眾多受害者一擁而上向
其申請救助，使得救助不均和資金缺口問題格外突出。
可是，僧多粥少問題的解決方法難道是干脆讓所有僧人都喝不上粥嗎?領(lǐng)頭羊奔跑，第一個吃螃蟹的消化不良，這應(yīng)該引起我們的反思。
問題二：自主申請是故意不透明嗎?
正如阿霞所碰到的問題，即使是專業(yè)律師也無法告訴她如何按規(guī)定按程序申請刑事被害人救助。因?yàn)橐恍┑胤?，該申請程序本來就不是公開透明的。原因可能是沒有立法明確保障這種權(quán)益和資金不足，官員們怕一旦打開口子，這就是個無底洞。
官員們想出的取代自主申請的辦法，是有關(guān)部門“主動關(guān)心”，“發(fā)現(xiàn)”生活困難的個案予以申報救助。
“主動關(guān)心”的好處在于能夠以閃光點(diǎn)和典型事例掩蓋覆蓋面的不足，缺點(diǎn)是蒙上“選擇性救助”的嫌疑。
有的地方制度公開透明，但申請條件及審批程序極其繁瑣。據(jù)調(diào)查，鄭州市中原區(qū)人民法院自2008年至2010年年初，其100萬元救助基金支出不到?萬元，只救助了8個刑事被害人。這與該院過于嚴(yán)格的申請程序不無關(guān)系，“很多被害人干脆放棄了申請”。
太原市中級人民法院一名法官談到該救助制度的審批時說：“按太原市中院現(xiàn)在的審批程序，少則兩個月，多則半年左右?！?/p>
另外，機(jī)構(gòu)之間踢皮球也讓不少申請人陷入迷宮。本來，按照《關(guān)于開展刑事被害人救助工作的若干意見》：在偵查立案階段，救助由公安機(jī)關(guān)提供，在審查階段，救助由檢察院提供；在審判階段，救助由法院提供。可是河南就有申請者遭遇這樣的困惑――在審查階段提出的救助申請還未批下來，案子就進(jìn)入了審判階段，那么救助的主體該轉(zhuǎn)為法院呢，還是仍為檢察院’
沒人能肯定地答復(fù)申請者，因?yàn)闆]有“相關(guān)規(guī)定”。
問題三：是在變相鼓勵上訪嗎?
和梁園一樣，很多未得到被告賠償?shù)男淌卤缓θ思捌浼覍偌尤肓岁?duì)伍。
這樣做的一個很現(xiàn)實(shí)的原因是，我刑事被害人救助工作有個誤區(qū)：往往把“息訴息訪”作為救助目的，忽略了從源頭上解決問題。這就造成了“會哭的孩子有奶吃”、“鬧得厲害才給”的錯誤導(dǎo)向，對纏訪、鬧訪甚至形成變相鼓勵。
2004年至2006年，因?yàn)椴粷M對殺害女兒的兇手只判死緩，同時賠償也沒有到位，江西省的傅明陽夫婦進(jìn)京上訪300多次，成為江西省上訪之冠。由攔訪到陪訪，江西省有關(guān)部門花費(fèi)了大量的行政經(jīng)費(fèi)，廣東省也先后救濟(jì)達(dá)45萬元(因其女兒出事時在廣東深圳打工)，才最終平息此事?！胺钦Ｉ显L”一詞即典出此案。如果在此案剛判決的時候救助制度就及時生效，相信傅明陽夫婦就沒有了上訪的動因。
訴求得不到及時妥善解決，受害者一次又一次上訪，而有關(guān)部門則不，得不投入一大筆錢用于“維穩(wěn)”。這樣兜一個圈，還不如把錢花在刀刃上，及早進(jìn)行救助。
刑事被害人救助制度亟需法律正名
關(guān)鍵詞：環(huán)境環(huán)境犯罪環(huán)境刑法完善
197刑法典的進(jìn)步方面
改革開放以后我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，但同時我國環(huán)境狀況的持續(xù)惡化。于是打擊環(huán)境犯罪，加強(qiáng)環(huán)境刑法保成為一個迫切需要解決的問題。有鑒于此，我國于1997年修訂了原有的《刑法》。1997刑法典中關(guān)于破壞環(huán)境資源保護(hù)罪的設(shè)制，突破了我國以往的環(huán)境犯罪立法模式——即刑法典、單行刑法和附屬刑法中都有懲治環(huán)境犯罪的規(guī)定的狀況，明確了對各種破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪的處罰，標(biāo)志著我國環(huán)境犯罪的刑事立法邁出了一大步。
筆者通過比較，總結(jié)出97刑法典以下幾點(diǎn)顯著的進(jìn)步：
1.1體系更科學(xué)97刑法典設(shè)專章專節(jié)集中對各種破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪作了系統(tǒng)而科學(xué)的規(guī)定。這一修訂突破了我國以往的環(huán)境犯罪立法模式——即刑法典、單行刑法和附屬刑法中都有懲治環(huán)境犯罪的規(guī)定的狀況。這使得我國的環(huán)境犯罪刑事立法體系更科學(xué)更完善。
1.2拓展了環(huán)境犯罪的外延97刑法典將環(huán)境犯罪分為污染環(huán)境罪和破壞自然資源保護(hù)罪兩類。對污染環(huán)境和破壞環(huán)境的行為作了較為全面的規(guī)定。這一變化擴(kuò)大了環(huán)境犯罪的范圍，更為全面和科學(xué)。
1.3改變對環(huán)境犯罪刑罰的規(guī)定，加強(qiáng)了打擊力度97刑法典提高了部分破壞環(huán)境和資源的犯罪的法定最高刑，同時對原屬行政制裁的違反環(huán)境資源保護(hù)法的行為做了修改，將其納入刑法懲治范圍。
1.4提高了罰金刑在懲治環(huán)境犯罪中的地位97刑法典對于破壞環(huán)境資源保護(hù)罪的各罪名均規(guī)定有罰金刑，而且在對環(huán)境犯罪設(shè)定罰金刑時并沒有對罰金的具體數(shù)額做限制性規(guī)定，而是給了法官一定的自由裁量權(quán)。
1.5增加了“單位犯罪”的規(guī)定97年刑法改變了1979年刑法中追究直接負(fù)責(zé)人責(zé)任的規(guī)定，不僅追究直接責(zé)任人員及主管人員的刑事責(zé)任，還對增加了單位刑事責(zé)任，給予單位一定形式的懲罰。這樣有利于督促單位生產(chǎn)、經(jīng)營合法化、減少污染和破壞環(huán)境的可能。
2我國現(xiàn)行的環(huán)境犯罪立法存在的缺陷
1997年新刑法關(guān)于環(huán)境犯罪的規(guī)定將我國環(huán)境犯罪刑事立法推到了一個新的發(fā)展高度，在懲治環(huán)境犯罪和保護(hù)環(huán)境上起到了積極作用，取得了顯著的成效。但是，從刑法修訂到目前，經(jīng)過幾年的司法實(shí)踐，刑法中關(guān)于污染環(huán)境犯罪規(guī)定的不足和缺陷日益暴露，筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行的環(huán)境犯罪立法存在以下幾個方面的的缺陷：
2.1立法體例上的缺陷盡管現(xiàn)在關(guān)于環(huán)境犯罪客體的學(xué)說有很多，而且社會管理秩序說在很長一段時間在我國理論界占據(jù)了主導(dǎo)地位。但是，隨著現(xiàn)實(shí)的發(fā)展和對法律基礎(chǔ)理論研究的深入，筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)已經(jīng)不合適宜了，現(xiàn)在比較科學(xué)合理的學(xué)說應(yīng)該是以環(huán)境權(quán)說，也就是環(huán)境犯罪的客體是環(huán)境法律關(guān)系主體所享有的適宜生存和發(fā)展的環(huán)境及合理利用環(huán)境資源的權(quán)利。
2.2具體條文表述的缺陷97刑法破壞環(huán)境資源保護(hù)罪中一些具體罪的罪狀敘述不明，可操作性不強(qiáng)。大多數(shù)條文中包含了大量“后果特別嚴(yán)重”、“數(shù)量較大”及類似表述。但實(shí)踐中如何具體適用這些條件尚未有司法機(jī)關(guān)所做出的明確解釋。
2.3刑罰上的缺陷依據(jù)我國刑法關(guān)于環(huán)境犯罪刑罰的規(guī)定，現(xiàn)有的環(huán)境刑法對環(huán)境犯罪的懲治力度偏輕，已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)有的狀況了。立法應(yīng)該考慮適當(dāng)?shù)募又貙Νh(huán)境犯罪的刑罰力度，增加刑法的威懾力。
3建議
現(xiàn)實(shí)呼喚更為完善的環(huán)境犯罪刑事法律來打擊猖獗的環(huán)境犯罪，維護(hù)人類的環(huán)境權(quán)益和生存環(huán)境。筆者針對我國現(xiàn)階段環(huán)境犯罪的刑事立法的缺陷，在結(jié)合我國的國情，借鑒國外環(huán)境犯罪刑事立法優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上，對完善我國環(huán)境犯罪刑事立法提出以下拙見：
3.1建立環(huán)境犯罪刑事立法的特色原則環(huán)境犯罪的刑事立法除了要遵循刑法的普遍原則外，還應(yīng)擁有自身的特色原則。
第一、預(yù)防為主原則。環(huán)境刑法的制定要有一定的預(yù)見性和前瞻性，不能等到犯罪行為已經(jīng)實(shí)施，危害已經(jīng)發(fā)生了才起用刑法這道防線。筆者認(rèn)為，預(yù)防為主的原則具體到環(huán)境犯罪刑事立法中可以有以下幾個規(guī)定：增設(shè)資格刑、引進(jìn)過失危險犯，適當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則等等。
第二、協(xié)調(diào)性原則。在制定和適用環(huán)境犯罪刑事法律規(guī)范時可以將刑法同有關(guān)環(huán)境的行政法規(guī)相銜接，相互協(xié)調(diào)，相互配合。這就要求我們完善現(xiàn)有的環(huán)境犯罪刑事立法模式，在現(xiàn)有的刑法之外，輔以相關(guān)的立法，司法解釋和有關(guān)的補(bǔ)充規(guī)定。
第三、可操作性原則。筆者建議應(yīng)該條文中“后果”、“數(shù)量”做出相對明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，便于司法人員和執(zhí)法人員的實(shí)踐操作。
3.2立法體例上建立特別立法模式我國目前采用的是修訂刑法典的形式。但隨著現(xiàn)實(shí)發(fā)展和理論研究的不斷深入，筆者認(rèn)為，特別立法模式更為科學(xué)。制定專門的環(huán)境刑事法能系統(tǒng)地規(guī)定環(huán)境犯罪，使各個罪之間具有統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性，有統(tǒng)一的環(huán)境刑事法律原則做指導(dǎo)，有更科學(xué)的刑罰和刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，從而能更好的判定環(huán)境犯罪的罪與非罪，判定罪的性質(zhì)、判處刑罰，打擊環(huán)境犯罪。
3.3刑事程序法的修善目前我國對環(huán)境犯罪的刑事責(zé)任的追究適用我國現(xiàn)行刑事訴訟法。但適用現(xiàn)行刑事訴訟法在很多情況下難以有效地追究環(huán)境犯罪行為，致使環(huán)境刑法有時形同虛設(shè)。筆者認(rèn)為，有必要對現(xiàn)行刑事訴訟制度的諸多方面加以完善。例如，為避免因立法標(biāo)準(zhǔn)過嚴(yán)導(dǎo)致犯罪逃避制裁的現(xiàn)象發(fā)生，可以針對環(huán)境犯罪適當(dāng)放寬立案的標(biāo)準(zhǔn)，把主觀標(biāo)準(zhǔn)改為客觀標(biāo)準(zhǔn)；針對環(huán)境犯罪的特性，應(yīng)該對環(huán)境犯罪制定一套特殊的追訴時效等。
本文僅是在對環(huán)境犯罪相關(guān)基礎(chǔ)理論和學(xué)說綜合分析的基礎(chǔ)上，通過研究和借鑒國外的環(huán)境犯罪的成功作法，結(jié)合我國的國情，就現(xiàn)階段我國環(huán)境犯罪刑法的完善提供一些建議，相信以后隨著眾多學(xué)者對環(huán)境犯罪理論的進(jìn)一步研究和探討，我國的環(huán)境保護(hù)刑事立法會不斷完善。
參考文獻(xiàn)：
[1]鄭昆山.論我國環(huán)境犯罪防制之道[J].東海法學(xué)研究.1995.(20)：20-21.
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[3]楊春冼，向澤遠(yuǎn).論環(huán)境與刑法[J].法律科學(xué).1996.(1)：15-16．
[4]趙赤，田信橋.論西方環(huán)境刑法的發(fā)展形態(tài)及其啟示[J].廣西民族學(xué)院學(xué)報.2005.(27)：5-6．
改革開放以后我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，但同時我國環(huán)境狀況的持續(xù)惡化。于是打擊環(huán)境犯罪，加強(qiáng)環(huán)境刑法保成為一個迫切需要解決的問題。有鑒于此，我國于1997年修訂了原有的《刑法》。1997刑法典中關(guān)于破壞環(huán)境資源保護(hù)罪的設(shè)制，突破了我國以往的環(huán)境犯罪立法模式——即刑法典、單行刑法和附屬刑法中都有懲治環(huán)境犯罪的規(guī)定的狀況，明確了對各種破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪的處罰，標(biāo)志著我國環(huán)境犯罪的刑事立法邁出了一大步。
筆者通過比較，總結(jié)出97刑法典以下幾點(diǎn)顯著的進(jìn)步：
1.1體系更科學(xué)97刑法典設(shè)專章專節(jié)集中對各種破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪作了系統(tǒng)而科學(xué)的規(guī)定。這一修訂突破了我國以往的環(huán)境犯罪立法模式——即刑法典、單行刑法和附屬刑法中都有懲治環(huán)境犯罪的規(guī)定的狀況。這使得我國的環(huán)境犯罪刑事立法體系更科學(xué)更完善。
1.2拓展了環(huán)境犯罪的外延97刑法典將環(huán)境犯罪分為污染環(huán)境罪和破壞自然資源保護(hù)罪兩類。對污染環(huán)境和破壞環(huán)境的行為作了較為全面的規(guī)定。這一變化擴(kuò)大了環(huán)境犯罪的范圍，更為全面和科學(xué)。全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）
1.3改變對環(huán)境犯罪刑罰的規(guī)定，加強(qiáng)了打擊力度97刑法典提高了部分破壞環(huán)境和資源的犯罪的法定最高刑，同時對原屬行政制裁的違反環(huán)境資源保護(hù)法的行為做了修改，將其納入刑法懲治范圍。
1.4提高了罰金刑在懲治環(huán)境犯罪中的地位97刑法典對于破壞環(huán)境資源保護(hù)罪的各罪名均規(guī)定有罰金刑，而且在對環(huán)境犯罪設(shè)定罰金刑時并沒有對罰金的具體數(shù)額做限制性規(guī)定，而是給了法官一定的自由裁量權(quán)。
1.5增加了“單位犯罪”的規(guī)定97年刑法改變了1979年刑法中追究直接負(fù)責(zé)人責(zé)任的規(guī)定，不僅追究直接責(zé)任人員及主管人員的刑事責(zé)任，還對增加了單位刑事責(zé)任，給予單位一定形式的懲罰。這樣有利于督促單位生產(chǎn)、經(jīng)營合法化、減少污染和破壞環(huán)境的可能。
2我國現(xiàn)行的環(huán)境犯罪立法存在的缺陷
1997年新刑法關(guān)于環(huán)境犯罪的規(guī)定將我國環(huán)境犯罪刑事立法推到了一個新的發(fā)展高度，在懲治環(huán)境犯罪和保護(hù)環(huán)境上起到了積極作用，取得了顯著的成效。但是，從刑法修訂到目前，經(jīng)過幾年的司法實(shí)踐，全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）刑法中關(guān)于污染環(huán)境犯罪規(guī)定的不足和缺陷日益暴露，筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行的環(huán)境犯罪立法存在以下幾個方面的的缺陷：
2.1立法體例上的缺陷盡管現(xiàn)在關(guān)于環(huán)境犯罪客體的學(xué)說有很多，而且社會管理秩序說在很長一段時間在我國理論界占據(jù)了主導(dǎo)地位。但是，隨著現(xiàn)實(shí)的發(fā)展和對法律基礎(chǔ)理論研究的深入，筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)已經(jīng)不合適宜了，現(xiàn)在比較科學(xué)合理的學(xué)說應(yīng)該是以環(huán)境權(quán)說，也就是環(huán)境犯罪的客體是環(huán)境法律關(guān)系主體所享有的適宜生存和發(fā)展的環(huán)境及合理利用環(huán)境資源的權(quán)利。
2.2具體條文表述的缺陷97刑法破壞環(huán)境資源保護(hù)罪中一些具體罪的罪狀敘述不明，可操作性不強(qiáng)。大多數(shù)條文中包含了大量“后果特別嚴(yán)重”、“數(shù)量較大”及類似表述。但實(shí)踐中如何具體適用這些條件尚未有司法機(jī)關(guān)所做出的明確解釋。
2.3刑罰上的缺陷依據(jù)我國刑法關(guān)于環(huán)境犯罪刑罰的規(guī)定，現(xiàn)有的環(huán)境刑法對環(huán)境犯罪的懲治力度偏輕，已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)有的狀況了。立法應(yīng)該考慮適當(dāng)?shù)募又貙Νh(huán)境犯罪的刑罰力度，增加刑法的威懾力。
3建議
現(xiàn)實(shí)呼喚更為完善的環(huán)境犯罪刑事法律來打擊猖獗的環(huán)境犯罪，維護(hù)人類的環(huán)境權(quán)益和生存環(huán)境。筆者針對我國現(xiàn)階段環(huán)境犯罪的刑事立法的缺陷，在結(jié)合我國的國情，借鑒國外環(huán)境犯罪刑事立法優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上，對完善我國環(huán)境犯罪刑事立法提出以下拙見：
3.1建立環(huán)境犯罪刑事立法的特色原則環(huán)境犯罪的刑事立法除了要遵循刑法的普遍原則外，還應(yīng)擁有自身的特色原則。
第一、預(yù)防為主原則。環(huán)境刑法的制定要有一定的預(yù)見性和前瞻性，不能等到犯罪行為已經(jīng)實(shí)施，危害已經(jīng)發(fā)生了才起用刑法這道防線。筆者認(rèn)為，預(yù)防為主的原則具體到環(huán)境犯罪刑事立法中可以有以下幾個規(guī)定：增設(shè)資格刑、引進(jìn)過失危險犯，適當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則等等。全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）
第二、協(xié)調(diào)性原則。在制定和適用環(huán)境犯罪刑事法律規(guī)范時可以將刑法同有關(guān)環(huán)境的行政法規(guī)相銜接，相互協(xié)調(diào)，相互配合。這就要求我們完善現(xiàn)有的環(huán)境犯罪刑事立法模式，在現(xiàn)有的刑法之外，輔以相關(guān)的立法，司法解釋和有關(guān)的補(bǔ)充規(guī)定。
第三、可操作性原則。筆者建議應(yīng)該條文中“后果”、“數(shù)量”做出相對明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，便于司法人員和執(zhí)法人員的實(shí)踐操作。
3.2立法體例上建立特別立法模式我國目前采用的是修訂刑法典的形式。但隨著現(xiàn)實(shí)發(fā)展和理論研究的不斷深入，筆者認(rèn)為，特別立法模式更為科學(xué)。制定專門的環(huán)境刑事法能系統(tǒng)地規(guī)定環(huán)境犯罪，使各個罪之間具有統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性，有統(tǒng)一的環(huán)境刑事法律原則做指導(dǎo)，有更科學(xué)的刑罰和刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，從而能更好的判定環(huán)境犯罪的罪與非罪，判定罪的性質(zhì)、判處刑罰，打擊環(huán)境犯罪。
考慮到配偶關(guān)系的多重性，不同國家和地區(qū)刑事訴訟立法在賦予配偶拒絕作證權(quán)利的同時，沒有規(guī)定強(qiáng)制禁止其自愿作證。如果配偶一方自愿放棄立法賦予的配偶拒絕作證特權(quán)，選擇積極控訴另一方的涉嫌犯罪行為，那么刑事訴訟立法也尊重個人的這一選擇。如德國《刑事訴訟法》第95條規(guī)定，配偶一方提供的有關(guān)另一方犯罪行為的實(shí)物證據(jù)一般可被采納為證據(jù)，有關(guān)人員可以自愿將它們交給檢察院或法庭；但是偵查人員不得使用搜查、扣押手段違背其意愿拿走這些物品。在特定的案件類型中，配偶主觀放棄拒絕作證權(quán)利后，可能面臨客觀的作證不能問題。對此，立法設(shè)有應(yīng)對機(jī)制。如配偶作為受害方的家庭虐待案件，配偶有很大可能放棄這一特權(quán)，選擇作證。但是，即使配偶放棄特權(quán)，主觀愿意作證，也可能存在客觀上的因素限制證言的真實(shí)性。有臨床心理學(xué)家報告顯示，在一些嚴(yán)重的、特別長期的心理創(chuàng)傷案件中，人們可能不能記起創(chuàng)造性事件。19%~55%之間的成年婦女報告待史，說有一段時期不能記起它了。針對這種情形，美國大多數(shù)州，在追訴時效問題上設(shè)置了例外規(guī)定，特別是對于虐待案件，追訴虐待犯罪時間的有效期從受害者記起虐待開始[5]?？梢?，對于配偶關(guān)系，立法有取舍地予以維系。刑事追訴機(jī)關(guān)不可以強(qiáng)迫情侶作證，是容易理解的，因?yàn)檫@可以顯示對情侶感情的尊重，是刑事訴訟立法尊重和保障人權(quán)的體現(xiàn)。但是，刑事訴訟立法容許情侶自愿作證，這同樣具有一定的合理性，除體現(xiàn)對證人主觀意愿的尊重之外，還可以從刑事訴訟法的性質(zhì)角度進(jìn)行理解。作為公法，刑事訴訟法主要規(guī)范國家與個人的關(guān)系，而配偶關(guān)系主要存在于私人之間，僅僅在國家追訴機(jī)關(guān)調(diào)查配偶一方的刑事責(zé)任，而配偶另一方感知案情時，國家追訴機(jī)關(guān)與潛在的配偶證人之間會產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。對于這一關(guān)聯(lián)，刑事訴訟法要求國家追訴機(jī)關(guān)不得強(qiáng)迫配偶作證，體現(xiàn)了公法對配偶關(guān)系的理解和尊重。而對于潛在的配偶證人如何在維系配偶間親密關(guān)系和大義滅親之間進(jìn)行選擇，有關(guān)私人對配偶關(guān)系的自由處分，不屬于刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)范的內(nèi)容，所以刑事訴訟立法不強(qiáng)制要求配偶不得作證是合理的。
二、反思我國刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的保護(hù)
不同國家和地區(qū)通過設(shè)定配偶拒絕作證特權(quán)保護(hù)配偶關(guān)系，立法較為細(xì)膩全面。相比之下，我國刑訴法對配偶關(guān)系的保護(hù)體現(xiàn)了中國特色。在我國，配偶尚不享有拒絕作證特權(quán)，遑論同居者、訂婚者，這是為了便于有效地追訴犯罪。但是，這不意味著我國刑事訴訟立法漠視對伴侶情感的尊重和保護(hù)。我國古代便有親親相隱制度，而現(xiàn)行的刑事訴訟立法則賦予了配偶拒絕出庭作證的特權(quán)：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶除外（刑訴法第188條第1款）?？梢?，我國立法者要求配偶就感知的案情作證，但是不強(qiáng)迫其面對面地當(dāng)庭控訴伴侶的涉嫌犯罪行為，體現(xiàn)了我國刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的特有保護(hù)方式。應(yīng)當(dāng)指出，不同國家和地區(qū)雖然設(shè)有配偶拒絕作證特權(quán)，但是由上文可以得知，這些國家和地區(qū)立法對配偶關(guān)系采取有取舍地保護(hù)態(tài)度。此外，部分國家或地區(qū)基于追訴犯罪的需要設(shè)有相關(guān)制度，如辯訴交易，伴侶一方為了更有利于自己的利益，如刑罰上的獎賞，而放棄雙方的情感，選擇指控伴侶的罪行。而在配偶作為受害人時，放棄拒絕作證特權(quán)的可能性較大。此時，針對配偶一方愿意作證而出現(xiàn)的作證不能情形，設(shè)有追訴犯罪時效的特殊規(guī)定，作為配偶放棄拒絕作證特權(quán)的配套措施。所以，不能就此認(rèn)為我國對私人情感關(guān)系的保護(hù)力度一定弱于其他國家?？梢詮娜缦聨追矫娣此嘉覈淌略V訟立法對配偶關(guān)系的保護(hù)：
1.非法證據(jù)排除規(guī)則不能全面地保護(hù)配偶關(guān)系我國刑事訴訟中，雖然配偶不享有拒絕作證權(quán)，但是偵查人員不得以違反配偶自身意愿的方式強(qiáng)迫其作證，否則可能導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，使得強(qiáng)迫配偶做出的證言失去證據(jù)資格。這意味著在我國，配偶不可以以“我享有配偶拒絕作證特權(quán)”作為拒絕作證的理由；但是可以聲稱“你不可以強(qiáng)迫我作證，否則證言將失去證據(jù)資格”。非法證據(jù)排除規(guī)則同樣可以作為拒絕作證的依據(jù)，從而在一定程度上保護(hù)了配偶關(guān)系。但是，全面地保護(hù)配偶關(guān)系，非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)揮的作用有限。首先，這一規(guī)則是普遍適用的，并非單純保護(hù)特定關(guān)系而設(shè)，不能體現(xiàn)刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的專門保護(hù)。其次，這一規(guī)則僅提供事后救濟(jì)，不能在配偶接受詢問的當(dāng)時即發(fā)揮拒絕作證的效果。再者，非法證據(jù)排除規(guī)則保護(hù)配偶關(guān)系的效果難以得到保證。因?yàn)閺膶?shí)務(wù)操作的角度而言，非法證據(jù)排除實(shí)施難度大“，不敢排除“”不愿排除”的問題仍然比較突出；司法解釋未能解決所有適用問題，而且對“二次自白”未作規(guī)范；此外，紀(jì)檢“”程序中的取證合法性規(guī)制尚待解決[6]?？梢姡m然我國設(shè)有非法證據(jù)排除規(guī)則，不得強(qiáng)迫配偶作證，但是這不意味著可以對配偶關(guān)系提供全方面的保護(hù)。
2.刑事訴訟立法有取舍地保護(hù)配偶關(guān)系我國實(shí)體刑法沒有將配偶排除出包庇、窩藏罪的犯罪主體范圍，在特定情形下，配偶可能由潛在的證人身份轉(zhuǎn)變?yōu)榘印⒏C藏罪的犯罪嫌疑人。作為關(guān)聯(lián)犯罪的被追訴人，面臨可能的刑事制裁，配偶需要積極、如實(shí)地陳述有關(guān)案情。此時，刑事訴訟立法并未通過賦予配偶拒絕陳述的權(quán)利以保護(hù)配偶關(guān)系。由上文可知，被追訴人的配偶在接受偵查人員詢問時，基于非法證據(jù)排除規(guī)則和包庇、窩藏罪證明責(zé)任的立法規(guī)定，偵查人員不可以以直接的暴力方式逼迫該配偶作證，同時不可以將包庇、窩藏罪作為威脅手段對該名配偶進(jìn)行精神脅迫，要求其陳述感知的案情。但是，非法證據(jù)排除規(guī)則對不當(dāng)搜集的震懾力量不及不當(dāng)詢問。在配偶拒絕交出有關(guān)物證、書證時，偵查人員可以啟用強(qiáng)制性的搜查手段獲取。即使搜查不符合法定程序，也不必然導(dǎo)致搜查所得的物證、書證失去證據(jù)資格；只要偵查人員予以事后補(bǔ)正或者作出合理解釋即可（刑訴法第54條第1款）。由此看來，與拒絕作證的情形相比，被追訴人的配偶雖然同樣可以拒絕交出有關(guān)被追訴人犯罪的物證、書證，但是偵查人員可以以強(qiáng)制手段獲取。而偵查人員一旦取得包庇、窩藏的實(shí)物證據(jù)，便可以將該配偶的身份從證人轉(zhuǎn)變?yōu)榘印⒏C藏罪的犯罪嫌疑人，對其展開訊問程序。可見，雖然被追訴人的配偶可以拒絕作證，但是偵查人員可以通過強(qiáng)制性搜查手段取得包庇、窩藏的實(shí)物證據(jù)、進(jìn)而將該配偶作為被追訴人，在包庇、窩藏罪的偵查過程中獲得配偶另一方涉嫌的有關(guān)犯罪信息。此時，該配偶的身份已經(jīng)從證人轉(zhuǎn)變?yōu)榘?、窩藏罪的被追訴人，偵查人員將適用訊問被追訴人的相關(guān)程序規(guī)定，就有關(guān)的涉嫌犯罪行為對該配偶展開訊問。作為被追訴人，該名配偶對相關(guān)案情有如實(shí)供述的義務(wù)（刑訴法第118條第1款），身份的轉(zhuǎn)變使得配偶難以行使保護(hù)配偶關(guān)系的作證豁免權(quán)。此外，立法要求配偶在特定情形下作證，如國家安全機(jī)關(guān)調(diào)查某人的間諜行為時，任何感知案情的人不得拒絕作證，即使是配偶也不得除外，否則可能面臨拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪（刑法第311條）的控訴。此時，刑事訴訟立法并未對配偶關(guān)系予以保護(hù)。
3.配偶的拒絕出庭作證特權(quán)有被架空的傾向由上文可知，我國配偶不可以拒絕作證，雖然非法證據(jù)排除規(guī)則的存在，使得配偶可以不違背自身意愿作出有關(guān)陳述，但是在搜查出有關(guān)物證、書證的情形下，可以將其身份轉(zhuǎn)變?yōu)榘印⒏C藏罪的被追訴人，接受訊問的配偶需要如實(shí)陳述有關(guān)案情。此時，我國刑事訴訟立法對案件事實(shí)查明的重視程度高于對私人情感關(guān)系的保護(hù)。而對于體現(xiàn)我國刑事訴訟立法對私人情感關(guān)系保護(hù)的配偶拒絕出庭作證特權(quán)，也存在被架空的傾向。因?yàn)樽C人出庭作證的概率比較小“：證人作證長期存在‘三難’問題，即通知證人到案難，到案后說實(shí)話難，再通知其到法庭上接受質(zhì)證更難”[7]“；證人出庭作證率在全國各級法院幾乎沒有超過10%的”[8]。我國證人出庭的情形少，有制度的原因“。在認(rèn)罪案件的法庭審理過程中，證言筆錄沒有受到爭議，那么證人無需出庭。對被告人不認(rèn)罪的案件適用普通審理程序；此時，只有滿足了法定的出庭條件，法院為了查明有爭議的證人證言的真實(shí)性，才會通知證人出庭”[9]?？梢姡覈淌略V訟中，詢問證人多數(shù)發(fā)生在審前階段，此時配偶縱然享有拒絕出庭作證特權(quán)，實(shí)際行使這一權(quán)利的概率也較小。
三、推進(jìn)我國刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的保護(hù)
1.將配偶的拒絕出庭作證特權(quán)改為配偶拒絕當(dāng)面作證特權(quán)由上文可知，在我國刑事訴訟中，對證人的詢問多發(fā)生在審前階段；雖然立法賦予配偶拒絕出庭作證特權(quán)，但是這一權(quán)利得到實(shí)際運(yùn)用的可能性較低，從而使得立法對私人情感關(guān)系的保護(hù)力度有限。為了提升我國刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的保護(hù)力度，針對這一司法現(xiàn)狀，不妨將配偶的拒絕出庭作證特權(quán)改為配偶拒絕當(dāng)面作證特權(quán)。這一變革具有合理性。首先，配偶的拒絕出庭作證特權(quán)之所以能夠保護(hù)私人情感關(guān)系，很大程度上是因?yàn)榕渑紱]有當(dāng)面指控伴侶的涉嫌犯罪行為。所以，將配偶的拒絕出庭作證特權(quán)改為配偶拒絕當(dāng)面作證特權(quán)，不僅沒有違背立法原意，而且更能切合司法實(shí)踐，能夠有效地扭轉(zhuǎn)我國的配偶拒絕出庭作證特權(quán)被架空的趨勢。其次，這一變革不會與我國證人出庭制度日趨完善的趨勢相背離。因?yàn)榕渑季芙^當(dāng)面作證的權(quán)利同樣適用于法庭審理階段，即使證人出庭作證日益頻繁，也不影響刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的保護(hù)。再者，這一變革可以彌補(bǔ)我國有關(guān)配偶拒絕作證特權(quán)的立法缺失，使得不愿作證的配偶，不僅可以受到非法證據(jù)排除規(guī)則的事后保護(hù)，而且可以享受事中保護(hù)，在證言的獲取階段即可拒絕當(dāng)面作證。
2.擴(kuò)大基于特定感情拒絕當(dāng)面作證的關(guān)系范圍在上述改革的基礎(chǔ)上，為了維護(hù)實(shí)質(zhì)意義上的配偶關(guān)系，不妨參照不同國家和地區(qū)的立法，將有權(quán)拒絕當(dāng)面作證的關(guān)系范圍從以婚姻形式確立的配偶關(guān)系擴(kuò)大至眾所周知的和諧情侶關(guān)系。對配偶關(guān)系的保護(hù)不局限于婚姻形式，有助于提升刑事訴訟立法的溫度，而且較為符合實(shí)際。相反地，如果將履行結(jié)婚手續(xù)作為保護(hù)情侶感情的必備條件，這一保護(hù)難免以偏概全、失之簡單粗淺，同時可能適得其反。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，有些情侶的情感較之部分配偶可能更加深厚，只是礙于各種客觀因素未能成為夫妻；還有些配偶可能并非由于深厚的感情而結(jié)為連理，如不同利益集團(tuán)之間的聯(lián)姻，是為了擴(kuò)大自身的影響力、競爭力；也有追名逐利者將婚姻作為自己名利路上的墊腳石，這些夫妻同床異夢，沒有實(shí)質(zhì)的情感，如果立法僅僅保護(hù)婚姻這一沒有情感充盈的冰冷外殼，難免機(jī)械、教條。此外，不排除存在較為極端的情形，部分人心懷叵測，與感知自己犯罪的人結(jié)婚，利用婚姻的形式保護(hù)自己免受刑事追訴。另外，從執(zhí)法角度而言，這一變革具有可操作性。刑事偵查人員為了查明案情，多數(shù)情況下需要對被追訴人的生活圈進(jìn)行調(diào)查。為了落實(shí)刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的保護(hù)，在認(rèn)定某人是否因特定情感關(guān)系享有拒絕當(dāng)面作證特權(quán)時，偵查人員只需在上述調(diào)查過程中作如下詢問：被追訴人交往范圍內(nèi)的人是否知悉二人的情侶關(guān)系以及二人的情侶關(guān)系是否和諧。
