時(shí)間：2022-12-15 12:00:25
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律效力，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞 忠誠(chéng)協(xié)議 成立 效力
中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
一、忠誠(chéng)協(xié)議的概念及分類
（一）忠誠(chéng)協(xié)議的概念。
對(duì)于忠誠(chéng)協(xié)議的概念學(xué)界有不同的看法，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為忠誠(chéng)協(xié)議是指夫妻在婚前或者婚后約定在婚姻關(guān)系存續(xù)期間要恪守相互忠實(shí)的義務(wù)，如果違反這一義務(wù)，過錯(cuò)方則要承擔(dān)違約金、賠償金、放棄部分或全部財(cái)產(chǎn)的協(xié)議。 僅僅產(chǎn)生金錢賠償?shù)暮蠊５诙N觀點(diǎn)則認(rèn)為忠誠(chéng)協(xié)議是指夫妻在婚前或者婚姻存續(xù)期間對(duì)夫妻忠誠(chéng)的權(quán)利義務(wù)以及違約后果進(jìn)行約定的一種協(xié)議。 不僅產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)上的變動(dòng)，同時(shí)也產(chǎn)生人身關(guān)系上的變動(dòng)。本文傾向于采取第二種觀點(diǎn)。
（二）忠誠(chéng)協(xié)議的分類。
根據(jù)協(xié)議的內(nèi)容可以將忠誠(chéng)協(xié)議分為三類：（1）離婚賠償型，即約定如一方提出離婚就按照約定在離婚時(shí)對(duì)另一方做一定數(shù)額的賠償；（2）外遇賠償型，如一方有外遇情況則要支付另一方一定數(shù)額的賠償；（3）空床賠償型，如一方夜不歸宿則按次數(shù)或按時(shí)間支付另一方金錢賠償。
按照懲罰的措施不同也可以分為三類：（1）金錢賠償型，即以支付金錢作為懲罰方法；（2）人身傷害型，即如有違反則自斷手指之類；（3）剝奪權(quán)利型，如一方違反則剝奪其對(duì)孩子的探望權(quán)之類。
二、理論界對(duì)忠誠(chéng)協(xié)議效力的爭(zhēng)議
理論界對(duì)于忠誠(chéng)協(xié)議的效力有無(wú)效說(shuō)和有效說(shuō)的爭(zhēng)論已多年，各執(zhí)一詞，再加之最高人民法院在制定《婚姻法司法解釋（三）》的過程中，七易其稿，對(duì)夫妻忠誠(chéng)協(xié)議從有到無(wú)的變化，使得該問題爭(zhēng)論更加廣泛和激烈。
1、有效說(shuō)。
（1）符合合同的生效要件。從合同生效的要件上來(lái)看，忠誠(chéng)協(xié)議的夫妻雙方都具備完全的民事行為能力，并且基于雙方真實(shí)的意思表示，在平等自愿的前提下簽訂，其內(nèi)容一般也不違反法律的禁止性規(guī)定，不損害他人和社會(huì)的公共利益。（2）《婚姻法》第四條明確規(guī)定夫妻之間有相互忠實(shí)的義務(wù)，雖然只是原則上的規(guī)定，但是卻體現(xiàn)了婚姻的本質(zhì)，也是婚姻法原則和精神的體現(xiàn)。（3）《婚姻法》第四十六條所列舉的四款離婚損害賠償?shù)姆秶鷧s比較狹窄，不能將一方損害另一方權(quán)益的類型完全囊括進(jìn)去，所以承認(rèn)忠誠(chéng)協(xié)議的效力可以通過目的性擴(kuò)張解釋來(lái)完善第四十六條的法律涵射力。（4）《婚姻法》第十九條規(guī)定夫妻可以約定財(cái)產(chǎn)的處理方式。通過忠誠(chéng)協(xié)議的方式約定一方違約時(shí)就處以一定金額的罰款是屬于當(dāng)事人意思自治的范圍，也可以看做約定財(cái)產(chǎn)的一種方式。
2、無(wú)效說(shuō)。
（1）《合同法》明確規(guī)定“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”忠誠(chéng)協(xié)議即是被排除適用的一種，不應(yīng)當(dāng)賦予其效力。 （2）《婚姻法》第四條僅僅是一條倡導(dǎo)性的規(guī)定，并不能直接適用，按照《婚姻法司法解釋（一）》的相關(guān)規(guī)定單獨(dú)以此為原因而的法院也不予受理。（3）從憲法上來(lái)說(shuō)忠誠(chéng)協(xié)議是侵犯公民人身權(quán)的一種體現(xiàn)，如“空床費(fèi)協(xié)議”不僅侵犯了憲法上的公民人身自由權(quán)，也侵犯了婚姻法上的離婚自由權(quán)。（4）夫妻關(guān)系具有私密性和非計(jì)算性，往往基于戲謔或情感沖動(dòng)而為各種約定，但是卻不一定都想發(fā)生法律上的效果，而僅僅是基于感情約束來(lái)產(chǎn)生效果。（5）忠誠(chéng)協(xié)議中約定的賠償并不是一種約定財(cái)產(chǎn)制而是一種損害賠償，而侵權(quán)法上的損害賠償是以填補(bǔ)實(shí)際損害為原則的，不允許事先任意的約定。
本文認(rèn)為對(duì)于忠誠(chéng)協(xié)議不能完全認(rèn)為其無(wú)效也不能完全認(rèn)可其效力，應(yīng)該在分析內(nèi)容的基礎(chǔ)上有限制地認(rèn)可其效力。
三、忠誠(chéng)協(xié)議性質(zhì)及效力分析
在分析忠誠(chéng)協(xié)議的法律效力之前必須先分析清楚其性質(zhì)，對(duì)性質(zhì)有個(gè)總體的認(rèn)識(shí)才能真正把握住法律效力的有無(wú)。
（一）忠誠(chéng)協(xié)議的性質(zhì)分析。
1、忠誠(chéng)協(xié)議是一種兼具人身和財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的協(xié)議。
純?nèi)松淼膮f(xié)議是發(fā)生在特定主體間的人身關(guān)系變動(dòng)，雖然也會(huì)附帶著財(cái)產(chǎn)關(guān)系的變動(dòng)，但是財(cái)產(chǎn)關(guān)系的變動(dòng)是以人身變動(dòng)為前提的。其次對(duì)于純財(cái)產(chǎn)協(xié)議如債權(quán)物權(quán)的歸屬和流轉(zhuǎn)，并不涉及人身關(guān)系的變動(dòng)。而忠誠(chéng)協(xié)議往往會(huì)引發(fā)人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的雙重變動(dòng)。借鑒德國(guó)法中對(duì)忠誠(chéng)協(xié)議的規(guī)定，將其認(rèn)為是一種高度人身性質(zhì)的合同，沿用民法總則的規(guī)定而不是合同法或其他特殊法的規(guī)定。
2、忠誠(chéng)協(xié)議雖然不屬于合同法調(diào)整，但確屬于一種民事法律關(guān)系。
從夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的定義和內(nèi)容中很明顯的看出來(lái)，這屬于人身協(xié)議的范疇，對(duì)此我國(guó)《合同法》第二條第二款明確規(guī)定：“婚姻，收養(yǎng)，監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，使用其他法律的規(guī)定。”根據(jù)此條規(guī)定，忠誠(chéng)協(xié)議應(yīng)當(dāng)不屬于合法的調(diào)整范圍。但是參照民法總則對(duì)于民事法律行為的規(guī)定，民事法律行為是公民或法人設(shè)立變更終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，要成立民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備以下條件：即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)、內(nèi)容不違反法律或社會(huì)公共利益。 而夫妻忠誠(chéng)協(xié)議中的雙方只要滿足以上條件，他們簽訂的協(xié)議也是一種民事法律行為，是具有法律效力的。
3、忠誠(chéng)協(xié)議不是一種約定財(cái)產(chǎn)制，但是可以參照損害賠償制度。
根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，婚姻雙方可以對(duì)婚前婚后財(cái)產(chǎn)歸屬進(jìn)行約定。這種約定所指的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)是具體的，并已歸屬到具體的某個(gè)人。夫妻忠誠(chéng)協(xié)議中所議定的補(bǔ)償，則是將違約者所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償給對(duì)方，與夫妻約定財(cái)產(chǎn)歸屬是有區(qū)別的，兩者不能混為一談。
夫妻忠誠(chéng)協(xié)議中所議定的補(bǔ)償，其本質(zhì)是損害賠償，包括物質(zhì)上的和精神上的賠償。由于損害賠償是以損害事實(shí)為基礎(chǔ)的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行計(jì)算，以我國(guó)法律其數(shù)額不能由雙方當(dāng)事人預(yù)先確定的。但是可以借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于損害賠償之預(yù)定的概念，即當(dāng)事人預(yù)想損害之發(fā)生，而以契約來(lái)約定其賠償額。
（二）忠誠(chéng)協(xié)議的效力分析。
本文認(rèn)為在認(rèn)定忠誠(chéng)協(xié)議效力時(shí)，必須從法律行為的成立和效力兩個(gè)層面來(lái)分析，忠誠(chéng)協(xié)議必須要先合法成立才有有效這一說(shuō)法，否則效力無(wú)從談起。
從第一個(gè)層面來(lái)說(shuō)，忠誠(chéng)協(xié)議是成立一種民事法律行為的。首先忠誠(chéng)協(xié)議其本身是一種意思自治的產(chǎn)物，暫且不考慮其約定的內(nèi)容，僅僅從其簽訂上來(lái)說(shuō)，夫妻是在雙方都了解內(nèi)容的基礎(chǔ)上達(dá)成一致，是意思表示的一種結(jié)果，其次，對(duì)于有人說(shuō)夫妻間的協(xié)議是一種戲謔行為或一種情感的沖動(dòng)，但特例的存在并不能完全否定掉夫妻雙方簽訂的忠誠(chéng)協(xié)議都不是意思自治的結(jié)果，所以從意思表示上來(lái)說(shuō)忠誠(chéng)協(xié)議是成立民法上的法律行為的。
從第二個(gè)層面來(lái)說(shuō)，忠誠(chéng)協(xié)議雖屬于民事法律行為，但不一定都有效，從民法中法律行為有效的要件來(lái)分析，首先忠誠(chéng)協(xié)議必須是夫妻雙方訂立的，所以其行為能力毋庸置疑。其次，雙方當(dāng)事人基于平等自愿的原則，在雙方意思表示一致的條件下訂立。再次，其內(nèi)容不能違法，既不能違反法律法規(guī)也不能違公共利益。在這三個(gè)方面影響忠誠(chéng)協(xié)議效力的因素主要集中在忠誠(chéng)協(xié)議的內(nèi)容上，由于忠誠(chéng)協(xié)議是一種兼具人身與財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的協(xié)議，在協(xié)議的內(nèi)容中一般也涉及到這兩方面的變動(dòng)，由于高度人身性的內(nèi)容法律對(duì)其規(guī)定比較嚴(yán)格，屬于強(qiáng)行性的法律規(guī)制，而財(cái)產(chǎn)方面的意思自治體現(xiàn)更加明顯，所以在分析協(xié)議的效力時(shí)應(yīng)從人身和財(cái)產(chǎn)兩方面進(jìn)行分析。
1、人身性質(zhì)方面。
婚姻具有自然屬性和社會(huì)屬性，而社會(huì)屬性是本質(zhì)屬性，婚姻不能聽從已婚者的任性，由于忠誠(chéng)協(xié)議涉及到人身權(quán)的等方面，具有高度的人身性質(zhì)，在約定內(nèi)容時(shí)，很多協(xié)議都會(huì)對(duì)過錯(cuò)方進(jìn)行一些人身權(quán)利方面的約定，如禁止離婚、喪失子女的撫養(yǎng)權(quán)、人身侵害等措施。這些約定的內(nèi)容一般屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不屬于當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域，（1）禁止離婚型協(xié)議是公然違背了婚姻法離婚自由的原則，是不符合婚姻法原則和精神的。（2）喪失子女撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、探望權(quán)等權(quán)利剝奪型協(xié)議也是違背法律規(guī)定的權(quán)利分配的，屬于違反法律的規(guī)定。（3）權(quán)利侵害型協(xié)議如過錯(cuò)方必須自斷手指、不允許空床等約定不僅是屬于侵權(quán)也是違背憲法賦予公民的權(quán)利，也是違法的。所以對(duì)于人身權(quán)利約定是違反法律法規(guī)和公共利益的，所以不應(yīng)該賦予其法律效力。
2、財(cái)產(chǎn)性質(zhì)方面。
對(duì)于財(cái)產(chǎn)方面的約定，一般認(rèn)定為有效或者部分有效，對(duì)于財(cái)產(chǎn)的約定一般是在對(duì)方違背忠誠(chéng)義務(wù)的時(shí)候而約定的一種懲罰措施，可以認(rèn)定為有效，只是對(duì)于數(shù)額約定過高的條款，可以根據(jù)情況進(jìn)行調(diào)整。（1）對(duì)于不以離婚為前提的賠償協(xié)議應(yīng)當(dāng)按過錯(cuò)方的過錯(cuò)程度進(jìn)行效力的認(rèn)定，《婚姻法司法解釋（三）》第四條有規(guī)定婚內(nèi)分割財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，對(duì)于幾種特別嚴(yán)重的情況可以進(jìn)行分割。（2）對(duì)于以離婚為前提的賠償可以彌補(bǔ)《婚姻法》第四十六條的不足，使得法律條文具有了獨(dú)立的強(qiáng)制力及可訴性。首先，這一條沒有規(guī)定遭受損害的一方可以得到賠償?shù)某潭群蛿?shù)額，這就使得法官在審理時(shí)必須依據(jù)自己對(duì)案件的理解行使自由裁量權(quán)。其次，對(duì)違反夫妻忠誠(chéng)義務(wù)，但尚未達(dá)到所規(guī)定的四種嚴(yán)重情節(jié)的，該如何承擔(dān)責(zé)任也沒有規(guī)定。一旦一方出現(xiàn)不忠行為雖然情節(jié)尚未達(dá)到“重婚”、“與人非法同居”等嚴(yán)重程度也很大程度傷害了另一方的感情，也應(yīng)該得到法律的保護(hù)。而夫妻忠誠(chéng)協(xié)議正好彌補(bǔ)了這一缺陷，在協(xié)議中對(duì)忠誠(chéng)義務(wù)的內(nèi)容和損害賠償權(quán)的數(shù)額做出具體的約定，可以為法官在尊重當(dāng)事人意愿的前提下量化賠償金額提供依據(jù)。
（三）有限制地承認(rèn)忠誠(chéng)協(xié)議的有效性。
根據(jù)上面的分析可以得知對(duì)于忠誠(chéng)協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)有限制的承認(rèn)其效力。（1）內(nèi)容不能與法律的強(qiáng)制性規(guī)定相沖突，否則無(wú)效。（2）忠誠(chéng)協(xié)議的懲罰措施只能為財(cái)產(chǎn)賠償，對(duì)于身份的約定無(wú)效。（3）忠誠(chéng)協(xié)議規(guī)定的賠償額要適度，不能顯失公平，至少要保障對(duì)方基本生活水平。（4）對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的過錯(cuò)方，在婚內(nèi)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)賠償?shù)膮f(xié)議也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有效。（5）忠誠(chéng)協(xié)議規(guī)定不明確時(shí)視為未約定，模糊概念及無(wú)法界定的概念，如沾花惹草之類的，不僅法律不能規(guī)定，法官也很難判斷，可以視為沒有約定。
（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院）
注釋：
趙敏：“忠誠(chéng)協(xié)議”效力問題的法律分析，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第3期，第64頁(yè)。
王歌雅：夫妻忠誠(chéng)協(xié)議：價(jià)值認(rèn)識(shí)與效力判斷，載《政法論叢》2009年10月第5期，第37頁(yè)。
朱靜嫻、崔文倩：論婚姻忠誠(chéng)協(xié)議之法律效力――與梁慧星教授商榷，載云南大學(xué)學(xué)報(bào)2012年第2期，第26頁(yè)。
陽(yáng)永恒：論夫妻忠誠(chéng)協(xié)議，湖南大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。
史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第326頁(yè)。
關(guān)鍵詞 強(qiáng)迫購(gòu)物 脅迫 法律效力
作者簡(jiǎn)介：霍露，澳門科技大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)碩士研究生，研究方向：民商法。
一、強(qiáng)迫購(gòu)物的法律性質(zhì)
學(xué)界對(duì)于強(qiáng)迫購(gòu)物，并沒有較為明確的概念，對(duì)于到底什么是強(qiáng)迫購(gòu)物，什么樣的行為屬于強(qiáng)迫購(gòu)物，亦沒有準(zhǔn)確的闡述。常理上認(rèn)為強(qiáng)迫購(gòu)物是指直接強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫旅游者購(gòu)物的一種行為。如上文案例所示，通過言語(yǔ)威脅、禁止自由等手段達(dá)到強(qiáng)迫旅游者購(gòu)物的私利目的。學(xué)理上通常認(rèn)為其應(yīng)適用民法上的脅迫理論。因此分析強(qiáng)迫購(gòu)物法律性質(zhì)還需從民法上的脅迫著手。
（一）脅迫的理論分析
1.大陸法系的脅迫理論。羅馬法最初確定關(guān)于由脅迫促成的意思表示具有瑕疵性是在合同法領(lǐng)域內(nèi)。羅馬法學(xué)家將脅迫行為分為兩種，一種是物質(zhì)脅迫，又稱絕對(duì)脅迫，它是直接對(duì)人身施加的脅迫，即暴力，絕對(duì)排除他人意愿，這種暴力下的行為無(wú)效；另一種脅迫行為是精神脅迫，指為迫使某人實(shí)施行為而對(duì)其施加精神上的的壓力，此種脅迫被稱為“恐嚇”，或“對(duì)心素施加的脅迫或強(qiáng)制”。
現(xiàn)代民法繼受并發(fā)展了羅馬法關(guān)于“精神脅迫”的概念。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第九十二條規(guī)定：“因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺系由第三人所為者，以相對(duì)人明知其事實(shí)或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對(duì)抗善意第三人。”有學(xué)者認(rèn)為，脅迫，是為使他人產(chǎn)生恐怖心理，不當(dāng)?shù)念A(yù)告對(duì)其將來(lái)加以禍害的行為。也有學(xué)者指出，脅迫行為是表示危害的行為；危害是對(duì)任何將來(lái)的不利益，如毆打、殺害、終止契約、泄露秘密或拘捕等行為。
2.英美法系的脅迫理論。英美法系傳統(tǒng)理論認(rèn)為，脅迫是雙方當(dāng)事人在締約過程中，一方實(shí)施或以暴力相威脅、迫使另一方做出違背其意愿的不真實(shí)的意思表示。但司法實(shí)踐中，因其范圍過于窄小，逐漸確立“不正當(dāng)影響”制度，即在締約過程中，如果一方當(dāng)事人為訂立契約對(duì)另一方施加不正當(dāng)影響，此時(shí)雙方契約可撤銷。
不正當(dāng)影響理論上分為“實(shí)質(zhì)上的不當(dāng)影響”和“推定的不當(dāng)影響”兩類。前者是指一方當(dāng)事人為謀取更多利益，通過影響和控制另一方當(dāng)事人的意志從而實(shí)質(zhì)性地影響其自由意思表示，以便獲取更好的交易條件。后者是指基于當(dāng)事人之間的特殊關(guān)系，一方當(dāng)事人依賴另一方的建議、信息而訂立的對(duì)對(duì)方當(dāng)事人有利的合同；法律雖然不禁止存在上述關(guān)系的當(dāng)事人之間訂立合同， 但卻推定此種合同是不當(dāng)影響下基于非自由意志而訂立的， 除非有證據(jù)證明可以推翻該推定。
3.我國(guó)民法關(guān)于脅迫相關(guān)規(guī)定。《民法通則》第58條第1款第（3）項(xiàng)規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思表示的情況下所為的民事行為無(wú)效。《合同法》第54條對(duì)《民法通則》的上述規(guī)定進(jìn)行了修正，規(guī)定一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。按照《最高人民法院關(guān)于民法通則的意見》所作解釋：以給公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)的意思表示的行為，可以認(rèn)定為脅迫行為。根據(jù)上述規(guī)定，可以看出，我國(guó)民法關(guān)于脅迫的認(rèn)定著重以造成損害要挾為前提，并且被脅迫人因該要挾導(dǎo)致精神上的強(qiáng)制或恐懼，進(jìn)而基于該恐懼心理作出意思表示。此時(shí)脅迫行為雖存在對(duì)被脅迫人造成不法加害的可能性，并且被脅迫人因受到該不法加害的威脅而產(chǎn)生恐懼心理，但客觀上該不法加害只是行為人為達(dá)到私利目的而采取的一種威脅、恫嚇的手段，并不現(xiàn)實(shí)存在。
（二）強(qiáng)迫購(gòu)物的法律性質(zhì)分析
強(qiáng)迫購(gòu)物表現(xiàn)為購(gòu)買者的被迫，而這種被迫通常采取多種不同方式，即可以是直接的危害行為，也可表現(xiàn)為精神上的壓力施加。
1.現(xiàn)實(shí)的危害行為。現(xiàn)實(shí)的危害行為如暴力，即危害本身客觀存在。這種強(qiáng)制行為給對(duì)方直接造成實(shí)際損害，其危害程度明顯高于精神上的強(qiáng)制。這種實(shí)際的損害，甚至可能根本構(gòu)成侵權(quán)。第一個(gè)案例中，因游客不購(gòu)物而限制其人身自由，雖不存在直接施加人身的暴力行為，但危害行為已然存在，已構(gòu)成違法，筆者認(rèn)為此種情形不應(yīng)認(rèn)定為脅迫。
2.精神上的強(qiáng)制方式。在強(qiáng)迫購(gòu)物過程中，精神上的強(qiáng)制方式主要包括威脅、恫嚇以及通過言語(yǔ)侮辱、引誘等對(duì)消費(fèi)者變相施加精神壓力。
可見，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有理論并不能將強(qiáng)迫購(gòu)物糾紛完全涵蓋在內(nèi)，導(dǎo)致在某些情況下，當(dāng)事人除采取投訴手段外，并無(wú)法在法律規(guī)定中直接找到合適的救濟(jì)方式。
二、強(qiáng)迫購(gòu)物的法律效力與“不正當(dāng)影響”
所有的合同都是在某種強(qiáng)制下訂立的， 不僅沒有完全自愿的契約，也沒有完全自愿的選擇。如果單憑人們完全自愿的話， 人們會(huì)希望自己不必付出對(duì)價(jià)便取得對(duì)方手中的利益。所以，法律所面臨的真正的問題不是“是否存在脅迫”，而是“什么樣的脅迫是法律所禁止的”，“什么樣的脅迫會(huì)導(dǎo)致可撤銷”。
（一）強(qiáng)迫購(gòu)物的一般法律效力
通過分析強(qiáng)迫購(gòu)物的法律性質(zhì)可看出，強(qiáng)迫購(gòu)物的手段包括民法理論上的脅迫，即通過精神上的強(qiáng)制達(dá)到目的，也包括區(qū)別于現(xiàn)代民法理論上的傳統(tǒng)民法理論觀點(diǎn)，即直接的加害行為。
前者依照法學(xué)理論法律后果是被脅迫人可行使撤銷權(quán)，從而撤銷所為民事行為，也就是說(shuō)強(qiáng)迫購(gòu)物的購(gòu)買者可以對(duì)購(gòu)物合同予以撤銷。后者則是將威脅轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，由脅迫行為轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的不法加害，其本質(zhì)已發(fā)生變化，甚至行為者有可能采取暴力這種極端表現(xiàn)形式。此時(shí)當(dāng)行為人使用暴力手段等極端形式逼迫購(gòu)買者違背真實(shí)意愿簽訂購(gòu)物合同，因其行為根本違法，行為的后果自始無(wú)效，即應(yīng)消費(fèi)者請(qǐng)求，該購(gòu)物合同可以不產(chǎn)生任何法律效果。
此外前文說(shuō)過，現(xiàn)有理論并不能將強(qiáng)迫購(gòu)物糾紛完全涵蓋在內(nèi)。比如以施加精神壓力或其他方式等手段促成的強(qiáng)迫購(gòu)物，在此種情況下，強(qiáng)迫購(gòu)物的法律效力如何就須另行討論。
（二）不正當(dāng)影響制度的引入
英美法律為彌補(bǔ)普通法上“脅迫”外延過窄的缺陷， 將普通法上不能歸為“脅迫”， 但實(shí)質(zhì)上對(duì)交易有不正當(dāng)影響的因素歸為“不當(dāng)影響”并予以特殊救濟(jì)。從制度設(shè)計(jì)上來(lái)講，不當(dāng)影響制度屬于衡平法上的概念。
脅迫通常是較為外露的表示。當(dāng)事人一方因直接的脅迫行為感到危險(xiǎn)，或是因脅迫行為具有損害發(fā)生的緊迫性而感到恐懼進(jìn)而選擇妥協(xié)。傳統(tǒng)民法理論將這種脅迫歸結(jié)為瑕疵之意思表示，相比較而言“不正當(dāng)影響”則是以較為緩和和隱晦的方式影響當(dāng)事人的意志。也就是說(shuō)，不正當(dāng)影響的嚴(yán)重性相比脅迫而言程度較輕。
有學(xué)者認(rèn)為大陸法系一般對(duì)于欺詐、脅迫等違法行為具有明確規(guī)定，法律救濟(jì)體系相對(duì)完整，如果引入“不正當(dāng)影響”制度會(huì)畫蛇添足。然而，筆者認(rèn)為以強(qiáng)迫購(gòu)物為例可能就要另當(dāng)別論。以變相施加精神壓力為手段或者隱晦的勸告、引誘，除傳統(tǒng)的脅迫理論不能適用外，也顯然不屬于欺詐、顯失公平等適用范疇。此種情況下，筆者認(rèn)為如果沒有明確的法律適用，可適當(dāng)引入“不正當(dāng)影響”制度。
當(dāng)然，如何適用“不正當(dāng)影響”也是一個(gè)問題，英美法系對(duì)不正當(dāng)影響盡管從不同的角度進(jìn)行了劃分，但在本質(zhì)上均可歸結(jié)為交易雙方有無(wú)信任關(guān)系。這與前文探討的以施加精神壓力為手段的強(qiáng)迫購(gòu)物行為又有明顯區(qū)別。因此，即便引入“不正當(dāng)影響”，其內(nèi)容也要明顯區(qū)別于英美法系上的“不正當(dāng)影響”概念。也就是說(shuō)，將施加精神壓力劃入“不正當(dāng)影響”范圍內(nèi)，不僅僅局限于以信任關(guān)系為依托，在此種情況下，通過施加精神壓力等手段實(shí)施的強(qiáng)迫購(gòu)物行為，其法律效果應(yīng)具有可撤銷性。
一、帶資、墊資建筑工程合同的概念及其性質(zhì)
所謂帶資、墊資合同，是指建筑工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時(shí)明確約定，建設(shè)單位不預(yù)付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實(shí)施到一定階段或程度時(shí)，再由建設(shè)單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。
對(duì)帶資、墊資施工合同的性質(zhì)認(rèn)識(shí)，目前在理論上和實(shí)務(wù)中主要有以下幾種看法：1.借貸說(shuō)。有學(xué)者認(rèn)為，這類合同其實(shí)質(zhì)是一種借貸合同，是發(fā)包方向承包方借貸建設(shè)資金的行為，故其屬企業(yè)之間的借貸性質(zhì)。2.買賣說(shuō)。有部分人士認(rèn)為，施工方先施工，等到驗(yàn)收該部分工程合格，然后由建設(shè)方給予該部分工程的款項(xiàng)，施工方再施工，建設(shè)方再給付相應(yīng)部分的款項(xiàng)，相當(dāng)于分批分期的買賣，具有買賣的屬性。3.約定說(shuō)。一部分學(xué)者則認(rèn)為，帶、墊資施工合同是契約當(dāng)事人根據(jù)意思自治的基本原則，在建筑工程合同中，發(fā)包人與承包人就承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的一種約定。
二、帶資、墊資合同的法律效力
基于對(duì)帶資、墊資合同性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)，法律界人士對(duì)其法律效力的認(rèn)識(shí)也頗有分歧。持“借貸說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，由于帶、墊資直接違反了國(guó)家關(guān)于企業(yè)與企業(yè)之間不準(zhǔn)相互借貸的規(guī)定，因而建筑工程合同中的帶、墊資部分無(wú)效。持這一觀點(diǎn)的人士認(rèn)為，帶、墊資施工合同具有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的成分，擾亂了我國(guó)的建筑業(yè)市場(chǎng)，容易引發(fā)社會(huì)的不穩(wěn)定因素。況且國(guó)家建設(shè)部、國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)、財(cái)政部早在1996年6月4日就作出《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，其中提到：“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競(jìng)爭(zhēng)手段承攬工程。”此后，各地的建設(shè)委員會(huì)、計(jì)劃委員會(huì)都相繼作出類似的規(guī)定。這些雖然都是政策性的規(guī)定，但是在建筑業(yè)市場(chǎng)中，是必不可少的。歷來(lái)的審判實(shí)踐亦是如此掌握的，否則，只會(huì)引發(fā)建筑市場(chǎng)的更加無(wú)序。
持另外兩種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的角度說(shuō)，國(guó)家建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部1996年作出該項(xiàng)規(guī)定時(shí)，所處的社會(huì)背景和經(jīng)濟(jì)背景與現(xiàn)在完全不同。當(dāng)時(shí)我國(guó)尚處于社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的管理模式下，一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目的立項(xiàng)、施工、工程款的撥付等，都是根據(jù)國(guó)家的計(jì)劃進(jìn)行的。當(dāng)一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目通過計(jì)劃立項(xiàng)，取得建設(shè)項(xiàng)目許可，國(guó)家隨即根據(jù)計(jì)劃撥款，建設(shè)單位據(jù)此付款。由此形成的思維定式是，施工單位承接工程后，應(yīng)當(dāng)先由建設(shè)方預(yù)付一部分錢款給施工方，施工方進(jìn)行施工，然后建設(shè)方再給一部分錢款，施工方再繼續(xù)施工，直至竣工。然后進(jìn)行總決算，包括強(qiáng)制審計(jì)，確定最終的工程造價(jià)，落實(shí)具體的還款計(jì)劃和措施，將工程余款予以結(jié)清。所以，如果倒過來(lái)，合同約定：施工方先施工，然后建設(shè)方再給付工程款的，就會(huì)形成我們所說(shuō)的是帶、墊資施工合同。
筆者認(rèn)為：雖說(shuō)墊資承包施工合同中，有承包人為發(fā)包人預(yù)墊工程款這一類似于借貸的行為，但就合同的目的而言，雙方根本的合意還是完成某一特定的工程，其本質(zhì)還是建設(shè)工程合同，將其簡(jiǎn)單理解為借貸合同未免有些牽強(qiáng)。至于“買賣說(shuō)”亦有可推敲之處。根據(jù)“買賣說(shuō)”，施工單位在完成了一部分建筑工程、并且建設(shè)方按約交付相應(yīng)款項(xiàng)后，建設(shè)方才擁有了這一部分的所有權(quán)。事實(shí)上，因建設(shè)方擁有對(duì)該塊土地的使用權(quán)，故自施工方建設(shè)之日起，該建設(shè)項(xiàng)目的所有權(quán)即歸建設(shè)單位所有，建設(shè)單位正基于此，才可能以所有權(quán)人的身份，將房屋予以預(yù)售或者將在建工程予以抵押。盡管是施工單位帶、墊資施工，但是一旦購(gòu)買的建筑材料用于工程建設(shè)，施工單位就不再簡(jiǎn)單地?fù)碛性摻ㄖ牧系乃袡?quán)，如果“買賣說(shuō)”的觀點(diǎn)成立，施工單位有權(quán)處理該部分建筑材料的理由成立，勢(shì)必造成建筑市場(chǎng)的混亂局面。正基于以上的分析，筆者更傾向于“約定說(shuō)”的觀點(diǎn)。
隨著1999年10月1日新合同法的施行，如何從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)這個(gè)大背景下，從合同法的角度來(lái)考慮這類合同的效力，成為當(dāng)前審判實(shí)踐中必須予以解決的一個(gè)課題。我國(guó)新合同法為了充分尊重當(dāng)事人的意思自治，充分保護(hù)當(dāng)事人的契約自由，根據(jù)合同的效力，將合同分為四大類，即有效合同、法定無(wú)效合同、效力待定合同以及可撤銷、可變更合同。合同法對(duì)合同的法定無(wú)效作出嚴(yán)格的限定，合同法第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”只要帶、墊資合同充分反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思，是雙方當(dāng)事人共同自愿實(shí)施的行為，就應(yīng)當(dāng)予以充分的尊重。根據(jù)合同法關(guān)于合同法定無(wú)效的規(guī)定，國(guó)家建設(shè)部、財(cái)政部以及各地建設(shè)委員會(huì)的規(guī)定，屬于政府部門的規(guī)章，顯而易見，據(jù)此認(rèn)定此類合同為無(wú)效合同與法相悖，亦經(jīng)不起歷史的檢驗(yàn)。
三、消除帶資、墊資合同弊端的對(duì)策
律師函的法律效力有以下六條：
律師函以便捷的方式追回委托被拖欠的貨款等債權(quán)。在尚未提起訴訟或申請(qǐng)仲裁之前，通過律師發(fā)函，可以起到順延訴訟時(shí)效的效用。通過律師發(fā)函可以澄清事實(shí)、制止不法的侵權(quán)行為。律師函具有澄清事實(shí)和震懾不法行為的作用。用律師函履行其他法律告知義務(wù)。通知解除合同。達(dá)成庭外和解協(xié)議。
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離婚時(shí)欠條的法律效力按照法律規(guī)定，公民之間因民事行為而發(fā)生的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，受法律保護(hù)。當(dāng)一方向?qū)Ψ綍鴮懬窏l后，便對(duì)對(duì)方形成了債務(wù)關(guān)系，當(dāng)其不能按期履行債務(wù)時(shí)，另一方可以依據(jù)欠條向法院提起訴訟。
夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方向另一方所打的欠條，應(yīng)認(rèn)定為是雙方對(duì)部分財(cái)產(chǎn)的特別約定，在雙方之間形成了明確的債的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合法有效。
但是，如果雙方是因離婚關(guān)系而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)分割問題形成的債務(wù)，并私下達(dá)成了協(xié)議，那么該協(xié)議產(chǎn)生于夫妻關(guān)系之中，又分離于夫妻離婚關(guān)系之外，如果未能在離婚調(diào)解書中加以載明，當(dāng)一方不能履行給付承諾時(shí)，另一方就很難實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，到頭來(lái)，有可能雙方重新進(jìn)行離婚后的財(cái)產(chǎn)訴訟。
夫妻雙方如果就財(cái)產(chǎn)分割問題協(xié)商一致，應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)分割情況具體寫在生效的離婚法律文書中(如寫在民政局的離婚協(xié)議中，法院生效的調(diào)解書中)，當(dāng)一方不履行義務(wù)時(shí)，另一方可以得到法律的幫助和支持，最終實(shí)現(xiàn)自己的離婚財(cái)產(chǎn)利益。
相關(guān)法律判斷夫妻感情是否確已破裂，應(yīng)當(dāng)從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀和有無(wú)和好的可能等方面綜合分析。根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定和審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，凡屬下列情形之一的，視為夫妻感情確已破裂。一方堅(jiān)決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，可依法判決準(zhǔn)予離婚。
1.一方患有法定禁止結(jié)婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的。
2.婚前缺乏了解，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的。
3.婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對(duì)方患有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的。
4.一方欺騙對(duì)方，或者在結(jié)婚登記時(shí)弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的。
5.雙方辦理結(jié)婚登記后，未同居生活，無(wú)和好可能的。
6.包辦、買賣婚姻、婚后一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確未建立起夫妻感情的。
7.因感情不和分居已滿2年，確無(wú)和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿1年，互不履行夫妻義務(wù)的。
8.一方與他人通奸、與他人同居，經(jīng)教育仍無(wú)悔改表現(xiàn)，無(wú)過錯(cuò)一方起訴離婚，或者過錯(cuò)方起訴離婚，對(duì)方不同意離婚，經(jīng)批評(píng)教育，處分，或在人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，過錯(cuò)方又起訴離婚，確無(wú)和好可能的。
9.一方重婚，對(duì)方提出離婚的。
10.一方好逸惡勞、有吸毒、賭博等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)、屢教不改，夫妻難以共同生活的。
11.一方被依法判處長(zhǎng)期徒刑，或其違法、犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的。
12.一方下落不明滿二年，對(duì)方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無(wú)下落的。
13.受對(duì)方的虐待、遺棄，或者受對(duì)方親屬虐待，或虐待對(duì)方親屬，經(jīng)教育不改，另一方不諒解的。
民法和任何其他一樣，都具有滯后性。所謂民法滯后性，是指由于民事關(guān)系具有復(fù)雜性、廣泛性和活躍性，生活是的，新的民事關(guān)系會(huì)不斷涌現(xiàn)，而民法總是會(huì)落后于社會(huì)關(guān)系的發(fā)展的，這就決定了法律規(guī)定難以囊括各種民事關(guān)系。因此，一方面在各國(guó)民法中都不可能對(duì)各種民事關(guān)系都一一作出規(guī)定，另一方面民法沒有明文規(guī)定的民事關(guān)系又大量存在，并且這些都是與社會(huì)或人民生活密切相關(guān)的，法律又不能不調(diào)整，這就客觀地要求民法對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中法律沒有明文規(guī)定的民事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。在這種情況下，又何以來(lái)斷別當(dāng)事人的行為，如何解決當(dāng)事人之間的糾紛？何以作出判決呢？ 筆者認(rèn)為，在這種情況下，特別在實(shí)行成文法制度的，這就要靠法律（民法）的基本原則，因?yàn)樵跊]有法律規(guī)范的情況下，只有法律（民法）的基本原則才是評(píng)價(jià)和判斷當(dāng)事人行為的準(zhǔn)則，有關(guān)規(guī)定法律（民法）的基本原則的法律條文完全可以作為司法和仲裁機(jī)構(gòu)裁判的法律依據(jù)。
一 關(guān)于原則和民法基本原則的概念
要民法基本原則，須首先研究民法基本原則的概念，而要研究民法基本原則的概念，則須考證原則一詞的含義。
對(duì)于“原則”一詞，就一般意義來(lái)講，據(jù)《漢語(yǔ)詞典》中的解釋，是指“說(shuō)話或行事所依據(jù)的法則或標(biāo)準(zhǔn)”【1】；但“原則”一詞在法律中有其特殊的含義，根據(jù)英國(guó)《科林法律詞典》，“原則”是指“基本點(diǎn)或一般規(guī)則( basic point or general rule )” 【2】；世界著名的美國(guó)《布萊克法律詞典》將“原則”解釋為“法律的基本性的公理或原理；為其他（指法律）構(gòu)成基礎(chǔ)或根源的全面的規(guī)則或原理（ a fundamental truth or doctrine， as of law; a comprehensive rule or doctrine furnish a basis or origin for others ）” 【3】。從上述考證可以看出，“原則”在法律中，或說(shuō)“法律原則”是指構(gòu)成法律基礎(chǔ)和根源的總的或根本性的規(guī)則或原理。
關(guān)于“民法基本原則”的概念，對(duì)此研究比較多的主要是中國(guó)國(guó)內(nèi)的學(xué)者和日本的學(xué)者，在許多民法學(xué)教科書和著作中，一般專門設(shè)立一章進(jìn)行論述和介紹。但就“民法基本原則”一詞的概念和，國(guó)內(nèi)外學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民事立法的指導(dǎo)方針、解釋法律的依據(jù)和補(bǔ)充法律漏洞的基礎(chǔ)【4】；有的認(rèn)為，民法基本原則是民法規(guī)范從制定到實(shí)施所貫穿始終的根本準(zhǔn)則【5】；也有的認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有的認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用。
雖然上述各種觀點(diǎn)和表述有所差異，但學(xué)者們的認(rèn)識(shí)在許多方面是一致的，即民法基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用，民法基本原則無(wú)論是在立法上還是在司法上，無(wú)論是在規(guī)范民事主體的行為上，還是在判斷民事主體的合法性上，都自始至終發(fā)揮根本原則的作用，任何對(duì)民法規(guī)范的解釋，任何對(duì)民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無(wú)效的。
二 民法基本原則的特征
通過考察民法的基本原則和民法基本原則的有關(guān)內(nèi)容，可以得出民法基本原則和其他法律基本原則一樣具有如下三個(gè)基本特征：
第一、 它是貫穿于整個(gè)民事立法和司法活動(dòng)，能夠體現(xiàn)民法的本質(zhì)和特征，對(duì)各項(xiàng)民事制度的規(guī)定和實(shí)施都有指導(dǎo)的作用，即民法基本原則具有根本性和普遍性。因?yàn)槊穹ɑ驹瓌t作為整個(gè)民法制度的“靈魂”，是民事主體從事各種民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，滲透到了民法的各個(gè)方面和各種法律狀態(tài)下【6】，在各類民事規(guī)范中都有體現(xiàn)；如果只反映在一部分民法規(guī)范中，只對(duì)某一類民事活動(dòng)起指導(dǎo)作用，則不能認(rèn)定為民法的基本原則，其只能為民法的某項(xiàng)制度的基本原則，例如物權(quán)法中的“物權(quán)法定主義”原則，它只是物權(quán)法律制度的基本原則，而不能視為民法的基本原則。
第二、 它是由規(guī)定的。民法的基本原則雖也為立法的指導(dǎo)思想，但它須具體化，由法律固定下來(lái)，不是以法律條文規(guī)定下來(lái)的，不能為民法的基本原則，只能是一些“學(xué)說(shuō)”、“習(xí)慣”或“精神”。例如我國(guó)《民法通則》第一章第3條至第7條的規(guī)定即為“基本原則”，因此一般認(rèn)為只有在此章中規(guī)定的原則才是我國(guó)民法的基本原則。
第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原則作為法律的基本原則，將被一貫視為法律的基礎(chǔ)，在這些原則的基礎(chǔ)上，引申和法律的原則、規(guī)則和制度【7】，是無(wú)可爭(zhēng)議的、必須遵守，它比那些非基本原則和從原則中引申出的必須遵守性還強(qiáng)【8】；違反了民法的基本原則，盡管是當(dāng)事人雙方協(xié)商一致的意思表示，但還是無(wú)效的【9】。
三 民法基本原則作為法律規(guī)定，具有法律效力
如前所述，民法的基本原則都是法律條文規(guī)定下來(lái)的內(nèi)容，既然是法律規(guī)定的，當(dāng)然也就具有法律約束力，即具有法律效力。
民法基本原則的法律效力具體表現(xiàn)在：
其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的依據(jù)和補(bǔ)充法律漏洞的基礎(chǔ)【10】。任何法律的適用都離不開對(duì)法律的解釋、理解，理解是否準(zhǔn)確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來(lái)衡量。
其二，民法基本原則是從事民事活動(dòng)的行為準(zhǔn)則和處理民事糾紛的依據(jù)【11】。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為，即民事違法行為。民法是規(guī)范民事主體行為的法律，民事主體在實(shí)施民事行為時(shí)，要符合民法的具體規(guī)范，更重要的是要符合民法的基本原則，因?yàn)槊穹ǖ幕驹瓌t更準(zhǔn)確，更概括，更容易掌握和理解。因此，實(shí)施民事法律行為，既要遵守民法的具體規(guī)范，又要符合民法的基本原則，尤其是在民法中缺少具體規(guī)定的情況下，后者更為重要。
四 民法基本原則應(yīng)當(dāng)成為司法裁決的法律依據(jù)
民法基本原則作為法律規(guī)定，具有法律約束力，這決定了司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)可以依民法的基本原則來(lái)裁判案件和處理糾紛。對(duì)此，雖然在一些學(xué)者之間和司法實(shí)踐中有些爭(zhēng)議，但各國(guó)無(wú)論在民法、法律規(guī)定或司法實(shí)踐，均提供了有力的支持。
既然民法基本原則是從事民事活動(dòng)的行為準(zhǔn)則和處理民事糾紛的依據(jù)，那么法院或仲裁機(jī)構(gòu)審理或處理民事案件，不論調(diào)解，還是裁判，都不能違反民法的基本原則；確定雙方當(dāng)事人的行為是否合法，哪方的行為應(yīng)當(dāng)支持，哪方的行為應(yīng)當(dāng)譴責(zé)或不予支持，必須依據(jù)民法基本原則作為判斷的基本標(biāo)準(zhǔn)。法官在審理案件的時(shí)候，適用民法的具體規(guī)范要接受民法基本原則的指導(dǎo)，所作的判決不能違背民法基本原則和民法的具體規(guī)范。
引用法律基本原則進(jìn)行裁判，這是各國(guó)民法所允許的，當(dāng)然也不應(yīng)例外。不僅法律明文規(guī)定的基本原則可以作為民事判決的依據(jù)，而且在一定的條件下，習(xí)慣或法理也可作為審理民事案件的依據(jù)。例如，我國(guó)地區(qū)施行的《臺(tái)灣民法典》第一章第1～2條就規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者依習(xí)慣，無(wú)習(xí)慣者依法理。”、“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。” 【12】，其明確規(guī)定了以習(xí)慣、法理補(bǔ)充法律的。
在司法實(shí)踐方面，《最高人民法院公報(bào)》1990年第3期公布的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案” 中，山東省高級(jí)人民法院以上訴人的行為“不僅違反了民法通則第4條規(guī)定的公民、法人在民事活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，而且違反了第5條的規(guī)定，侵害了被上訴人合法的民事權(quán)益，依照民法通則第7條的規(guī)定，上訴人的這種行為，還損害了公共利益，擾亂了社會(huì)秩序，是不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為，必須予以制止。被上訴人由此遭受的經(jīng)濟(jì)損失必須由上訴人賠償。” 【13】作出了終審判決，這也為我國(guó)司法機(jī)構(gòu)通過直接適用民法基本原則作出裁判而形成的一個(gè)開創(chuàng)性的判例。
資料：
（1） 中國(guó)社會(huì)院語(yǔ)言所詞典編輯室編《漢語(yǔ)詞典》，1996年7月修訂第三版，商務(wù)印書館出版，第1549頁(yè)
（2） Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ，第428頁(yè)
（3） Black's Law Dictionary， Fifth Edition，by Henry Campbell Black， M.A 1979，第462頁(yè)
（4） 梁彗星著《民法總論》高等學(xué)校法學(xué)教材 2001年5月出版社第2版，第48頁(yè)
（5） 楊立新主編《民法》部規(guī)劃教材 2000年9月人民大學(xué)出版社第1版，第一章第二節(jié)
（6） 孫國(guó)華主編《法》高等學(xué)校法學(xué)教材 1995年5月法律出版社第1版，第158頁(yè)
（7） 王鐵崖主編《國(guó)際法》高等學(xué)校法學(xué)教材 1995年8月法律出版社第1版，第45頁(yè)
（8） 孫國(guó)華主編《法理學(xué)》高等學(xué)校法學(xué)教材 1995年5月法律出版社第1版，第158頁(yè)
（9） 最高人民法院1988年10月14日 關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)的批復(fù)
（10） 梁彗星著《民法總論》高等學(xué)校法學(xué)教材 2001年5月法律出版社第2版，第48頁(yè)
（11） 楊立新主編《民法》教育部規(guī)劃教材 2000年9月中國(guó)人民大學(xué)出版社第1版，第一章第二節(jié)
摘 要：對(duì)于拾得票據(jù)（或盜竊所得）的第三人，票據(jù)債務(wù)人可以欠缺交付為理由進(jìn)行抗辯；對(duì)于從無(wú)權(quán)處分人處得到票據(jù)的善意第三人，
>> 空白票據(jù)法律效力立法問題的探討 論空白票據(jù)的失票救濟(jì) 論票據(jù)瑕疵的法律效力 淺析空白票據(jù)喪失后關(guān)系人間的利益衡量 論空白票據(jù)的構(gòu)成要件 論票據(jù)背書偽造的法律效力 淺析空白票據(jù)補(bǔ)充權(quán)行使前后的效力 論票據(jù)喪失及其法律救濟(jì) 論空白票據(jù)補(bǔ)充權(quán)的法律性質(zhì)和行使規(guī)則 論空白票據(jù)立法現(xiàn)狀及對(duì)比研究 論空白票據(jù)補(bǔ)充權(quán)的性質(zhì) 論空白票據(jù)補(bǔ)充權(quán) 論票據(jù)喪失之救濟(jì) 論預(yù)約合同的法律效力 淺談票據(jù)質(zhì)押法律效力 票據(jù)質(zhì)押法律效力思考 我國(guó)空白票據(jù)的法律問題探討 空白票據(jù)制度淺析 淺議我國(guó)空白票據(jù)制度的現(xiàn)狀及完善 論我國(guó)空白票據(jù)制度的完善 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：中國(guó) > 藝術(shù) > 論空白票據(jù)喪失后的法律效力及救濟(jì) 論空白票據(jù)喪失后的法律效力及救濟(jì) 雜志之家、寫作服務(wù)和雜志訂閱支持對(duì)公帳戶付款！安全又可靠！ document.write("作者： 陳丕植")
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文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1005-5312（2010）18-0178-01一、空白票據(jù)喪失后的法律效力當(dāng)空白票據(jù)補(bǔ)充權(quán)人在行使補(bǔ)充權(quán)之前將票據(jù)遺失（或被盜），被他人拾得（或盜竊）后進(jìn)行補(bǔ)記，并提示票據(jù)于付款人請(qǐng)求付款時(shí)，空白票據(jù)的法律效力應(yīng)從三個(gè)方面進(jìn)行分析：第一，從拾得人（或盜竊者）的角度來(lái)考察。因?yàn)榭瞻籽a(bǔ)充權(quán)是出票人與補(bǔ)充權(quán)人之間的合意，而拾得人（或盜竊者）并沒有得到正當(dāng)?shù)氖跈?quán)，即使在拾得（或因盜竊所得）的票據(jù)上進(jìn)行補(bǔ)記，也不應(yīng)享有正當(dāng)持票人的地位，無(wú)權(quán)提示付款。根據(jù)票據(jù)法原理，票據(jù)債務(wù)人可以欠缺票據(jù)的交付作為抗辯理由對(duì)抗票據(jù)拾得人。況且，因?yàn)榻桓兑彩强瞻灼睋?jù)有效成立的要件之一，而持票人拾得空白票據(jù)并非基于出票人或空白補(bǔ)充權(quán)人的交付，因此，其付款請(qǐng)求權(quán)不能被支持；第二，從善意第三人的角度考察。如果空白票據(jù)在補(bǔ)記完成前被補(bǔ)充權(quán)人遺失（或盜竊），經(jīng)他人補(bǔ)記后交付于善意第三人，此時(shí)善意第三人具有正當(dāng)持票人的地位，可以主張票據(jù)權(quán)利。這是因?yàn)椋瞻灼睋?jù)被他人補(bǔ)記后即具備了完全票據(jù)的外觀形式，善意第三人并不知悉票據(jù)被不當(dāng)補(bǔ)記的事實(shí)，此時(shí)應(yīng)適用外觀主義的原理，保護(hù)善意第三人在此票據(jù)上的權(quán)利，票據(jù)債務(wù)人應(yīng)對(duì)善意持票人履行付款義務(wù)；第三，從惡意或重大過失的持票人角度考察。如果持票人在接受票據(jù)時(shí)知悉此票據(jù)系為他人拾得（或盜竊所得）或本應(yīng)知悉卻因疏忽大意而未發(fā)現(xiàn)，仍然接受并主張付款請(qǐng)求權(quán)，由于此時(shí)持票人欠缺善意受領(lǐng)票據(jù)債權(quán)的資格，因此并不享有票據(jù)權(quán)利，債務(wù)人可因持票人惡意或重大過失而拒絕其履行票據(jù)金額的請(qǐng)求。
二、空白票據(jù)喪失后的權(quán)利救濟(jì)我國(guó)《票據(jù)法》第 15 條規(guī)定：票據(jù)喪失，失票人可以及時(shí)通知票據(jù)的付款人掛失止付，但是，未記載付款人或者無(wú)法確定付款人及其付款人的票據(jù)除外。收到掛失止付通知的付款人，應(yīng)當(dāng)暫停支付。失票人應(yīng)當(dāng)在掛失止付后 3 日內(nèi)，也可以在票據(jù)喪失后，依法向人民法院申請(qǐng)公示催告，或者向人民法院提訟。該條款表明，在我國(guó)，票據(jù)喪失可以有三種補(bǔ)救途徑：掛失止付、公示催告和提訟。但是，這三種補(bǔ)救方式是否可以適用于空白票據(jù)，在法條中沒有明確規(guī)定。“通說(shuō)認(rèn)為，空白票據(jù)在喪失后，可以申請(qǐng)掛失止付，但不得申請(qǐng)公示催告為除權(quán)判決之裁判。因?yàn)榭瞻灼睋?jù)在補(bǔ)充記載完全前，不能成為有效票據(jù)，而公示催告程序的最終結(jié)果是除權(quán)判決，除權(quán)判決就是要宣告該遺失或被盜的票據(jù)無(wú)效，既然空白票據(jù)尚未生效，何來(lái)判決無(wú)效。另外，在知悉占有空白票據(jù)的第三人的情況下，失票人可請(qǐng)求法院強(qiáng)制占有人返還票據(jù)。”筆者認(rèn)為，空白票據(jù)喪失后的救濟(jì)途徑主要有：掛失止付、公示催告、民事訴訟。具體分析如下：（1）掛失止付是指票據(jù)喪失后，失票人將票據(jù)喪失的事實(shí)通知付款人，付款人有義務(wù)暫停支付票據(jù)款項(xiàng)的一項(xiàng)票據(jù)喪失的補(bǔ)救方法。當(dāng)空白票據(jù)喪失后，如果票據(jù)上記載了付款人，則由失票人及時(shí)將失票的事實(shí)通知付款人，請(qǐng)求其暫停支付票據(jù)款項(xiàng)。但是“掛失止付在票據(jù)喪失救濟(jì)手段只有輔助作用，只能暫時(shí)阻止付款人付款，防止票據(jù)金額被冒領(lǐng)，但失票人也無(wú)法行使票據(jù)權(quán)利，票據(jù)權(quán)利仍處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。”（2）公示催告是指失票人喪失票據(jù)后，向法院申請(qǐng)以公告的方式通知利害關(guān)系人限期申報(bào)權(quán)利，逾期未申報(bào)的，由法院判決宣告喪失票據(jù)無(wú)效，失票人可以依該判決請(qǐng)求付款人支付原票據(jù)金額的一項(xiàng)票據(jù)喪失的補(bǔ)救方法。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)在喪失后可申請(qǐng)公示催告。這里的“可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)”并沒有限定為完全票據(jù)，既然空白票據(jù)也是可以背書轉(zhuǎn)讓的，因此就票據(jù)形式而言，空白票據(jù)也可以申請(qǐng)公示催告。當(dāng)空白票據(jù)喪失后被不當(dāng)補(bǔ)充進(jìn)而交付于善意持票人時(shí)，票據(jù)債務(wù)人是要對(duì)其承擔(dān)付款義務(wù)的，而此時(shí)失票人的利益將難以得到保護(hù)，如果允許空白票據(jù)喪失后申請(qǐng)公示催告，那么就會(huì)大大減少空白票據(jù)喪失后被任意補(bǔ)記的情形，從而維護(hù)失票人的利益。因此，對(duì)于的空白票據(jù)而言，經(jīng)除權(quán)判決宣告無(wú)效的是其可以背書轉(zhuǎn)讓的效力，目的在于減少票據(jù)被不當(dāng)補(bǔ)充后仍繼續(xù)流通的可能。在提出公示催告的申請(qǐng)時(shí)，失票人寫明空白票據(jù)的相關(guān)內(nèi)容（例如票據(jù)編號(hào)、出票原因、補(bǔ)充權(quán)人姓名等）即可，無(wú)需寫明所有的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)；（3）當(dāng)空白票據(jù)喪失時(shí)，失票人無(wú)權(quán)提起關(guān)于票據(jù)權(quán)利的訴訟，但是可以提起民事訴訟。因?yàn)榇藭r(shí)空白事項(xiàng)還未被補(bǔ)充完全，失票人的票據(jù)權(quán)利還處于未知狀態(tài)。此時(shí)如果確定了票據(jù)的非法持有人，則可以通過民事訴訟以非法持有人為被告，請(qǐng)求其返還票據(jù)。另外，失票人還可以申請(qǐng)法院發(fā)出止付通知，強(qiáng)制付款人停止付款。
有法律效力的。
對(duì)于手寫合同，只要同時(shí)符合對(duì)方有關(guān)民事行為能力、內(nèi)容合法的規(guī)定，并由對(duì)方親自簽名確認(rèn)的，具有法律效力。
【法律依據(jù)】
《民法典》第一百四十三條：具備下列條件的民事法律行為有效：
(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;
(二)意思表示真實(shí);
(三)不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。
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關(guān)鍵詞:勞動(dòng)合同 試用期 法律效力 部分無(wú)效
中圖分類號(hào)：DF418 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1004-4914（2011）01-091-02
試用期限之長(zhǎng)短乃為勞動(dòng)合同試用期制度之核心內(nèi)容。如何規(guī)定試用期限的長(zhǎng)短，是勞動(dòng)立法上的一個(gè)難題，也是學(xué)術(shù)界熱議的一個(gè)話題。因?yàn)椤霸囉闷诓⒉粌H僅是一個(gè)期限，而是涉及到了勞動(dòng)者和用人單位的權(quán)利義務(wù)的差別”{1}，實(shí)際上，也是勞資雙方利益相爭(zhēng)的一種博弈。在博弈過程中，用人單位為盡可能地使用試用期內(nèi)的勞動(dòng)力，以達(dá)到最大程度地降低用工成本，總會(huì)想方設(shè)法地延長(zhǎng)試用期的期限。甚至不顧法律規(guī)定，利用己方之強(qiáng)勢(shì)地位，與勞動(dòng)者簽訂超長(zhǎng)期限的試用期。而對(duì)超長(zhǎng)試用期之法律效力的認(rèn)定，我國(guó)勞動(dòng)法律規(guī)定不太明確，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)也不一致。筆者結(jié)合我國(guó)法律相關(guān)規(guī)定，談?wù)勛约旱目捶ǎ云趯?duì)立法完善有所幫助。
一、超長(zhǎng)試用期概述
超長(zhǎng)試用期是指勞動(dòng)合同當(dāng)事人所約定的試用期限超過了法律規(guī)定的相應(yīng)的最高限。超長(zhǎng)試用期往往是用人單位利用其強(qiáng)勢(shì)地位，單方提出的，勞動(dòng)者出于對(duì)法律知識(shí)的欠缺或者出于就業(yè)壓力而無(wú)奈接受。超長(zhǎng)試用期具有如下特點(diǎn)：
1.形式上的合意性。從形式上看，超長(zhǎng)試用期乃出于當(dāng)事人雙方之合意，但其實(shí)質(zhì)上對(duì)于勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，意思表示并非勞動(dòng)者之內(nèi)心真實(shí)意愿。因?yàn)樵谝粋€(gè)勞資力量嚴(yán)重失衡的狀態(tài)下，對(duì)用人單位提出的一些無(wú)理的甚至違法的要求，勞動(dòng)者出于不失去勞動(dòng)機(jī)會(huì)之考慮，即使內(nèi)心不情愿，最終也只能夠容忍接受。在此情況下，便會(huì)委曲求全地與用人單位達(dá)成所謂的“合意”。
2.期限的違法性。超長(zhǎng)試用期，顧名思義，其約定的試用期限超過了法律規(guī)定的界限，因而，其具有明顯的違法性。對(duì)此，當(dāng)屬無(wú)疑。對(duì)于試用期限的長(zhǎng)短，各國(guó)勞動(dòng)立法均有明確規(guī)定。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》）第19條第1款依勞動(dòng)合同期限為依據(jù)對(duì)試用期限也做了明確規(guī)定。我國(guó)勞動(dòng)合同當(dāng)事人約定的試用期限只能在相應(yīng)的檔次內(nèi)約定，而不得超過該檔次之最高限制。
3.目的上的投機(jī)性。超長(zhǎng)試用期的出現(xiàn)，其背后原因多是由于用人單位為降低用工成本，提高勞動(dòng)效益，置法律規(guī)定于不顧，而向勞動(dòng)者提出的單方意思表示。況且，此約定也在勞動(dòng)者能夠容忍程度之內(nèi)。于是，超長(zhǎng)試用期便以犧牲勞動(dòng)者之合法權(quán)益為代價(jià)，被用人單位冠之以“合意”之名。
二、對(duì)超長(zhǎng)試用期法律效力認(rèn)定的爭(zhēng)議
我國(guó)《勞動(dòng)合同法》依勞動(dòng)合同期限為依據(jù)，對(duì)試用期限的范圍作出明確規(guī)定。該法第19條第1款規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。”顯然，勞動(dòng)合同當(dāng)事人在約定試用期限時(shí)，均應(yīng)以此規(guī)定為限。凡超過法定最高限而約定的試用期限（即超長(zhǎng)試用期），當(dāng)屬無(wú)效。但其應(yīng)是全部無(wú)效，還是部分無(wú)效？學(xué)術(shù)界看法不一。
1.全部無(wú)效說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為設(shè)定超長(zhǎng)試用期的行為無(wú)效，即整個(gè)試用期約定條款全部無(wú)效{2}。以此觀點(diǎn)，超長(zhǎng)試用期被確認(rèn)無(wú)效后，則其所依附的勞動(dòng)合同即被視為沒有約定試用期，已經(jīng)履行的期限視為勞動(dòng)合同期限，用人單位須按照勞動(dòng)合同所約定的標(biāo)準(zhǔn)支付給勞動(dòng)者相應(yīng)的報(bào)酬。
據(jù)筆者歸納，全部無(wú)效說(shuō)的產(chǎn)生主要基于兩個(gè)方面：其一，是《勞動(dòng)合同法》第19條第1款之規(guī)定。該款使用“不得”之嚴(yán)格限制性詞語(yǔ)規(guī)定了相應(yīng)試用期的最高限。該規(guī)定為強(qiáng)制性法律規(guī)范。這就很容易給人一種誤解，即任何人在任何情況下均不得違反該規(guī)范，一旦約定的試用期超過法定最高限當(dāng)屬違法，必然導(dǎo)致整個(gè)試用期約定行為全部無(wú)效。其二，是主觀上對(duì)處于強(qiáng)勢(shì)地位的用人單位的痛恨和對(duì)處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者的同情。既然超長(zhǎng)試用期是用人單位出于己方私利而違法設(shè)定，則必須從根本上予以否定，徹底排除其法律效力。唯此，才能給利益受到侵害的勞動(dòng)者以最大程度的精神慰藉和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
2.部分無(wú)效說(shuō)。持該觀點(diǎn)者認(rèn)為，超長(zhǎng)試用期應(yīng)屬部分無(wú)效，即超過法律規(guī)定部分的期限無(wú)效{3}。其從各地方法規(guī)的規(guī)定、意思自治原則以及對(duì)當(dāng)事人之利益衡量出發(fā)，分析了部分無(wú)效之必要。以此說(shuō)，超長(zhǎng)試用期之超過法律規(guī)定部分的期限無(wú)效，符合法律規(guī)定范圍以內(nèi)的期限仍應(yīng)認(rèn)定為有效。對(duì)于超過規(guī)定的期限，以各地立法實(shí)踐看，有兩種解決辦法：（1）勞動(dòng)者可以要求變更勞動(dòng)合同期限，使勞動(dòng)合同期限與試用期長(zhǎng)短相契合。（2）按照非試用期標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)報(bào)酬。
三、超長(zhǎng)試用期應(yīng)當(dāng)認(rèn)定部分無(wú)效
筆者認(rèn)為，對(duì)超長(zhǎng)試用期效力的理解，要具有全面的視野，既要依據(jù)明確的法律規(guī)范，又要考慮基本法理；既要順應(yīng)勞動(dòng)合同法的立法宗旨，又要兼顧到對(duì)當(dāng)事人的公平。否則，分析理解結(jié)果可能是有局限的，是片面的。筆者認(rèn)為，超長(zhǎng)試用期應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為部分無(wú)效。主要基于以下理由：
1.更大程度地尊重當(dāng)事人的意思自治。勞動(dòng)合同盡管基于傾斜保護(hù)勞動(dòng)者的考慮，對(duì)其施加了諸多的公法監(jiān)督和干預(yù)，但是，從根本上說(shuō)，它還是“合同法”，還是以私法屬性為主。因此，我們應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思自治，對(duì)于他們遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則而訂立的試用期條款，應(yīng)盡量維護(hù)其有效性{4}。因此，對(duì)于超長(zhǎng)試用期中未超出法律規(guī)定部分，其具備試用期成立的全部要件，其法律效力應(yīng)當(dāng)予以肯定。
2.合乎《勞動(dòng)合同法》之立法宗旨。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》的立法宗旨主要包括對(duì)勞動(dòng)者利益的傾斜保護(hù)以及促進(jìn)和諧穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建和發(fā)展。部分無(wú)效說(shuō)能夠更好地體現(xiàn)這個(gè)立法宗旨。首先，部分無(wú)效說(shuō)對(duì)勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)更加有利。全部無(wú)效說(shuō)從根本上否定超長(zhǎng)試用期條款的法律效力，使得勞動(dòng)合同沒有了試用期，導(dǎo)致勞動(dòng)者未經(jīng)試用而直接進(jìn)入穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。其本意是出于對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)。但其結(jié)果也必然導(dǎo)致勞動(dòng)者失去試用期勞動(dòng)合同解除權(quán)，當(dāng)勞動(dòng)者發(fā)現(xiàn)用人單位的工作崗位、勞動(dòng)報(bào)酬、發(fā)展環(huán)境等不適合自己時(shí)，無(wú)法行使自由的試用期勞動(dòng)合同解除權(quán)，而只能單方解除勞動(dòng)合同，這就必須要承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。這樣看來(lái)，全部無(wú)效說(shuō)是好心辦了壞事，反而不利于勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)。而部分無(wú)效說(shuō)使試用期約定的合法部分得以保留，勞動(dòng)者仍然享有試用期間的勞動(dòng)合同解除權(quán)，相比之下，部分無(wú)效說(shuō)對(duì)勞動(dòng)者更為有利。其次，部分無(wú)效說(shuō)有利于勞動(dòng)關(guān)系的維持。假若從根本上否定超長(zhǎng)試用期條款的法律效力，使得勞動(dòng)合同沒有試用期，用人單位憚?dòng)谟霉わL(fēng)險(xiǎn)，則會(huì)千方百計(jì)地及早單方解除勞動(dòng)合同，從而導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系的終止，也使勞動(dòng)者又處于失業(yè)的狀態(tài)，這不利于和諧穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建和發(fā)展。部分無(wú)效說(shuō)因保留了合法的試用期部分，使得當(dāng)事人雙方仍然有一個(gè)相互考察了解的過程，更加有利于該勞動(dòng)合同的持續(xù)和穩(wěn)定。
3.《勞動(dòng)合同法》第83條之規(guī)定。我國(guó)勞動(dòng)法律雖然沒有明確規(guī)定超長(zhǎng)試用期為部分無(wú)效，但在個(gè)別法律條文中已經(jīng)隱含了超長(zhǎng)試用期當(dāng)為部分無(wú)效之意思。這主要體現(xiàn)于《勞動(dòng)合同法》第83條的規(guī)定。該條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的。由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。”從此規(guī)定分析：（1）超長(zhǎng)試用期應(yīng)屬于“用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期”的具體情形之一，這一點(diǎn)當(dāng)無(wú)疑問。（2）從“違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金”的表述來(lái)看，其明顯承認(rèn)未超出法定范圍的試用期部分的法律效力。否則，用人單位為何以“勞動(dòng)者試用期滿”月工資標(biāo)準(zhǔn)，且按照“已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間”支付勞動(dòng)者賠償金呢？顯然，《勞動(dòng)合同法》第83條對(duì)第19條起到了補(bǔ)充作用，對(duì)超長(zhǎng)試用期效力的理解應(yīng)兼顧上述兩條的規(guī)定，而不能單從第19條規(guī)定來(lái)推理。
4.地方立法實(shí)踐。各地關(guān)于勞動(dòng)合同的地方性法規(guī)幾乎都采用了部分無(wú)效說(shuō)。特別是《江蘇省勞動(dòng)合同條例》對(duì)此給予明確的規(guī)定。其第14條第3款規(guī)定：勞動(dòng)合同約定的試用期超過規(guī)定期限的，超過規(guī)定期限的部分無(wú)效。《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》雖然沒有明確規(guī)定超長(zhǎng)試用期為部分無(wú)效，但從其對(duì)超長(zhǎng)試用期的救濟(jì)措施來(lái)看，是肯定超過規(guī)定期限的部分無(wú)效。其第17條規(guī)定：“勞動(dòng)合同的試用期超過本規(guī)定第16條規(guī)定期限的，勞動(dòng)者可以要求變更相應(yīng)的勞動(dòng)合同期限，或者要求用人單位對(duì)超過的期限，按照非試用期工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)變更勞動(dòng)合同期限，或者按照非試用期的工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。”諸如此類，《遼寧省勞動(dòng)合同規(guī)定》等也均有規(guī)定。各地法規(guī)普遍肯定部分無(wú)效說(shuō)的立法事實(shí)，說(shuō)明在實(shí)踐中，認(rèn)定超長(zhǎng)試用期為部分無(wú)效具有積極的意義。
四、完善立法的建議
筆者建議，勞動(dòng)合同法應(yīng)進(jìn)一步明確超長(zhǎng)試用期條款為部分無(wú)效。因?yàn)閯趧?dòng)法律畢竟是一部應(yīng)用性很強(qiáng)的基本法律，其對(duì)涉及到勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的問題，應(yīng)該有明確和完備的規(guī)定。雖然《勞動(dòng)合同法》第83條隱含了超長(zhǎng)試用期應(yīng)為部分無(wú)效的意思，但由于該法缺少對(duì)超長(zhǎng)試用期效力問題明確規(guī)定的條文，導(dǎo)致實(shí)踐中在對(duì)超長(zhǎng)試用期的效力問題的認(rèn)定上出現(xiàn)分歧。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加以補(bǔ)充和完善。其具體辦法，可以在《勞動(dòng)合同法》第19條第1款增加：“當(dāng)事人約定的試用期超過最高限制的，超過部分無(wú)效。勞動(dòng)者可以要求變更相應(yīng)的勞動(dòng)合同期限，或者要求用人單位對(duì)超過的期限，按照非試用期工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)變更勞動(dòng)合同期限，或者按照非試用期的工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。”這樣，不但明確了超長(zhǎng)試用期的效力，而且又規(guī)定了超長(zhǎng)試用期的救濟(jì)措施。其意義體現(xiàn)在既保護(hù)了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，又可以使勞動(dòng)關(guān)系得以維持，同時(shí)，也給裁判機(jī)關(guān)處理此類糾紛提供明確的法律依據(jù)。
注釋:
{1}{3}{4}林嘉.勞動(dòng)合同法熱點(diǎn)問題講座.中國(guó)法制出版社2007年版，第7071.72頁(yè)
{2}北京市第一中級(jí)人民法院民一庭.勞動(dòng)法審判實(shí)務(wù)與典型案例評(píng)析.中國(guó)檢察出版社2005年版，第44頁(yè)
房產(chǎn)公證具有一定的法律效力，而且比未公證的房子法律效力更強(qiáng)。因?yàn)榉慨a(chǎn)公證可以在一定程度上確保房產(chǎn)交易的真實(shí)性和可靠性。經(jīng)過了公證的房產(chǎn)，還可以確保其交易的合法性，這有利于有效的維護(hù)當(dāng)事人的相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利。能夠有效避免房產(chǎn)糾紛或者爭(zhēng)議的發(fā)生，保障交易的安全和秩序。
法律依據(jù)：《中華人民共和國(guó)公證法》第二條公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請(qǐng)，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)。《中華人民共和國(guó)公證法》第三條公證機(jī)構(gòu)辦理公證，應(yīng)當(dāng)遵守法律，堅(jiān)持客觀、公正的原則。
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[關(guān)鍵詞]企業(yè)間借貸 利息支出 法律效力 風(fēng)險(xiǎn) 影子銀行
一、企業(yè)間借貸有別于民間借貸
民間借貸，尤其是司法系統(tǒng)中所稱的民間借貸，都是與自然人有關(guān)的借貸，是指自然人與自然人之間、自然人與非金融企業(yè)之間的借款行為。也就是說(shuō)，民間借貸必然有一方當(dāng)事人為自然人，因此民間借貸并不包括企業(yè)間借貸。
民間借貸一般受法律保護(hù)。根據(jù)1991年8月13日最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法（民）[1991]21號(hào)）規(guī)定，民間借貸的利息可適當(dāng)高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護(hù)。
企業(yè)間借貸是指非金融企業(yè)之間的借貸行為，比如兩個(gè)制造企業(yè)之間的借貸。對(duì)企業(yè)間借貸，人們往往只關(guān)心稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，沒有意識(shí)到這里還存在著一定的法律效力風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槠髽I(yè)間借貸，在中國(guó)一直有著合法性問題的爭(zhēng)議。這個(gè)合法性的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)資金出借方尤為不利。
二、企業(yè)間借貸利息支出的稅前扣除問題
我國(guó)《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第三十八條規(guī)定，非金融企業(yè)向非金融企業(yè)借款的利息支出，不超過按照金融企業(yè)同期同類貸款利率計(jì)算的數(shù)額的部分，準(zhǔn)予稅前扣除。另外，關(guān)聯(lián)企業(yè)間借貸資金，對(duì)借入方還有著接受債權(quán)性投資和權(quán)益性投資結(jié)構(gòu)比例的限制，以防止企業(yè)利用資本弱化方式降低稅負(fù)。非金融企業(yè)實(shí)際支付給關(guān)聯(lián)方的利息支出，其接受關(guān)聯(lián)方債權(quán)性投資（即賴以計(jì)息的本金）與其權(quán)益性投資比例不得超過2：1，超過的部分不得在企業(yè)所得稅前扣除。
三、企業(yè)間借貸行為的法律效力
（一）有權(quán)部門的相關(guān)規(guī)定
企業(yè)間借貸行為的法律效力風(fēng)險(xiǎn)，主要來(lái)自最高人民法院和中國(guó)人民銀行的有關(guān)文件規(guī)定。（1）1996年9月23日最高人民法院《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》（法復(fù)[1996]15號(hào)）指出，企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同。（2）中國(guó)人民銀行《貸款通則》（中國(guó)人民銀行1996年第2號(hào)令）規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。（3）1998年3月16日中國(guó)人民銀行《關(guān)于對(duì)企業(yè)間借貸問題的答復(fù)》（銀條法[1998]13號(hào)）明確，非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同（或借款合同）應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。因此，企業(yè)間借貸不受法律保護(hù)，企業(yè)間借貸糾紛在司法審判實(shí)踐中一般以無(wú)效來(lái)認(rèn)定借貸的合同效力，要求資金借入方返還本金，并將已支付利息和應(yīng)支付利息收繳國(guó)庫(kù)。
（二）企業(yè)間借貸存在的合理性
企業(yè)間借貸存在著巨大的市場(chǎng)需求，往往一方企業(yè)有著大量的閑置資金，亟須盤活資金，因?yàn)橘Y金只有在運(yùn)動(dòng)中才能增值，另一方企業(yè)卻資金嚴(yán)重短缺，亟需資金“救急”。尤其是一些中小民營(yíng)企業(yè)總是難以從金融機(jī)構(gòu)獲取貸款，于是民間借貸和企業(yè)間借貸就成為亟需資金“救急”企業(yè)的必然選擇。
借貸關(guān)系實(shí)為合同關(guān)系，企業(yè)間借貸行為效力問題，在法律界一直存在爭(zhēng)議。尤其是在《公司法》和《合同法》施行以后，對(duì)于無(wú)效合同的認(rèn)定，與以前的司法解釋以及金融規(guī)章之間存在沖突。理論界和實(shí)務(wù)界一般認(rèn)為，企業(yè)間借貸是正規(guī)金融有益和必要的補(bǔ)充，承認(rèn)部分企業(yè)間借貸合同的合法性，并不等同于完全放棄對(duì)企業(yè)間借貸的管制，企業(yè)間借貸的合同關(guān)系在不違背《公司法》和《合同法》的情況下應(yīng)當(dāng)有效。
（三）為企業(yè)間借貸適度“松綁”甚為必要
企業(yè)間借貸自有其存在的合理性，因此如果不發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，法院就會(huì)“視而不見”。2010年6月29日，最高人民法院《關(guān)于為加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的若干意見》（法發(fā)[2010]18號(hào)）要求，妥善審理非金融借貸糾紛案件，正確認(rèn)定非金融借貸合同效力；依法保護(hù)合法的民間借貸和企業(yè)融資行為，維護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益，拓寬企業(yè)融資渠道。可見，最高人民法院對(duì)非金融企業(yè)借貸已表現(xiàn)出謹(jǐn)慎且適度寬容的態(tài)度，但仍然擔(dān)心“各種以合法形式掩蓋的非法集資等違法犯罪活動(dòng)”。各級(jí)地方人民法院也在適度放寬對(duì)企業(yè)間借貸的管控。比如，浙江省高級(jí)人民法院2010年出臺(tái)的《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》（浙高法發(fā)[2010]4號(hào)）規(guī)定，企業(yè)之間自有資金的臨時(shí)調(diào)劑行為，可不作無(wú)效借款合同處理；必須是自有資金出借，利率不超過合法的范圍。又如，2009年江蘇省高級(jí)人民法院出臺(tái)的《關(guān)于當(dāng)前宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下依法妥善審理非金融機(jī)構(gòu)借貸合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2009]45號(hào)）規(guī)定，企業(yè)之間借貸合同糾紛案件的審理：企業(yè)將自有資金出借給其他企業(yè)幫助其解決生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所急需資金的，孳息按照銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算。2011年，江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于當(dāng)前宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下依法妥善審理非金融機(jī)構(gòu)借貸合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2009]45號(hào)），規(guī)定企業(yè)以自有資金向其他企業(yè)出借，如確系解決暫時(shí)資金困難，且約定利息在銀行同期貸款利率以內(nèi)的，可予以承認(rèn)。
目前，企業(yè)間借貸的司法環(huán)境正在改善，地方法院不再簡(jiǎn)單地認(rèn)定企業(yè)間借款合同無(wú)效，但企業(yè)間借貸仍存在著法律效力風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，在一般情況下，企業(yè)間借貸合同關(guān)系可以認(rèn)定為有效，而對(duì)于可能損害社會(huì)利益均衡的“高利貸”以及“以借養(yǎng)借，賺取利價(jià)”等變相向房地產(chǎn)市場(chǎng)和股市輸送資金的企業(yè)間借貸行為，則應(yīng)堅(jiān)決認(rèn)定為合同關(guān)系無(wú)效。
四、企業(yè)間借貸與影子銀行
關(guān)鍵字：電子商務(wù)法律；電子合同；法律效力；
電子商務(wù)這一新型的商業(yè)模式，對(duì)全球經(jīng)濟(jì)已經(jīng)開始產(chǎn)生重大影響，為了使電子商務(wù)更好的發(fā)展，并且在全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮更加顯著的作用，我們迫切地需要通過制定相關(guān)法律來(lái)對(duì)其加以規(guī)范。因此，總結(jié)電子商務(wù)遇到的法律問題，研究電子商務(wù)法律的含義，并在此基礎(chǔ)上，根據(jù)電子商務(wù)發(fā)展遇到的法律問題制定出對(duì)策，就顯得尤為重要了。
一、電子商務(wù)法律
電子商務(wù)法律規(guī)范，簡(jiǎn)稱電子商法，是指調(diào)整因以電子交易和電子服務(wù)為核心的電子商務(wù)活動(dòng)所發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。電子商務(wù)活動(dòng)中所發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系主要表現(xiàn)為一般商業(yè)活動(dòng)所普遍存在的共有的社會(huì)關(guān)系和電子商務(wù)所特有的社會(huì)關(guān)系兩個(gè)方面。與之相對(duì)應(yīng)，電于商法也將主要由兩個(gè)部分， 即一般商法和特殊商法所組成。電子商務(wù)雖是在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的商務(wù)活動(dòng)，但從其本質(zhì)上講，并沒有改變商務(wù)活動(dòng)的基本屬性，仍然屬于商務(wù)活動(dòng)的范疇，依然適用我國(guó)現(xiàn)有法律體系中關(guān)于-般商務(wù)活動(dòng)的法律規(guī)范，適用我國(guó)現(xiàn)有商法的規(guī)范。
二 電子合同及其法律效力問題
（一）電子合同
電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等能夠完全準(zhǔn)確地反映雙方當(dāng)事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)信息的形式，通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)訂立的商品、服務(wù)交易合同。在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)磁性介質(zhì)上的一組電子數(shù)據(jù)信息，該信息首先通過一方計(jì)算機(jī)鍵入內(nèi)存，然后自動(dòng)轉(zhuǎn)發(fā)，經(jīng)過通訊網(wǎng)絡(luò)或計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)，到達(dá)對(duì)方計(jì)算機(jī)內(nèi)存中。
電子合同的意義和作用較傳統(tǒng)合同而言，雖然沒有發(fā)生改變，但其形式卻發(fā)生了極大的變化：（1）訂立合同的雙方或多方大多是互不見面的。所有的買方和賣方都在虛擬市場(chǎng)上運(yùn)作的，其信用是依靠密碼的辨認(rèn)或認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證。（2）傳統(tǒng)合同的口頭形式在貿(mào)易上常常表現(xiàn)為店堂交易，并將商家所開具的發(fā)票作為合同的依據(jù)。而在電子商務(wù)中標(biāo)的額較小、關(guān)系簡(jiǎn)單的交易沒有具體的合同形式，表現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡(luò)訂購(gòu)、付款，例如利用網(wǎng)絡(luò)直接購(gòu)買軟件。但這種形式?jīng)]有發(fā)票，電子發(fā)票目前還只是理論上的設(shè)想。（3）表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名所代替。（4）傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。
電子商務(wù)合同形式的變化，對(duì)于世界各國(guó)都帶來(lái)了一系列法律新問題。電子商務(wù)作為一種新的貿(mào)易形式，與現(xiàn)存的合同法發(fā)生矛盾是非常容易理解的事情。對(duì)于法律法規(guī)來(lái)說(shuō)，我們面對(duì)的一個(gè)很重要的課題，怎樣修改并發(fā)展現(xiàn)存合同法，以適應(yīng)新的貿(mào)易形式。
（二）電子合同法律效力問題
電子合同涉及的法律問題主要是電子合同的生效要件和電子合同簽名的法律效力。所以，我們應(yīng)重點(diǎn)從這兩方面著手，消除電子合同遇到的法律障礙，從而更好的發(fā)揮電子合同的作用，促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。
作為合同特殊形式的電子合同的生效需具備以下幾個(gè)法定條件：
（1）訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體是指實(shí)際訂立合同的人，他們既可以是未來(lái)的合同當(dāng)事人，亦可是合同當(dāng)事人的人。對(duì)于不具備相應(yīng)民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力，有人從保護(hù)無(wú)過錯(cuò)方當(dāng)事人利益的角度考慮，認(rèn)為應(yīng)將使用電信的無(wú)行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是，這樣無(wú)疑會(huì)鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)上不負(fù)責(zé)任行為的產(chǎn)生及泛濫非但保護(hù)無(wú)過錯(cuò)方當(dāng)事人的初衷不會(huì)實(shí)現(xiàn)，反而會(huì)損害雙方當(dāng)事人的利益，而且這樣也與無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此 ，一方當(dāng)事人缺乏相應(yīng)的民事行為能力的電子合同也應(yīng)當(dāng)確定為無(wú)效或效力待定的合同。
（2）電子意思表示真實(shí)。即利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦為真實(shí)意思表示的情形。意思表示由兩個(gè)因素構(gòu)成：一是內(nèi)心意思之主觀要件，二是此意識(shí)外部表示之客觀要件。但隨著科技的進(jìn)步，當(dāng)事人可能運(yùn)用機(jī)械的或自動(dòng)化的方式來(lái)為要約或承諾做出意思表示。在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)的今日，計(jì)算機(jī)程序或主機(jī)在其程序設(shè)計(jì)的范圍內(nèi)自行"意思表示"，而當(dāng)事人則完全不介入意思表示的過程，此為"電子人"，電子人獨(dú)立代表個(gè)人的意思表示或接受意思表示 ，其所代表的個(gè)人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
（3）合同的成立應(yīng)具備要約和承諾兩個(gè)階段。我國(guó)合同的締結(jié)方式必須經(jīng)過要約、承諾兩個(gè)階段，并達(dá)成一致的意思表示。電子合同的要約是指表意人通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)出希望與他人訂立合同的意思表示。通過網(wǎng)絡(luò)做出承諾，一般都是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)上發(fā)出的要約而做出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點(diǎn)擊的方式做出承諾。如果僅僅只是在網(wǎng)上進(jìn)行談判，而在網(wǎng)下通過面對(duì)面的簽約或以電話電報(bào)等方式做出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾。而不是在訂立電子合同中所做出的承諾。
電子合同的數(shù)字簽名的法律效力：
我國(guó)《合同法》第三十二條規(guī)定："自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。"電子合同一般并不具有傳統(tǒng)概念下的書面正式文本，此時(shí)所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是數(shù)字簽名。數(shù)字簽名是指以電子形式存在，依附于電子文件并與其邏輯相關(guān)，可用以識(shí)辨電子文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內(nèi)容者。隨著數(shù)字簽名確認(rèn)技術(shù)問題的解決，需要從法律上給予其認(rèn)可，確認(rèn)其效力。目前，國(guó)際上已普遍建立電子商務(wù)認(rèn)證中心（CA），對(duì)電子文書的真實(shí)性進(jìn)行證明和鑒定。2004 年8月 28日，通過了《中華人民共和國(guó)電子簽名法》。電子簽名法的通過，標(biāo)志著我國(guó)首部"真正意義上的信息化法常"正式誕生。隨著電子簽名法的出臺(tái)和實(shí)施，電子簽名將獲得與傳統(tǒng)手寫簽名和蓋章同等的法律效力。
電子合同在我國(guó)仍處于初始階段，無(wú)論是在立法與監(jiān)管實(shí)踐上仍處于探索之中。我國(guó)應(yīng)加快電子商務(wù)方面的立法，學(xué)習(xí)和借鑒國(guó)際組織和一些發(fā)達(dá)國(guó)家在電子合同立法中的經(jīng)驗(yàn)和做法，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律進(jìn)行及時(shí)地修改和補(bǔ)充。時(shí)機(jī)成熟時(shí)，單獨(dú)制定和頒布《電子證據(jù)規(guī)則》、《電子合同認(rèn)證規(guī)則》或統(tǒng)一的《電子合同法》或《電子商務(wù)法》，以彌補(bǔ)當(dāng)前的法律空白。解決一直以來(lái)我國(guó)在電子商務(wù)方面立法滯后問題，為電子商務(wù)的發(fā)展掃清國(guó)內(nèi)法律的障礙。完善電子合同國(guó)內(nèi)立法是我國(guó)發(fā)展電子商務(wù)首先必做的一件事，這才足以確保電子商務(wù)的安全、信用，從而有利地促進(jìn)其發(fā)展。
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